Sentencia Administrativo Nº 124/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1667/2010 de 25 de Febrero de 2013

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Tercera

C/ General Castaños, 1 - 28004

33009710

NIG:28.079.33.3-2010/0164132

Recurso número 1667/2010

Ponente:Doña Fátima Arana Azpitarte

Recurrente:Don Luis Angel ,

Demandado:Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil

SENTENCIA nº 124

Ilmo. Sr. Presidente:

Don Gustavo Lescure Ceñal

Ilmos. Sres. Magistrados:

Doña Fátima Arana Azpitarte

Don Rafael Estévez Pendas

En la ciudad de Madrid, a 25 de febrero del año 2013.

Visto por la Sala el Recurso arriba referido, interpuesto por Don Luis Angel , funcionario del Cuerpo Nacional de Policía, contra la Resolución de 5 de octubre de 2010 del Director General de la Policía y de la Guardia Civil que le impuso la sanción de suspensión de funciones por tres meses (90 días) prevista en el art 10. 2 de la Ley Orgánica 4/2000 de 20 de mayo del régimen Disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía, como autor responsable de una falta grave del art. 8.x del citado texto legal .

Es ponente de esta Sentencia la Ilma. Sra. Doña Fátima Arana Azpitarte , que expresa el parecer de la Sección.

Antecedentes

PRIMERO.- Se interpuso este Recurso contencioso-administrativo formalizándose demanda por el recurrente en la que terminaba suplicando una Sentencia estimatoria del recurso con base a los hechos y fundamentos de derecho contenidos en la demanda.

SEGUNDO.- El demandado contestó a la demanda exponiendo lo que estimó oportuno, solicitando la desestimación del recurso.

TERCERO.- No habiéndose solicitado por las partes el trámite de conclusiones, quedaron los autos para deliberación, votación y fallo, que tuvo lugar el día 13 de febrero del año 2013.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Luis Angel , funcionario del Cuerpo Nacional de Policía, interpone recurso contencioso administrativo contra la Resolución de 5 de octubre de 2010 del Director General de la Policía y de la Guardia Civil que le impuso la sanción de suspensión de funciones por tres meses (90 días) prevista en el art 10. 2 de la Ley Orgánica 4/2000 de 20 de mayo del régimen Disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía, como autor responsable de una falta grave del art. 8.x del citado texto, bajo el concepto de ' La infracción de deberes u obligaciones legales inherentes al cargo ó función policial cuando se produzcan de forma grave ó manifiesta'.

SEGUNDO.- El recurrente en fundamento del recurso alega en primer lugar que se ha producido la caducidad del expediente sancionador, por el transcurso del plazo de seis meses ,establecido en el art. 42.2 de la Ley 30/1992 , al no contemplarse plazo alguno de duración de dicho procedimiento ni en los arts. 27 y 28 de la Ley 2/1986 de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad , ni en el Real Decreto 884/1989 de 14 de julio por el que se aprueba dicho Régimen , considerando inaplicable el plazo de caducidad de doce meses establecido en la Disposición Adicional vigésima novena de la Ley 24/2001 de 27 de diciembre de medidas fiscales, administrativas y del orden social, entendiendo además que la interpretación que propugna ha sido ratificada por la nueva Ley Orgánica 4/2010 de 20 de mayo del Régimen disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía que en su art. 46.1 establece un plazo de caducidad de seis meses.

El instituto de la caducidad es aplicable a los procedimientos disciplinarios de los funcionarios públicos ya que si bien en un primer momento hubo discrepancias entre distintos órganos jurisdiccionales han quedado resueltas por la sentencia del Pleno de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo 27 de febrero de 2006 a las que siguen las de 27 de marzo de 2006 y 14 de junio de 2006 referida esta última a un funcionario del Cuerpo Nacional de Policía.

Afirmada la posible aplicación de la caducidad como forma de terminación de los procedimientos disciplinarios cabe examinar ahora los requisitos necesarios para que concurra.

El artículo 44 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , en la redacción dada por la ley 4/1999, establece que el procedimiento se entiende caducado, procediendo el archivo de las actuaciones, cuando haya vencido el plazo máximo establecido sin que se haya dictado y notificado resolución expresa, salvo cuando el procedimiento se hubiera paralizado por causa imputable al interesado, en los que se interrumpe el cómputo del plazo para resolver el procedimiento.

En lo referente al cómputo de los plazos deben tenerse en cuenta las siguientes reglas:

1.- En relación con el dies a quo conforme a lo establecido en el art.42.3.a) de la Ley 30/1992 y conforme a la redacción dada por la Ley 4/1999 , el plazo comenzará a computarse en los 'procedimientos iniciados de oficio, desde la fecha del acuerdo de incoación'. Por lo tanto el dies a quo coincide con la fecha de incoación del procedimiento (y no con el de su notificación), pues desde ese momento la Administración ya está legitimada para realizar actuaciones, siendo a partir de dicha fecha desde la que el plazo de caducidad debe computarse.

Esta es por lo demás la interpretación que prevalece en la jurisprudencia del Tribunal Supremo. En este sentido la STS de 22 de octubre de 2001 no toma como dies a quo la fecha de la notificación del acuerdo de iniciación sino la fecha en que 'formalmente se inicio el expediente sancionador, se nombró instructor, se señalaron los hechos por los que se procedía y se concedió un período de prueba', es decir, la fecha del acuerdo de iniciación -doctrina reiterada por la STS de 5 de noviembre de 2001 y STS de 10 de diciembre de 2001 de 2002, entre otras muchas-. En el mismo sentido la STS de 12 de noviembre de 2001 toma como dies a quo la 'fecha del acuerdo de iniciación del expediente sancionador'. También la STS de 23 de mayo de 2001 sostiene que 'para el cómputo de los plazos a efectos de caducidad del procedimiento se tendrá en cuenta como fecha de iniciación la de incoación por el órgano competente'. Y la STS de 3 de diciembre de 2001 razona que el día de inicio del cómputo de los seis meses es aquel en el que se 'ordenó la incoación del expediente'.

2.- El dies ad quem será el de la notificación de la resolución expresa, conforme se infiere del art.42.2 de la Ley 30/1992 , en su redacción conforme a la Ley 4/1999 - STS de 10 de diciembre de 2001 -.

3.- En los supuestos de caducidad, la Administración 'ha de limitarse a declararla, sin que pueda hacer legalmente declaraciones que atribuyan a una persona la comisión de una infracción' - STS de 4 de octubre de 1999 -, siendo posible que la propia Administración declare la caducidad e inicie de nuevo el expediente siempre que no haya expirado el plazo de prescripción - STS de 16 de julio de 2001 y STS de 5 de diciembre de 2001 de 2002-.

El plazo de caducidad aplicable al supuesto presente teniendo en cuenta su fecha de incoación (22 de marzo de 2010) es el de 12 meses establecido en la Ley 24/2001 de 27 de diciembre de medidas fiscales, administrativas y del orden social, porque cuando se inicia el expediente sancionador, dicha norma era aplicable habiendo entrado en vigor el 1 de enero de 2002, disponiendo en su art. 69. Anexo 1, que 'el Procedimiento disciplinario de los funcionarios de la Administración General del Estado, regulado en el Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado , aprobado por R.D. 33/1986, de 10 de enero, tendrá un plazo de resolución y notificación de 12 meses ', norma aplicable de forma subsidiaria al Régimen disciplinario de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía conforme a lo dispuesto en el artículo 1.3 del Reglamento de Régimen Disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía , conforme al cual 'Las normas de régimen disciplinario de los funcionarios de la Administración del Estado se aplicarán con carácter supletorio al personal del Cuerpo Nacional de Policía '.

Dicho plazo de 12 meses ha de entenderse matizado por aplicación de lo dispuesto en el art 46.1 de la Ley Orgánica 4/2010, de 20 de mayo, del Régimen disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía, que prevé ya expresamente la caducidad de los procedimientos disciplinarios por el transcurso del plazo de seis meses entre la fecha del acuerdo de incoación del expediente y la de notificación de la Resolución sancionadora al interesado, y por su Disposición Transitoria Segunda referida a los 'Procedimientos en trámite' y conforme a la cual ' Los procedimientos que en la referida fecha ( fecha de entrada en vigor de esta Ley Orgánica) se encontrasen en tramitación continuarán rigiéndose hasta su conclusión por las normas vigentes en el momento de su iniciación, salvo que las de esta Ley Orgánica fuesen más favorables al expedientado' , LO que entró en vigor el día 10 de junio de 2010 , es decir antes de que se dictara la Resolución sancionadora, cuando el procedimiento se encontraba aún en trámite y que deberá de ser aplicada, desde su entrada en vigor, si resultase más beneficiosa para el expedientado. Por lo que debemos de concluir ,interpretando tales preceptos, que los procedimientos disciplinarios, como el presente, incoados antes de la vigencia de la Ley Orgánica 4/2010, aún no concluidos en esta fecha de vigencia, tendrán una duración máxima de seis meses desde el día 10 de junio de 2010, esto es desde su vigencia, no desde que se iniciaron, y siempre claro está que esa duración máxima de seis meses sumada al tiempo de tramitación anterior no exceda del plazo de 12 meses a que se refería la normativa anterior, por cuanto que en tal caso no podría aplicarse la Disposición Transitoria Segunda de la Ley Orgánica 4/2010 , en el sentido que hemos interpretado al no ser más beneficiosa.

Con esta interpretación, nos apartamos del criterio la de la retroactividad máxima de la Disposición Transitoria Segunda de la Ley Orgánica 4/2010 sostenido en la Sentencia 29 de noviembre del año 2012 dictada en el recurso 777/2010 de esta Sección , entendiendo que es más conforme a derecho la matización introducida en esta Sentencia, a la vista asimismo de lo interpretado por la Sección Séptima de esta Sala en la Sentencia dictada en fecha dieciséis de enero de dos mil trece en el recurso Nº 1026/2011 .

En el caso presente, el procedimiento se inició el 22 de marzo de 2010, habiendo transcurrido hasta la entrada en vigor de la Ley Orgánica 4/2010 (10 de junio de 2010) 2 meses y 19 días , teniendo a partir de dicha fecha la Administración el plazo de seis meses para resolver y notificar (total en este caso 8 meses y 19 días, más beneficioso que el de 12 meses anterior) por lo que la fecha final para dictar Resolución sancionadora y notificársela al interesado era el 10 de diciembre de 2010, plazo que se cumplió habiéndose dictado la Resolución sancionadora en fecha 5 de octubre de 2010, y habiéndosela notificado al interesado si bien en fecha no precisa , por cuanto que en el expediente no consta, sí antes del 26 de noviembre de 2010 fecha en que el recurrente interpuso el recurso contencioso administrativo contra dicha Resolución.

Razones por las que en el caso presente no puede apreciarse la caducidad del procedimiento sancionador.

TERCERO.- En cuanto al fondo del recurso el recurrente niega los hechos imputados por los que fue sancionado y alega que la resolución sancionadora infringe el principio de tipicidad y el de proporcionalidad en la sanción.

Los hechos por los que el recurrente fue sancionado resultan del relato de hechos probados de la Resolución sancionadora que expresa lo siguiente:

' a lo largo del mes de noviembre 2009, estando de baja médica el inculpado se trasladó, incumpliendo órdenes expresas de sus superiores, a su domicilio familiar en Ávila, no pudiendo ser localizado ni telefónica ni personalmente.

El día 20 noviembre 2009 el policía don Luis Angel no acudió a prestar el servicio que tenía asignado en su plantilla de Les no justificando dicha ausencia en modo alguno.

El día 23 noviembre 2009, tras ser localizado telefónicamente a las 12 horas por funcionarios de la comisaría de Les, el inculpado confirmó que acudiría a realizar su servicio de tarde, llamando posteriormente a las 15 horas comunicando que no podría acudir al servicio por encontrarse enfermo con gripe en su domicilio familiar de Ávila.

En la tramitación de los partes de baja y partes de continuidad de enfermedad el inculpado ha incumplido voluntaria, total y reiteradamente lo establecido en la Orden APU 2210 /2003 de 17 de julio, por la que se regula el procedimiento de las situaciones de incapacidad temporal en el régimen especial de la seguridad social de los funcionarios civiles del estado, así como ha incumplido las reiteradas órdenes para que regresara a pasar la convalecencia de sus bajas médicas en su plantilla de destino en Les, impidiendo de forma voluntaria que se le notificarse la negativa del Secretario de Estado de Seguridad a residir en Ávila durante su convalecencia, ordenándole que se incorporara a su plantilla en Les sin perjuicio de su situación médica, orden que hasta el día de la fecha ha incumplido consciente y voluntariamente.

El policía don Luis Angel carece de domicilio en su plantilla de destino en Les (Lérida) residiendo sin autorización en su domicilio familiar de Avila'.

Considera la resolución recurrida que además se han incumplido las normas recogidas en la Resolución número 63 de 23 julio 1990 del Director General de la Policía por la que se establecen normas sobre seguimiento y evaluación del absentismo laboral de causa médica y tramitación de las propuestas de incapacidad en el ámbito de la Dirección General de la Policía y que la conducta reprobada supone una actuación contraria a los deberes reglamentarios que han de observar todos los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía y que vienen recogidos en el Reglamento Orgánico de la Policía Gubernativa aprobado por Decreto 2038/1975 del 17 julio, entendiendo en concreto infringidos los deberes que obligan a todos los funcionarios a residir en el término municipal donde radique la oficina, dependencia o local en que presten sus servicios salvo que por causas justificadas les autorice para residir en otro lugar distinto el Director General de Seguridad, así como el artículo 184 que establece como deber de los funcionarios el de respeto y obediencia a las autoridades y superiores jerárquicos y acatar sus órdenes con exacta disciplina. Todo ello en relación a los principios básicos de actuación recogidos en el artículo cinco de la Ley Orgánica 2/1986 de 13 marzo de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad , que prescribe para todos sus miembros 'actuar con integridad y dignidad' y 'sujetarse en su actuación profesional a los principios de jerarquía y subordinación'; considerándose que la infracción de tales deberes reglamentarios y principios básicos de actuación integra la falta grave que se tipifica en el artículo 8X de la Ley Orgánica 4/2010 de 20 mayo de Régimen Disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía bajo el concepto de 'la infracción de deberes u obligaciones legales inherentes al cargo o a la función policial cuando se produzcan de forma grave y manifiesta'.

CUARTO.- El recurrente alega que estaba recién incorporado a la localidad de Les y no conocía a nadie en dicha localidad por lo que no tenía a nadie para que le atendiese en su baja por enfermedad , que desconocía su obligación de solicitar autorización para pasar la convalecencia con sus padres y que tras haber sido derogado expresamente el art. 77 de la Ley de Funcionarios Civiles de 1977 por la Disposición Derogatoria Única de la Ley 7/2007 de 12 de abril del Estatuto Básico del Empleado Público ya no existe el deber de residencia ni por tanto el deber de obtener autorización para residir en lugar distinto al de destino, que en relación a la no asistencia al servicio el día 20 de noviembre manifiesta que llamó con anterioridad para comunicar que dicho día no acudiría al servicio por encontrarse enfermo y en cuanto al día 23 que si bien en principio comunicó que acudiría por haber experimentado una leve mejoría cuando trató de ir al trabajo se dio cuenta de que continuaba enfermo y por tal motivo tuvo que acudir a un médico que le extendió la baja médica y que todas las bajas médicas las remitió puntualmente por correo certificado cuando se encontraba convaleciente en Ávila.

Tales alegaciones no desvirtúan los hechos declarados probados por la Administración ni la comisión de la infracción imputada. El recurrente ha reconocido en la declaración que prestó en el expediente que no tiene domicilio alguno en Les, que el día 2 de noviembre tras tener que incorporarse a su trabajo tras disfrutar de sus vacaciones se trasladó a Ávila tras darse de baja sin comunicarlo ni pedir autorización, asimismo de lo actuado resulta que el día 20 de noviembre estando de alta médica no acudió al servicio sin estar acreditado ( según el Libro de Telefonemas de la Comisaría) que llamara con anterioridad para comunicar que dicho día no acudiría al servicio por encontrarse enfermo , en relación al día 23 en que tampoco se presentó a realizar el servicio, lo que resulta del Libro de Telefonemas de la Comisaría es que al no presentarse de la Comisaría le llamaron a él a las 8,45 horas sin que respondiera a la llamada, realizándose una nueva llamada a las 12 horas en que manifestó que pasaría por la tarde a realizar el servicio, llamando finalmente el recurrente a las 15,05 manifestando que no podía acudir al servicio por encontrarse con gripe en Ávila habiendo acudido ya al médico , hecho incomprensible e imposible si se supone que a las 12 de la mañana estaba en Les, lo que acredita que el día 23 y probablemente los anteriores ya se encontraba residiendo en Ávila y no en Les que era su lugar de trabajo, sin haber dado cuenta a nadie de tal hecho y sin estar siquiera de baja por enfermedad. Revelando la conducta del inculpado , como expresa la Resolución recurrida, su propósito de no desempeñar los deberes y obligaciones inherentes a su cargo , debiendo de tenerse en cuenta que desde que se incorporó a la Unidad de Extranjería y Fronteras de Les, prácticamente ni ha prestado servicios ni ha residido en dicha localidad, marchando de vacaciones de Semana Santa a su localidad de origen , recién incorporado a dicha Unidad el 6 de abril de 2009, teniendo que incorporarse el 14 de abril, fecha en que comunicó que no podía incorporarse por haber sufrido un accidente de tráfico, permaneciendo en situación de baja por enfermedad en su domicilio familiar hasta el 30 de septiembre de 2009, fecha en que se le denegó la autorización para continuar el periodo de baja en Ávila debiendo continuarla en su plantilla de destino, dándose entonces de alta y solicitando sus vacaciones de verano que le fueron concedidas durante el mes de octubre de 2009, incorporándose a la plantilla el día 2 de noviembre ,trasladándose a urgencias médicas a media mañana y cogiendo otra baja de 15 días , no asistiendo al servicio el día 20 de noviembre , presentando una baja del día 23 y alta del 24 de noviembre esta vez por gripe .

Conforme a lo dispuesto en el art. 182 del Reglamento Orgánico de la Policía Gubernativa aprobado por Decreto 2038/1975 del 17 julio, es deber del funcionario residir en el término municipal donde radique la oficina, dependencia o local en que preste sus servicios salvo que por causas justificadas les autorice para residir en otro lugar distinto el Director General de Seguridad, deber incumplido por el recurrente , pese a que le fue comunicado verbalmente - según resulta del expediente administrativo- que en fecha 30 de septiembre de 2009 le había sido denegada la autorización para continuar de baja en su domicilio familiar en Ávila, habiendo resultado imposible realizarle comunicaciones escritas al no abrir nadie la puerta del domicilio facilitado en Ávila pese a haberse personado en tal lugar de forma reiterada un vehículo Z de la Comisaría de Ávila y rehusarse los certificados remitidos por correo certificado con acuse de recibo.

La Orden APU/2210/2003, de 17 de julio, por la que se regulaba el procedimiento de las situaciones de incapacidad temporal y de riesgo durante el embarazo, en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Funcionarios Civiles del Estado, exigía que cuando se produzca una enfermedad o un accidente que afecte a un/una mutualista, que impidan la asistencia al puesto de trabajo, el/la mutualista deberá instar la expedición del parte de enfermedad, accidente que se emitirá y fechará, inmediatamente después del reconocimiento, por el médico que efectúe el mismo, dependiente de la entidad a la que figure adscrito el/la mutualista a efectos de asistencia sanitaria, parte se extenderá por triplicado ejemplar, antes de alcanzarse el cuarto día de ausencia al puesto de trabajo, y en el mismo se harán constar los datos relativos al informe médico inicial, ya sea por enfermedad o accidente o por riesgo durante el embarazo, según proceda.

QUINTO.- La resolución sancionadora no infringe el principio de tipicidad y el de proporcionalidad en la sanción, ya hemos puesto de manifiesto que la conducta del recurrente infringió de forma grave y manifiesta los deberes inherentes al cargo ó a la función policial (deber de residir, deber de prestar el servicio en los términos encomendados ) con total desprecio a los deberes de subordinación, disciplina y jerarquía ( art 184 del Reglamento Orgánico de la Policía Gubernativa ) , todo ello en relación con los principios básicos de actuación recogidos en el art 5 de la LO 2/1986 de 13 de marzo de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, que prescribe para todos sus miembros 'actuar con integridad y dignidad (párrafo 1 c) sujetarse en su actuación profesional a los principios de jerarquía y subordinación' (párrafo 1 d).

En relación al principio de proporcionalidad, la Resolución sancionadora ha impuesto la sanción en grado máximo teniendo en cuenta la concurrencia de las circunstancias a que se refiere el art 12 de la LO 4/2010 para la graduación de las sanciones y en concreto a) la intencionalidad e) la perturbación del normal funcionamiento de la Administración ó de los servicios que le estaban encomendados y f) el grado de afectación a los principios de disciplina jerarquía y subordinación, considerando en relación a la primera que la intencionalidad del recurrente se pone de manifiesto con los diferentes actos que integran la conducta objeto de reproche, respondiendo sin ningún género de dudas a un plan previo para conseguir su propósito de no prestar sus servicios ni residir en su destino en Les; en relación con la segunda circunstancia no nos cabe duda de que la conducta del recurrente ha perturbado gravemente el normal funcionamiento de la administración o de los servicios que tenía encomendados, y los servicios de la unidad de extranjería y fronteras que es donde estaba destinado, sin informar ni en tiempo ni en forma de sus reiteradas ausencias, teniendo que ser localizado por sus superiores a los que mintió en ocasiones, sobre su estado y paradero trastocando todos los servicios que pudieron haber contado con él y tuvieron que replantearse constantemente y en relación a la tercera entendemos que también resultaron afectados los principios de disciplina, jerarquía y subordinación al desobedecer conscientemente a sus superiores en la forma que lo hizo el recurrente.

Por todo lo expuesto procede la íntegra desestimación del recurso.

SEXTO.- No procede hacer expresa imposición de las costas causadas en los términos del artículo 139 de la Ley Jurisdiccional .

Vistos los preceptos citados y demás de general y concordante aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Don Luis Angel , funcionario del Cuerpo Nacional de Policía, contra la Resolución de 5 de octubre de 2010 del Director General de la Policía y de la Guardia Civil que le impuso la sanción de suspensión de funciones por tres meses (90 días) prevista en el art 10. 2 de la Ley Orgánica 4/2000 de 20 de mayo del régimen Disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía, como autor responsable de una falta grave del art. 8.x del citado texto legal , Resolución que confirmamos por ser ajustada a derecho. No se realiza expresa imposición de costas.

Notifíquese la presente Sentencia, haciéndose saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, que se notificará en legal forma a las partes, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, el día de la fecha del presente, hallándose celebrado audiencia pública en la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de lo que doy fé.