Sentencia Administrativo Nº 124/2012, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Vitoria-Gasteiz, Sección 3, Rec 23/2012 de 31 de Mayo de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 124/2012

En VITORIA - GASTEIZ, a treinta y uno de mayo de dos mil doce.

Visto por mí, Ilmo. Sr. Don Daniel Sancho Jaraiz, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Vitoria, el recurso contencioso-administrativo registrado con el número 23/2012 y seguido por el PROCEDIMENTO ABREVIADO, sobre EXTRANJERÍA, contra la Resolución de 12 de agosto de 2011, de la Subdelegación del Gobierno en Alava, por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de tres años.

Son partes en dicho recurso, como demandante Don Patricio , representado y dirigido por Doña Gloria Gómez Jiménez; y como demandada La Administración General del Estado, representada y dirigida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- El mencionado recurrente presentó escrito de demanda en el que, tras la exposición de los hechos y fundamentos de derecho que consideró oportunos en apoyo de su pretensión, terminó suplicando se dicte una Sentencia estimatoria del recurso interpuesto y las correspondientes declaraciones en relación con la actuación administrativa impugnada.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda, se dio traslado de la misma a la Administración demandada, señalándose día y hora para la celebración de vista, con citación de las partes a las que se hicieron los apercibimientos legales, habiéndose requerido a la Administración demandada la remisión del correspondiente expediente. A dicho acto de la vista compareció la parte recurrente, que afirmó y se ratificó en su demanda.

TERCERO.- En la sustanciación de las presentes actuaciones se han observado los preceptos y prescripciones legales en vigor. Se fija la cuantía del recurso en indeterminada.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso la Resolución de 12 de agosto de 2011, de la Subdelegación del Gobierno en Alava, por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de tres años, así como la resolución posterior de 26 de octubre de 2011 por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra aquella.

SEGUNDO.- La parte demandante interesa se dicte una Sentencia estimatoria con la declaración de no ser conforme a Derecho la actuación administrativa impugnada, al tiempo que ejercita una pretensión anulatoria de aquélla y otra pretensión que se formula con carácter subsidiario de que se cambie la expulsión por la sanción menos grave de multa económica.

En concreto, apoya su pretensión en la ausencia de motivación de la resolución recurrida así como en la falta de proporcionalidad en la aplicación de la sanción de expulsión en lugar de la de multa que, subsidiariamente, aceptaría. Manifiesta, además, que la resolución se fundamenta únicamente en que en el momento de la detención se encuentra indocumentado, cosa que considera no cierta toda vez que tiene y se ha aportado a estas actuaciones pasaporte en vigor; además, dice que cuenta con tarjeta sanitaria y está tratando de integrarse en la sociedad de Vitoria, lugar donde está empadronado desde 2011. Y, por lo que respecta a una expulsión con prohibición de entrada efectuada en el año 2005, señala que está se cumplió y se dejó transcurrir el periodo de prohibición habiendo prescrito además la sanción.

Por su parte, la Administración demandada, oponiéndose a la demanda, solicita la desestimación del recurso interpuesto por entender que la actuación impugnada es plenamente ajustada a Derecho. Afirma su representante procesal que la mera estancia irregular es ya de por si causa de expulsión. Además, no consta cuando y por donde entró en España, y no ha intentado siquiera su regularización en nuestro país.

TERCERO.- Los datos con que contamos en el presente recurso para examinar la actuación administrativa impugnada no son muy abundantes. Así, del propio expediente administrativo podemos deducir que Don Patricio de ciudadanía Argelina fue detenido por la policía nacional en Vitoria el 8 de septiembre de 2011, sin que conste administrativamente haber iniciado ningún trámite para su regularización. En el acuerdo de incoación del expediente sancionador se afirma que carece de familiares en primer grado en España, carece de arraigo, de trabajo y no percibe ayudas sociales. Además se indica que fue expulsado en el año 2005 con una prohibición de entrada hasta el 15 de diciembre de 2008 y consta una detención por hurto.

La resolución recurrida le imputa una infracción del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , reguladora de los derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, por encontrarse irregularmente en España.

CUARTO.- El artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , reguladora de los derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, establece que Son infracciones graves: 'a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente'.

Por su parte, el artículo 55.1.b) del mismo cuerpo legal sanciona con multa de 501 a 10.000 euros la comisión de las infracciones graves previstas en los preceptos que preceden al citado, al tiempo que el artículo 57.1 del mismo cuerpo legal preceptúa que 'Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a , b , c , d y f del artículo 53 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo'.

QUINTO.- Es reiterada y de sobra conocida la doctrina jurisprudencial en la que el Tribunal Supremo ha establecido respecto a la regulación legal que hemos recogido en el fundamento anterior que:

1º.- El encontrarse el extranjero ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30.1 y 2 de la Ley 4/2000 , reformada por la Ley 8/2000 ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), según el artículo 53.a ), puede ser sancionado o con multa o con expulsión.

2º.- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55.1 y de la propia literalidad de su artículo 57.1, a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional'.

3º.- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente con multa. Según lo que dispone el artículo 55.3 (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.

4º.- Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.

En efecto, resume la misma jurisprudencia:

A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.

B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.

SEXTO.- Expuesto lo anterior, y entrando a resolver en concreto la alegación de la demandante que funda su pretensión anulatoria en una desproporción que justifique la imposición de la sanción más grave de expulsión en lugar de la de la sanción menos grave de multa, hemos de concluir que la resolución no carece en absoluto de fundamento toda vez que, así se constata en el texto de la resolución aquí impugnada, la Administración opta por la primera mencionada, con base en que 'se encuentra irregularmente en territorio español, al carecer de autorización de residencia o documento análogo que autorice su estancia en España, ni haber efectuado trámite alguno para su concesión'.A partir de estos datos resulta que el único hecho negativo que concurre en el expediente de Don Patricio es que se encuentra irregularmente en nuestro país y no ha intentado su regularización, pero aún cuando se encontró indocumentado al momento de la detención, es lo cierto que cuenta con pasaporte en vigor y llegó a España con su correspondiente visado. En definitiva, la jurisprudencia ha venido a sancionar con la expulsión la mera estancia irregular cuando no se ha acreditado cuando y por donde entró en España, o portando documentación falsa, cuando exista previa orden de devolución o condena penal. Pero en este caso, ninguna de estas circunstancias concurren pues pese a encontrarse indocumentado al momento de la detención, sin embargo cuenta con pasaporte en vigor, y con un visado sellado de entrada.

Por todo lo que antecede, y en particular dado que no se han acreditado circunstancias especialmente negativas que concurran en el caso, debemos acoger la pretensión subsidiaria de cambiar la cordena de expulsión por la menos gravosa de multa coercitiva de 501 euros.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 139 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción , no procede realizar un especial pronunciamiento en materia de costas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que, emanada del pueblo español, me concede la Constitución.

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso contencioso-administrativo PA número 23/2012, interpuesto por la representación procesal de Don Patricio contra la Resolución de 12 de agosto de 2011, de la Subdelegación del Gobierno en Alava, por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de tres años, debo anular y anulo la actuación recurrida, por no ser conforme a derecho y sustituirla por una multa económica de 501 euros. Todo ello sin imposición de las costas.

MODO DE IMPUGNAR ESTA RESOLUCIÓN: mediante RECURSO DE APELACIÓN EN AMBOS EFECTOS , por escrito presentado en este Juzgado en el plazo de QUINCE DÍAS, contados desde el siguiente a su notificación ( artículo 81.1 de la LJCA ), y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito), con nº 3837 0000 94 002312, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así, por ésta mi Sentencia, de la que se extenderá testimonio para su unión a los autos, llevándose el original al libro de su razón, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el/la Ilmo/a. Sr/a. MAGISTRADO que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.