Sentencia Administrativo Nº 124/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 1201/2005 de 12 de Febrero de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Recurso nº 1201/2005

Parte actora: Everardo

Parte demandada: DIRECCION GENERAL DE LA POLICIA

SENTENCIA nº 124/2009

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EDUARDO BARRACHINA JUAN

MAGISTRADOS

D./ª. Mª FERNANDA NAVARRO DE ZULOAGA

D./ª. MARÍA ABELLEIRA RODRÍGUEZ

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En Barcelona, a doce de febrero de dos mil nueve.

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCION CUARTA), constituida como figura al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DE S.M. EL REY la siguiente sentencia para la resolución del presente recurso contencioso administrativo, interpuesto por Everardo , representado por el Procurador de los Tribunales D./ª. María Esmeralda Gascón Garnica, y asistido por el Letrado D./ª. Carmen Santisteban Sibila, contra la Administración demandada DIRECCION GENERAL DE LA POLICIA, actuando en nombre y representación de la misma el ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D/Dª. EDUARDO BARRACHINA JUAN, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Por la parte actora, a través de su representación en autos, se interpuso en tiempo y forma legal, recurso contencioso administrativo contra la resolución objeto de recurso dictada por la Administración demandada.

Segundo.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

Tercero.- Se acordó recibir el presente pleito a prueba, con el resultado que obra en autos.

Cuarto.- Se continuó el proceso por el trámite de conclusiones sucintas que las partes evacuaron.

Quinto.- Se señaló para votación y fallo de este recurso, habiéndose observado y cumplido en este procedimiento las prescripciones legales correspondientes .

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución administrativa impugnada desestimó la petición del recurrente de pasar a la segunda actividad, como consecuenica del cumplimiento de la edad reglamentaria desde el mes de octubre de 2004.

La resolución administrativa razona que la denegación se fundamentó en que la concesión de un puesto de trabajo en segunda actividad está supeditada a las necesidades del servicio, atendiendo a que no existen razones de urgencia que motiven ese nombramiento provisional. La concesión del puesto de trabajo en segunda actividad es actividad discrecional.

En la demanda se fundamenta su petición en el artículo 5 del Real Decreto 1556/1995, de 21 de septiembre . Se afirma que la negativa de la Administración Pública constituye una vía de hecho, por aplicación indebida del artículo 111.1 de la Ley 30/1992 ; procedencia de la suspensión cautelar solicitada; nulidad de pleno derecho de la resolución impugnada, arbitrariedad e improcedencia de la potestad discrecional; principio fumus boni iuris; solicita la suspensión cautelar incluso inaudita parte en ateción al artículo 111.3 de la Ley 30/1992 con adjudicación provisional de un puesto de trabajo de los reservados para funcionarios que se encuentren en segunda actividad.

El Sr. Abogado del Estado alega que la concesión de un puesto de trabajo en segunda actividad está supeditado a las necesidades del servicio; potestad discrecional de la Administración Pública; excepcionalidad de acceder a un puesto reservado a funcionarios que se encuentren en segunda actividad.

Queda acreditado por medio de la certificación de la Dirección General de la Policía que no se ha efectuado convocatoria para la provisión de puestos de trabajo en situación de segunda actividad para Inspectores Jefes de la Jefatura de Policía de Cataluña, sino que los puestos adjudicados hasta ese momento lo han sido de forma provisional, en comisión de servicios.

SEGUNDO.- Este Tribunal ha llevado a cabo una valoración conjunta de las alegaciones y razonamientos jurídicos que se contienen en la demanda, como en el escrito de oposición a la misma, para llegar a la conclusión de que debe procederse a la estimación de la acción jurisdiccional por los siguientes motivos.

En primer lugar, debe recordarse que la nueva concepción del proceso contencioso-administrativo, como cauce procesal tutelador de situaciones jurídicas subjetivas, acorde con las exigencias del artículo 24.1 CE , no supone que esta Jurisdicción haya dejado de ser revisora, si por tal se entiende que en ella se residencia el control de legalidad, concebido en términos generales de adecuación a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico, de las normas reglamentarias y de la actuación administrativa (arts. 106.1 CE, 9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, Ley 29/1998, de 13 de julio , comprensiva, de los actos administrativos strictu sensu y, a partir de la vigencia de esta Ley y por previsión expresa, de ciertas inactividades de la Administración y de las vías de hecho)

Ello significa que sólo se debe y puede resolver la controversia suscitada en los términos que se haya manifestado no sólo en la vía previa administrativa, sino también en la demanda. Por ello, no es admisible resolver otras cuestiones que las estrictamente objeto de impugnación y que afectan al fondo de la cuestión controvertida, máxime, cuando no tiene sentido procesal alguno pronunciarse sobre la suspensión cautelar solicitada en su momento.

El demandante cesó en el servicio activo el día 24 de noviembre de 2005, por pasar a la situación reglamentaria de segunda actividad, lo cual le haibilita para el desempeño de las funciones profesionales propias de un puesto de segunda actividad de los existentes en la Jefatura Superior de Policía de Cataluña.

Como afirman las sentencias del Tribunal Supremo de 3 de enero y 26 de marzo de 1996 , el control jurisdiccional de las facultades discrecionales de la Administración debe encaminarse a examinar "la existencia de un desacomodamiento a lo legal o reglamentariamente dispuesto, una desviación de poder o una arbitrariedad o irracionalidad en la solución propuesta por el plan, ya que en lo demás goza de una entera libertad para elegir la forma en que el territorio ha de quedar ordenado, motivo por el que se impone para desechar ésta la presencia de una argumentación o prueba que demuestre la concurrencia de los supuestos de excepción".

En el mismo sentido, la sentencia del mismo Tribunal Supremko de 3 de julio de 1995 señala que dicha potestad discrecional "para ser adecuadamente combatida ha de basarse en una clara actividad probatoria que deje bien acreditado que la Administración ha incurrido en error o con alejamiento de los intereses generales a que deba servir, sin tener en cuenta la función social de la propiedad, la estabilidad y la seguridad jurídica o con desviación de poder o con falta de motivación en la toma de decisiones".

Aplicando la doctrina expuesta anteriormente, resulta evidente que la Administración Pública demandada debió haber razonado y probado el motivo o causa de no permitir que el demandante, encontrándose en situación de segunda actividad, no pueda desempeñar uno de los puestos reservados en esta situación reglamentaria.

Por todo lo cual, procede estimar , es procedente la estimación de la pretensión de la demanda, sin condena en costas a los efectos previstos en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso -administrativa.

Fallo

1º Estimar e recurso, anular la resolución administrativa objeto de impugnación, y declarar el derecho del demandante a pasar a segunda actividad, en los términos solicitados en la demanda, con todos los pronunciamientos accesorios derivados de este reconocimiento.

2º No imponer costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio de la misma a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, estando la Sala celebrando audiencia pública el día 23 DE FEBRERO DE 2009, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma, de lo que yo el Secretario, Doy fe.