Sentencia Administrativo Nº 1238/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 79/2003 de 17 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO (SEVILLA)

S E N T E N C I A

Ilmo. Sr. Presidente D. Heriberto Asencio Cantisán

Ilmos. Srs. Magistrados D. Guillermo Sanchís Fernández Mensaque

D. José Ángel Vázquez García

En Sevilla, a 17 de diciembre de 2.007

Vistos por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, los autos correspondientes al Recurso n. 79/2003 interpuesto por PEMACA, S.L. , representada por la procuradora Sra. Calderón Segura y defendida por letrado contra acuerdo del TEARA recaído en la reclamación 11/392/01. La Administración demandada ha sido representada y defendida por EL Sr. Abogado del Estado. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. Heriberto Asencio Cantisán.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado recurrente se interpuso en tiempo y forma el presente Recurso Contencioso- administrativo.

SEGUNDO.- En su escrito de demanda, el actor solicitó se estime la demanda y se anule el acto administrativo recurrido.

TERCERO.- Por la Administración demandada se contestó en el sentido de oponerse, solicitando, a su vez, la desestimación del recurso.

CUARTO.- En la presente causa se han observado las prescripciones legales, salvo las relativas a determinados plazos procesales, debido a la acumulación de asuntos ante la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre el acuerdo del TEARA recaído en la reclamación 11/392/01 interpuesta contra multa impuesta por el Administrador de San Roque de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria por la comisión de una infracción tributaria grave consistente en dejar de ingresar la cuota del Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 1.995 y contra diligencia de embargo de una cuenta bancaria y de un bien inmueble practicadas por la Unidad de Recaudación de la Administración de San Roque de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria para el cobro de deudas varias entre las que figura la relativa al Impuesto sobre Sociedades de 1.995.

La resolución recurrida deja sin efecto la sanción impuesta, por lo que nuestro estudio se limita, tal como se concreta en la demanda, a la diligencia de embargo.

Y al respecto se alega en la demanda en primer lugar la nulidad del procedimiento de apremio en lo referente exclusivamente a la deuda derivada de la liquidación efectuada respecto del Impuesto sobre Sociedades de 1.995, por no haberse notificado en forma la liquidación de la que trae causa, ya que se procedió a su notificación en el Boletín Oficial de la Provincia sin que previamente la Administración intentara la notificación persona conforme establece el art. 59 de la Ley 30/1.002 .

Según el artículo 58.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre "se notificarán a los interesados las resoluciones y actos administrativos que afecten a sus derechos e intereses, en los términos previstos en el artículo siguiente", y el artículo 59 en su párrafo primero establece que "las notificaciones se practicarán por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción por el interesado o su representante, así como de la fecha, la identidad y el contenido del acto notificado", facilitando la nueva legislación a la que nos venimos refiriendo, la labor de la Administración ante quien rechaza las notificaciones y sólo le obliga a hacerlo "constar en el expediente", es decir, a redactar una diligencia en la que se cuente detalladamente lo que ha pasado, o, utilizando las palabras de la Ley 30/92 "especificándose las circunstancias del intento de notificación", y reflejarlo en el expediente. En los supuesto de rechazo de la notificación, y una vez hecho constar en el expediente, se continuará el mismo sin necesidad de nuevos intentos o de otras actividades supletorias tal y como se recoge en el citado precepto.

Y el art. 59 de la Ley 30/1992 señala que si nadie pudiera hacerse cargo de la notificación, se hará constar esta circunstancia en el expediente, junto con el día y la hora en que se intentó la notificación, intento que se repetirá por una sola vez, y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes.

Así los hechos tal como resultan del expediente, hemos de coincidir con el actor en cuanto a la improcedencia de la notificación por edictos, ya que, como tantas veces hemos dicho, siguiendo en ello la doctrina del Tribunal Supremo, la notificación por edictos no es sino un sucedáneo de notificación, un remedio extraordinario cuando no es posible la notificación en forma propia, a fin de impedir que la actitud rebelde del interesado pueda obstaculizar la actuación administrativa. Para que la Administración pueda acudir a este remedio extraordinario, es preciso que acredite la diligencia adecuada para lograr la notificación en forma propia. Y es claro que, en este caso, esa diligencia no existe, ya que, constándole un domicilio por comunicación del aquí actor realiza la notificación por edictos sin que conste haberse realizado los dos intentos de notificación. Obsérvese que en el documento de constancia de la notificación solo consta un intento, haciéndose referencia a que el destinatario se encontraba ausente el día de la notificación pero sin hacer constar, como requisito necesario según hemos visto, la hora de dicho intento y sin que, lo que es mas importante, se vuelva a intentar la notificación por segunda vez. En consecuencia no podemos tener por hecha una notificación válida y eficaz.

De acuerdo con, entre otras muchas, las Sentencias del Tribunal Constitucional, Sala Pleno, Sentencia de 30 de noviembre de 2000 - recurso: 2917/1994, Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 2ª, Sentencia de 28 de mayo de 2001 -recurso: 1962/1996, Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 2ª, Sentencia de 19 de enero de 2002 - recurso: 7021/1996, deberá utilizarse la notificación edictal, que es residual, utilizable únicamente cuando la personal , correctamente intentada, ha resultado infructuosa.

Debemos recordar que el Tribunal Supremo, en la Sentencia dictada el 28 de octubre de 2004-recurso núm. 70-2003 , nos dice:"El procedimiento administrativo se desarrolla en función de un principio de garantía de los administrados y otro de eficacia de la Administración en una tensión dialéctica que en materia de notificaciones se manifiesta con especial intensidad. La primordial garantía de los interesados es tener conocimiento directo de las resoluciones que les afecten pero, a su vez, constituyendo la notificación de los actos administrativos que afectan a los interesados presupuesto para su eficacia, el legislador ha adoptado los mecanismos que en cada caso considera adecuados para vencer las situaciones derivadas de la imposibilidad de proporcionar a los interesados ese conocimiento. Por ello, el artículo 59.2 LPAC establece con carácter general que las resoluciones y actos administrativos se practicarán en el domicilio del interesado, y sólo tras dos intentos de notificación en ese domicilio sin que nadie se haga cargo de ella, se acude al arbitrio de la notificación edictal (art. 59.5 LPAC ).

Y la consecuencia de ello no puede ser otra que la declaración de nulidad de la resolución recurrida y, por ende, del procedimiento de apremio iniciado sin la previa notificación personal al interesado de la liquidación de la que trae causa, lo que le ha generado una real y efectiva indefensión al impedírsele la impugnación de la liquidación con alegaciones en cuanto al fondo que no le es posible efectuar ahora en vía de apremio, pero limitada al Impuesto sobre Sociedades del ejercicio de 1.995, no a la totalidad del importe de la diligencia de embargo ya que la demanda solo ataca la parte de la diligencia que se refiere a dicho concepto, aunque posteriormente en el Suplico solicite la nulidad de la totalidad de la diligencia de embargo.

SEGUNDO.- Procede la estimación parcial del recurso interpuesto en el sentido que se dirá en la parte dispositiva de esta resolución.

TERCERO.- No se aprecia temeridad y mala fe a efectos de imposición de costas.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso contencioso-administrativo objeto de este procedimiento contra la resolución referida en el Antecedente de Hecho Primero de esta Resolución, la cual anulamos por ser contraria al ordenamiento jurídico en el sentido de dejar sin efecto el procedimiento de apremio exclusivamente en lo que atañe al Impue4sto sobre Sociedades del ejercicio 1.995, sin hacer expresa imposición de las costas procesales.

Y a su tiempo, y con certificación de la presente para su cumplimiento, devuélvase el expediente al lugar de su procedencia.

Así por esta, nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.