Sentencia Administrativo Nº 124/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1103/2012 de 20 de Febrero de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Tercera

C/ General Castaños, 1 - 28004

33009730

NIG:28.079.00.3-2012/0011175

Recurso nº 1103/2012

Ponente:Dña. Pilar Maldonado Muñoz

Recurrente: Autopista Trados 45, S.A.

Representante:Procurador Dña. María Del Carmen Hondarza Ugedo

Parte demandada:Comunidad de Madrid

Representante:Letrado de la Comunidad de Madrid

SENTENCIA NÚM.

ILTMO. SR. PRESIDENTE:

D. Gustavo Lescure Ceñal

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Dña. Pilar Maldonado Muñoz

Dña. Margarita Pazos Pita

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En Madrid, a 20 de Febrero de 2014.

Visto el recurso contencioso-administrativo núm. 1103/2012 interpuesto por la representación procesal de la mercantil Autopista Trados 45, S.A, contra la desestimación presunta por la Consejería de Transportes e Infraestructuras de la Comunidad de Madrid, sobre reconocimiento del derecho de la entidad mercantil recurrente a ser compensada por razón del sobrecoste en expropiaciones en cuantía de 33.072.844,78 euros, más los intereses que se devenguen hasta su efectivo pago; habiendo sido parte demandada la Comunidad de Madrid, representada por su Letrado.

Antecedentes

PRIMERO.-La referida parte actora promovió el presente recurso contencioso-administrativo contra la resolución reseñada, y seguido el cauce procesal previsto legalmente, cada parte interviniente despachó, en el momento oportuno y por su orden legal conferido, el trámite correspondiente de demanda y de contestación, en cuyos escritos, y conforme a los hechos y razonamientos jurídicos consignados, suplicaron respectivamente la anulación de acto objeto de impugnación y la desestimación de ésta, en los términos que figuran en aquéllos.

SEGUNDO.-Seguido el proceso por los cauces legales, y efectuadas las actuaciones y los trámites que constan en los autos, quedaron éstos pendientes de señalamiento para votación y fallo, que tuvo lugar el día 19 de Febrero de 2.014.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. Pilar Maldonado Muñoz.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna en el presente recurso contencioso administrativo la desestimación presunta por la Consejería de Transporte e Infraestructuras de la Comunidad de Madrid, de la solicitud presentada, con fecha 14 de Mayo de 2012, por la entidad mercantil Autopista Trados-45, S.A, reclamando el restablecimiento del equilibrio económico- financiero de la concesión de obra pública para la 'redacción del proyecto, construcción, conservación y gestión del servicio público de la nueva carretera M-45, Tramo- Eje OŽDonell - N-IV', por razón del sobrecoste incurrido por las expropiaciones realizadas y que asciende a 33.072.844,78 euros.

Pretende la entidad mercantil recurrente se le reconozca el derecho a ser compensada por razón del sobrecoste en expropiaciones en cuantía de 33.072.844,78 euros, más los intereses que se devenguen hasta su efectivo pago que, a fecha 28 de febrero de 2013, asciende a 8.698.960,03 euros, ordenando a la demandada a compensar el exceso de gasto incurrido por Autopista Trados 45, S.A, mediante cualquier fórmula legal o contractualmente prevista, en particular, al pago de una compensación económica por el referido importe, alegando, en síntesis, que el contrato, el PCAP, el PCPTE y el acuerdo de 2002, así como las distintas resoluciones que ha dictado la Administración le han reconoció el derecho al mantenimiento del equilibrio económico financiero de la concesión cuando resulte una inversión en expropiaciones superior a la fijada inicialmente como máxima en el contrato y en el Pliego de Condiciones Particulares Técnicas y Económicas (117.563,49 euros). Importe que ya se modificó por las razones mencionadas por acuerdo del Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma de Madrid de 25 de Julio de 2002, fijando la cantidad de 10.692.475,48 euros, y en el Acta de conformidad respecto a la ruptura del equilibrio económico financiero suscrita por ambas partes de fecha 17 de julio de 2002, se dice que ' dicha cantidad (10.692.475,48 euros) es provisional y será sometida a actualización en el plazo máximo de 6 meses para adecuar esta cifra a la necesidad real de fondos que se pueda producir por la variación de los parámetros utilizados en el cálculo que dio lugar a esta cuantía, y consecuentemente, dará lugar a un nuevo restablecimiento del equilibrio económico- financiero del contrato'. A día de hoy la inversión por pagos de justiprecios ha sido muy superior a la prevista, de forma que el exceso de inversión asciende a 33.190.408,52 euros, habiendo puesto en conocimiento de la demandada de forma continuada dichos sobrecostes, sin que haya adoptado medida alguna, sin perjuicio de que haya reconocido, a través de distintas resoluciones obrantes en el expediente y que se mencionan en la demanda, que todo exceso de inversión que supere los 10.692.475,48 euros, ha de ser compensado a la concesionaria a fin de mantener el equilibrio económico financiero de la concesión, mediante la tramitación de los correspondientes reequilibrios. Que se trata de un derecho reconocido en el contrato y en el acuerdo y acta del 2002, y que la Administración consideraba la opción de compensar el sobrecoste de las expropiaciones mediante aumento del plazo concesional.

SEGUNDO.-La Comunidad de Madrid, al contestar la demanda, plantea la inadmisibilidad del recurso , conforme a lo prevenido en el artículo 69.c) de la Ley Jurisdiccional , por ser un acto no susceptible de impugnación, con base a que el contrato se adjudicó por Decreto del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid, siendo también dicho órgano comunitario quién adoptó el acuerdo de 25 de julio de 2002, por el que se procedió al restablecimiento del equilibrio económico de la concesión. La reclamación presentada por el recurrente se realiza ante la Consejería de Transporte e Infraestructura de la Comunidad de Madrid, pero al no ser el órgano de contratación no se ha agotado correctamente la vía administrativa, ya que contra dicho acto presunto, debió interponerse recurso de alzada ante el Consejo de Gobierno.

El recurrente se opone a dicha pretensión señalando que, según la cláusula 20 del contrato ' cuantas cuestiones surgieran como consecuencia de su interpretación, modificación y efectos, se resolverán por la Administración concedente, agotando la vía administrativa y siendo recurribles en vía contenciosa administrativa ante los Tribunales de esta jurisdicción, con sede en Madrid. Con carácter general se entenderá por Administración concedente el órgano de contratación de la Consejería de Obras Públicas, Urbanismo y Transportes, salvo que la competencia este expresamente atribuida al Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid',por lo que entiende que la resolución de la presente reclamación corresponde a la Consejería de Transporte, en la medida en que la misma no está atribuida expresamente al Consejo de Gobierno, concluyendo que, en todo caso, conforme a lo prevenido en el artículo 20 de la Ley 30/1992 , si el órgano administrativo ante el que se dirigió la reclamación se consideraba que no era competente para resolver debió remitirlo directamente al órgano que considere que tiene atribuida la competencia, y de hecho así fue solicitado en el escrito de reclamación.

Dicha cuestión es de obligado y preferente estudio, toda vez que de prosperar impediría cualquier pronunciamiento sobre el fondo del asunto planteado.

El artículo 25 de la Ley 29/1998 , reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa establece que el recurso contencioso administrativo es admisible en relación con las disposiciones de carácter general y con los actos expresos y presuntos de la Administración Pública que pongan fin a la vía administrativa.

Por su parte, el artículo 107 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre establece en su apartado primero que contra las resoluciones y los actos de trámite, si estos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos e intereses legítimos, podrán interponerse por los interesados los recursos de alzada y potestativo de reposición, que cabrá fundar en cualquiera de los motivos de nulidad o anulabilidad previstos en los artículos 62 y 63 de esta Ley , añadiendo el artículo 114 que las resoluciones y actos a que se refiere el artículo 107.1, cuando no pongan fin a la vía administrativa, podrán ser recurridos en alzada ante el órgano superior jerárquico del que los dictó, y finalmente, el artículo 109 menciona las resoluciones que ponen fin a la vía administrativa.

De lo expuesto se deduce que existen resoluciones que ponen fin a la vía administrativa y que, por tanto, son susceptibles de recurso potestativo de reposición, o, directamente, de recurso contencioso-administrativo, y otras que por no agotarla, necesariamente deberán ser recurridas en alzada, previamente a la interposición de recurso contencioso-administrativo ( artículo 107.1 de la Ley 30/1992 ).

Dicho lo anterior, en el caso debatido el recurrente presentó su reclamación ante la Consejería de Transporte e Infraestructuras de la Comunidad de Madrid, haciendo constar expresamente en el OTROSI DIGO que ' si esa Consejería considera que el órgano competente para conocer de la tramitación y resolución de la presente reclamación es el Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid, SUPLICA que por esa Consejería de Transporte e Infraestructura se dé traslado de la presente reclamación al referido Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid para su resolución'.

Ante la falta de respuesta de dicho organismo formuló el presente recurso contencioso administrativo contra dicha desestimación presunta de su reclamación.

Actuación del recurrente que , en todo momento, ha sido conforme a derecho. Por el contrario, la Administración demandada, si estimaba que el órgano competente para resolver era el Consejo de Gobierno, debió remitir dicho escrito a dicho órgano comunitario, no solo porque así lo solicitaba la actora sino también, porque lo impone el artículo 20 de la Ley 30/1992 . Si no lo ha efectuado (no consta en el expediente su remisión a dicho órgano)es porque ha entendido que la competencia la ostentaba la Consejería de de Transporte e Infraestructuras de la Comunidad de Madrid, cuya resolución, expresa o presunta, conforme a la cláusula 20 del contrato, agota la vía administrativa, pudiendo interponerse recurso contencioso administrativo, como así ha ocurrido.

Consecuentemente procede desestimar dicha pretensión.

TERCERO.-En segundo término afirma la Comunidad de Madrid que existe desviación procesal entre la petición formulada en vía administrativa, consistente en el restablecimiento del equilibrio económico por razón del sobrecoste incurrido en las expropiaciones realizadas hasta la fecha, en el importe de 33.072.844,78 euros ' adoptando las medidas necesarias para tal restablecimiento de acuerdo con el contrato concesional, la legislación aplicable y la propia rentabilidad del proyecto',lo que permitía a la Administración el restablecimiento mediante compensación económica, aumento de tarifas o aumento del tiempo de la concesión, de acuerdo con las Cláusulas de la concesión. Sin embargo, en la demanda se solicita de forma exclusiva ' se reconozca el derecho a ser compensada por razón del sobrecoste en expropiaciones en cuantía de 33.072.844,78 euros, más los intereses que se devenguen hasta su efectivo pago que, a fecha 28 de febrero de 2013, asciende a 8.698.960,03 euros'.

Esto supone un perjuicio para la Administración, apartándose de lo solicitado en la vía administrativa previa y no recogiendo las posibles fórmulas de restablecimiento del equilibrio económico contempladas en el contrato, añadiendo que por sobrecostes de expropiaciones en vía administrativa solicita 33.072.844,78 euros, mientras que en sede jurisdiccional reclama 33.190.408,52 euros, existiendo, por tanto, una diferencia de 117.563,74 euros.

En el sistema de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 13 de Julio de 1998, existen dos momentos cruciales, el primero el escrito de interposición, en el en En el sistema de la Ley de En el sistema de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 13 de Julio de 1998, existen dos momentos cruciales, el primero el escrito de interposición, en el que se fija la disposición, acto, inactividad o actuación constitutiva de vía de hecho que se impugna, conforme a lo prevenido en el artículo 45 de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa y el segundo el escrito de demanda, en el que ya sólo cabria pretender del órgano jurisdiccional, tratándose de una pretensión anulatoria, la anulación del acto que se impugna inicialmente, y no de otro distinto, a salvo de que se haga uso de la facultad de ampliación prevista en el artículo 36 1, o que el Tribunal acuerde la acumulación al amparo de la facultad discrecional que le atribuye el artículo 37, cuando entre los actos acumulables exista algún tipo de conexión directa.

La tesis que mantenemos es la que mantiene la jurisprudencia del Tribunal Supremo, de la que sirve de ejemplo, entre otras, la Sentencia de la Sección 5ª de la Sala 3ª de 13 de marzo de 1999, dictada en el Recurso 1189/1993 , en la que se dice lo que sigue: 'El artículo 57.1 de la LJCA exige, en efecto, que en el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo se cite el acto o la disposición que se impugne, y que se solicite que se tenga por interpuesto el recurso. Ello es así porque en este escrito inicial recae sobre el actor la carga procesal de individualizar el acto objeto de impugnación delimitando, al mismo tiempo, el objeto del recurso, de forma que éste no puede alterarse ya en el escrito de demanda, salvo en los casos de ampliación del recurso que autoriza el artículo 46.1 de la LJCA . Debe existir, como señala jurisprudencia constante de esta Sala, una concordancia obligada entre los escritos de interposición y el de demanda. El escrito de interposición del recurso, al concretar los actos administrativos referidos a la materia litigiosa, expresa el objeto preciso sobre el que ha de proyectarse la función revisora de este orden de jurisdicción contencioso-administrativa, ya que marca los límites del contenido sustancial del proceso ( sentencias de 22 de enero de 1994 , 2 de marzo de 1993 , 30 de marzo de 1992 y 11 de septiembre de 1991 , entre otras muchas)'. De forma similar la Sentencia del Alto Tribunal de 24 de Septiembre de 1999 , recogiendo lo expuesto en Sentencias de 13 de marzo de 1997 y 11 de Septiembre de 1991 , afirma que 'En sentido estricto, el fenómeno de la desviación procesal sólo se produce cuando el acto impugnado a través de la demanda no coincide con el concreto en el anterior escrito de interposición del recurso jurisdiccional, cuya naturaleza -según resulta de su concepción legal- responde, sin duda, a la de un acto de mera iniciativa procesal que, en cuanto tal, no entraña más función sustancial que la de promover la incoación de la actividad judicial, preanunciando neutramente -y sin necesidad de especificaciones pretensivas, propias de la demanda- la identidad del acto administrativo sobre el cual ha de operar aquélla y al que, por supuesto, han de reconducirse las pretensiones de la ulterior demanda' y que 'La obligada congruencia entre los escritos de interposición del recurso contencioso-administrativo y de demanda no permite, según antigua y constante jurisprudencia de esta Sala -Sentencias de 4 de octubre de 1979 , 17 de octubre de 1986 y 27 de febrero de 1987 - dirigirse en la demanda contra actos distintos al señalado en el escrito inicial, debiendo estarse al escrito inicial y no a la demanda cuando en ésta se atacan otros diversos - Sentencias de 26 de enero de 1982 y 28 de junio de 1985 '.

En el caso debatido, no ha existido la desviación procesal alegada por la Comunidad de Madrid, al existir la correspondiente concordancia entre los escritos de interposición del recurso y la demanda. En efecto, en el escrito de interposición del recurso se impugna la desestimación presunta por la Consejería de Transporte e Infraestructura de la Comunidad de Madrid, de la reclamación formulada por Trados 45, con fecha 14 de Mayo de 2012, en el que solicitaba el restablecimiento del equilibrio económico financiero de la concesión por razón del sobrecoste incurridos por las expropiaciones realizadas hasta la fecha en el importe de 33.072.844,78 euros, adoptando las medidas necesarias para tal restablecimiento de acuerdo con el contrato concesional, la legislación aplicable y la propia rentabilidad del proyecto.

En el escrito de demanda impugnando la misma resolución administrativa solicita en el suplico, como se recoge en el fundamento de derecho primero, se le reconozca el derecho a ser compensada por razón del sobrecoste en expropiaciones en cuantía de 33.072.190.408,52 euros, más los intereses que se devenguen hasta su efectivo pago que, a fecha 28 de febrero de 2013, asciende a 8.698.960,03 euros, ordenando a la demandada a compensar el exceso de gasto incurrido por Autopista Trados 45, S.A, mediante cualquier fórmula legal o contractualmente prevista, en particular, al pago de una compensación económica por el referido importe.

Por tanto, no existe la desviación procesal alegada, ya que la resolución impugnada, tanto en el escrito de interposición del recurso como en la demanda son idénticos, al igual que las pretensiones formuladas en vía administrativa y en sede jurisdiccional, centradas en que se le reconozca que ha existido un sobrecoste y, en consecuencia, se le compense con arreglo a las fórmulas establecidas en el contrato; sin perjuicio de la determinación concreta de la cantidad pendiente de reequilibrio por parte de la Administración, por lo que procede desestimar dicha alegación.

CUARTO.-Entrando en el examen de fondo del asunto, de los documentos obrantes en el expediente administrativo se deduce lo siguiente:

Con fecha 7 de Mayo de 1999 se firma la escritura de concesión de obra pública para la construcción, conservación y gestión del servicio público de la nueva carretera M- 45. Tramo: Eje OŽDonell a N- IV, entre el Viceconsejero de la Consejería de Obras Públicas, Urbanismo y Transporte de la Comunidad de Madrid y la adjudicataria ' Autopista M-45-Eje OŽDonell- N.IV S.A', actualmente denominada ' Autopista Trados- 45, S.A'. En la estipulación sexta, referente a los derechos y obligaciones se lee lo siguiente ' los bienes y derechos expropiados que queden afectos a la concesión se incorporarán al dominio público de la Comunidad de Madrid desde su ocupación y pago, sin perjuicio de que el mencionado pago y financiación de las expropiaciones sea a cargo íntegramente del concesionario, que asume los derechos y obligaciones del beneficiario de la expropiación. Dado que al concesionario le corresponde satisfacer las indemnizaciones de toda índole que procedan por razón de las expropiaciones y ocupaciones temporales necesarias para la ejecución del proyecto, cuando en el reajuste del plan económico financiero a realizar por el concesionario... resultare una inversión en expropiaciones superior a la fijada como máxima en el Pliego de Condiciones Particulares Técnicas y Económicas (19.560.920 pts. 117.563,498 euros), el concesionario tendrá derecho a mantener el equilibrio económico financiero, de conformidad con lo dispuesto en la cláusula 3.2.f) del PCAP, que se hará efectivo en los términos previstos en la cláusula adicional del presente contrato'

Por su parte la cláusula adicional del contrato en su apartado cuarto (también recogida en la escritura pública de concesión) dice lo siguiente: ' El mantenimiento del equilibrio económico y financiero a que dé lugar el mayor coste de las expropiaciones previsto en la cláusula sexta del presente contrato o el mayor volumen de obra expresamente requerido por la Administración en el caso de modificaciones u obras complementarias se hará efectivo en los términos previstos en las cláusulas 5.2 del Pliego de Condiciones Particulares Técnicas y Económicas y 5.2.K.2 del PCAP, aplicando para calcular el valor actual neto (VAN) la T.I.R. del proyecto. A estos efectos, los excesos o reducciones de hasta un 7% inclusive respecto de la inversión inicial (volumen de obra ofertada más coste de las expropiaciones) se compensará mediante el aumento o disminución del plazo. El resto de excesos o disminuciones se compensarán mediante cualquier otro procedimiento distinto a concertar entre las partes, de entre los previstos en los pliegos y en la legislación vigente (tales como incremento de tarifas, compensación económica...); todo ello sin perjuicio de la previa y preceptiva tramitación administrativa legalmente establecida'.

Con fecha 17 de Julio de 2002 se firma un acta de conformidad entre la Administración concedente y la Sociedad concesionaria respecto a la existencia de ruptura del equilibrio económico financiero de la concesión, como consecuencia, de modificaciones de proyecto impuestas por la Administración, demora en el inicio y ejecución de las obras y, consecuentemente , en la puesta en la puesta en servicio de la autopista, mayor valor de las expropiaciones y del importe de las obras incluidas en el proyecto modificado, por importe total de 51.579.780,10 euros, de los que 10.692.475,48 euros correspondían al mayor coste de las expropiaciones. Se hacía constar en el apartado tercero de la mencionada acta que ' dicha cantidad es provisional y está sometida a actualización en un plazo máximo de 6 meses para adecuar esta cifra a la necesidad real de fondos que se pueda producir por la variación de los parámetros utilizados en el cálculo que dio lugar a esta cuantía y consecuentemente, dará lugar a un nuevo restablecimiento del equilibrio económico financiero concesional'.

De acuerdo con la mencionada acta de conformidad, por resolución de 25 de Julio de 2002, la Administración demandada acuerda compensar a la sociedad concesionaria, con el fin de mantener el equilibrio económico- financiero, reconociendo el abono de 51.579.780,10 euros. Asimismo establecía en los siguientes 2 apartados, las fórmulas acordadas para compensar a la empresa a fin de que mantuviese su equilibrio económico financiero: a) El exceso del 7% respecto de la inversión inicial, mediante el aumento del plazo de concesión, de manera que se estableció una nueva fecha de puesta en servicio e inicio de devengo (1 de abril del 2002) así como una nueva fecha de finalización de la concesión (31 de agosto de 2029). b) El resto de exceso mediante un incremento de las tarifas aplicables a cada banda de tráfico y un incremento de los límites de dichas bandas. El restablecimiento del equilibrio económico financiero se realizaría mediante el abono de una subvención directa por importe de 15.016,720,44 euros y mediante el abono del importe de la subvención que se devengue por el peaje en sombra, habiéndose incrementado las anualidades máximas establecidas en el contrato.

Pues bien, la Administración demandada no cumplió con el compromiso adquirido en el acta de conformidad suscrito con fecha 17 de Julio de 2002, al que antes hemos hecho mención, ya que ni procedió a actualizar la cantidad de 10.692.475,48 euros, que correspondía al mayor coste de las expropiaciones en el plazo máximo de 6 meses, ni procedió, por tanto, a restablecer el equilibrio económico financiero, y ello a pesar de que el recurrente, con fecha 7 de Octubre de 2003, puso en conocimiento de la Administración que solo disponía de los recursos aprobados con fecha 25 de julio de 2002 y que estaban muy próximos a su agotamiento. Con fecha 31 de Mayo de 2004 volvió a reiterar que se tomasen las medidas oportunas ya que los recursos aprobados no alcanzaban para cubrir el total de los pagos, detallando la situación del presupuesto, de las fincas (con recursos contenciosos administrativo, tramitadas por el Ministerio Fiscal, pendientes de resolución del Jurado Territorial de Expropiación), los importes máximos y mínimos del riesgo y la diferencia, que podía ascender a 33,296 millones de euros. Añadiendo que a dichos importes habría que añadir los intereses de demora. Con fecha 8 de Octubre de 2007 la recurrente comunica a la Administración, que el Tribunal Superior de Justicia de Madrid ha comenzado a dictar Sentencias estimando los recursos planteados por los expropiados, incrementando de manera exorbitante las cantidades a satisfacer, rogándole confirmase si la Comunidad va a hacer frente directamente a los pagos de justiprecio a los expropiados o a través de la concesionaria, en cuyo caso, deberá proceder al oportuno expediente de reequilibrio económico financiero de la concesión. La Administración demandada no dio contestación a ninguno de dichos escritos.

Con fecha 7 de Abril del 2008, la concesionaria comunica a la Administración que se había solicitado la ejecución provisional de la Sentencia dictada el 14 de Septiembre de 2007 , y que la cantidad a la que habrían de hacer frente excedía ampliamente del remanente existente para el pago de las expropiaciones , rogándoles les instruyesen de las actuaciones a seguir, considerando que se había agotado íntegramente el presupuesto destinado a ese concepto. Por tanto, era necesario que la Comunidad les indicase si iba a proceder al pago de los justiprecios pendientes de manera directa o si la concesionaria debía proceder a la contratación de la financiación necesaria para hacer frente a dichos pagos. En este último supuesto solicitaba se tramitase el correspondiente expediente de reequilibrio económico financiero de la concesión que cubriera no solo los pagos del justiprecio sino también los costes financieros para hacer frente a dichos pagos. Añadiendo que se estaba haciendo frente a unos importantes gastos de abogados y procuradores en relación con los recursos de casación presentados contra las SS del TSJ de Madrid, y que dichos recursos se habían interpuesto con el fin de tratar de minimizar los efectos adversos que tienen estas Sentencias para la Administración. A dicho escrito se le contesta por la Administración demandada que al concesionario le corresponde, de conformidad con el contrato, asumir el pago de los justiprecios fijados por resolución del Jurado Territorial de Expropiación, por sentencia judicial firme así como en los que se solicite la ejecución provisional de la sentencia. Por su parte, la Comunidad de Madrid garantizará el mantenimiento del equilibrio económico financiero de la concesión una vez se haya superado el coste máximo previsto por expropiaciones, mediante la tramitación de los correspondientes reequilibrios, añadiendo que en ningún caso, estos comprenderían los honorarios de abogados y procuradores, ni el importe abonado en concepto de tasas judiciales, ya que no era imprescindible para la defensa de los intereses de la Administración que la concesionaria interpusiera recursos de casación, por cuanto que la defensa de sus intereses correspondía a sus Servicios Jurídicos.

Por escrito de 29 de Agosto de 2008, la Comunidad comunica a la concesionaria que' una vez superada la inversión por expropiaciones reconocida a la empresa beneficiaria, ésta podrá solicitar de la Administración la adopción de las medidas necesarias para restablecer el equilibrio económico financiero de la concesión. Para ello será necesario que la concesionaria aporte cuadro- resumen de los gastos en que haya incurrido, diferenciados por conceptos, así como su imputación temporal, remitiendo los justificantes de dichos gastos'.Con fecha 15 de enero de 2009, la actora le adjunta detalle de los pagos efectuados por expropiaciones así como previsión de cantidades pendientes de pago, poniendo de relieve que no tiene a su disposición los fondos necesarios para atender las decisiones judiciales, por lo que era urgente restablecer el equilibrio de la concesión. Lo anterior se viene a reiterar, al mismo tiempo que se actualiza la documentación, con fechas 23 de febrero y 24 de abril del 2009, siendo contestada por la demandada con fecha 25 de mayo de 2009, requiriéndola para que aporte 2 cuadros- resumen de los gastos realizados en expropiaciones, diferenciando, por un lado, los gastos por conceptos (depósitos previos, mutuos acuerdos, cantidad concurrente, justiprecios, intereses, sentencias etc.), expresando el número de finca y el propietario, y de otro, la imputación temporal de los mismos gastos, según el año en el que se han efectuado, desde el inicio de la expropiación hasta la fecha de la solicitud, lo que efectúa con fecha 25 de Junio de 2009, y al no tener contestación de la demandada el 24 de julio de 2009 remite un CD con los cuadros resumen de los gastos realizados por expropiaciones hasta el 30 de Junio de 2009.

El 13 de Septiembre de 2010, la Subdirección General de Régimen Jurídico de la Secretaria General Técnica de la Consejería de Transporte informa que ' esta Administración está considerando la opción de compensar el sobrecoste de las expropiaciones de las concesionarias de la M- 45, mediante el aumento del plazo concesional, para lo que está iniciando las actuaciones y modificaciones necesarias. En consecuencia se le solicita que, si está de acuerdo con este sistema, retire las peticiones aportadas y presente una nueva en la que se contemple el restablecimiento del equilibrio económico financiero de la concesión a través del incremento del plazo concesional y que incluya la totalidad del exceso de inversión en expropiaciones que se haya producido hasta el momento'.A dicho escrito la recurrente contestó el 21 de Octubre de 2010 en el sentido de que ' no se opone, inicialmente a explorar la posibilidad de extender el plazo concesional como alternativa para compensar el exceso de expropiaciones 'producido hasta el momento'. No obstante, el acuerdo deberá contemplar expresamente la obligación a cargo de la Administración concedente de rembolsar todas aquellas cantidades a las que la sociedad concesionaria debiera hacer frente tras la modificación del contrato. Dichos reembolsos que previsiblemente se irán produciendo durante la primera mitad del año 2011, se efectuarían, con carácter previo o simultaneo a cada uno de los pagos que realizara la sociedad concesionaria'.

Con fecha 17 de Noviembre de 2010, el Secretario General Técnico volvió a reiterar su intención de ' efectuar el reequilibrio de la concesión por el mayor gasto de expropiaciones mediante la ampliación del plazo concesional.... Respecto a los pagos por expropiaciones, no se considera viable efectuar el reequilibrio con anterioridad ni simultáneamente a la realización del gasto. Por ello, una vez efectuado el gasto correspondiente, esa concesionaria podrá presentar nueva solicitud de reequilibrio'.La concesionaria da contestación a dicho escrito el 15 de Diciembre de 2010, aportando Memoria y Modelo Económico actualizado al objeto de que la Administración tramite y apruebe el reequilibrio solicitado, añadiendo que les tendrán informados de los sucesivos pagos que a partir de esta fecha realicen en los expedientes de expropiación pendientes de terminación, al objeto de que realicen un nuevo reequilibrio cuando corresponda. El 29 de Julio de 2011 vuelva a solicitar el reequilibrio económico financiero de los sobrecostes de expropiaciones abonados por la sociedad hasta el mes de julio, adjuntando Memoria y Modelo Económico que complementa el ya aportado, sin que obtuviera respuesta a dicho escrito.

Finalmente, el 14 de Mayo de 2012, la recurrente presenta un último escrito en la Consejería de Transporte de la Comunidad de Madrid, afirmando que los pagos de justiprecios han sido muy superiores a los previstos, ascendiendo el sobrecoste pagado en concepto de justiprecios a 33.072.844,78 euros, aportando al respecto un resumen de pagos por expropiaciones, mencionado el importe total de los pagos realizados durante los años 1999 a 2012 (ambos inclusive) por cuantía total de 43.882.883,75 euros, que descontado la cantidad que ha de asumir por el contrato (117.563,49 euros) y el aprobado por reequilibrio en el año 2002 (10.692.475,48 euros), da la cantidad por exceso reclamada (33.072.844,78 euros). Asimismo aporta cuadro detallado justificativo de los justiprecios pagados, en el que se hace constar, el nº de finca, el justiprecio, los intereses, el total abonado, si ha existido Sentencia del TSJ de Madrid, cual ha sido el principal fijado en la resolución judicial y sus intereses, si ha existido mutuo acuerdo, si el justiprecio ha sido determinado por el Jurado Territorial de Expropiación, entre otros conceptos, que acreditan lo reclamado.

Tampoco el mencionado escrito ha recibido contestación y contra la desestimación por silencio administrativo ha formulado el presente recurso contencioso administrativo.

QUINTO.-De los hechos mencionados en el anterior fundamento de derecho se deduce claramente que conforme al contrato de concesión suscrito, la recurrente, que viene obligada a satisfacer las indemnizaciones de toda índole que procedan por razón de las expropiaciones y ocupaciones temporales para la ejecución del proyecto, tiene derecho a mantener el equilibrio económico financiero cuando la inversión en expropiaciones fuera superior a la fijada como máxima en el Pliego de Condiciones Particulares Técnicas y Económicas (117.563,498 euros). Por ello, la demandada acordó compensar a la concesionaria, por el mayor coste de las expropiaciones en la cantidad de 10.692.475,48 euros, por resolución de 25 de Julio de 2002, reconociendo expresamente en el acta de conformidad suscrita por ambas partes con fecha 17 de Julio de 2012 que dicha cantidad era provisional y debía ser sometida a actualización en el plazo máximo de 6 meses con la finalidad de adecuarla a la necesidad real de fondos, dando lugar a un nuevo restablecimiento del equilibrio económico financiero del contrato. La Administración demandada no cumplió con dicha obligación, a pesar de que, como ha acreditado la actora, la cantidad fijada para el pago de las expropiaciones había quedado insuficiente, como consecuencia, entre otras, de que la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Madrid había dictado sentencias en múltiples recursos interpuestos por los expropiados, incrementando notablemente el importe del justiprecio, lo que la concesionaria en diversas ocasiones, como se ha puesto de relieve en el anterior fundamento de derecho, había comunicado a la Administración concedente, sin que obtuviera respuesta la mayoría de las veces. No obstante, en la contestaciones antes mencionadas de 22 de Abril y 29 de Agosto de 2008, la propia Administración reconoce que viene obligada por el contrato suscrito con la empresa concesionaria al mantenimiento del equilibrio financiero de la concesión una vez que se haya superado el coste máximo previsto por expropiaciones, mediante la tramitación de los correspondientes reequilibrios, y con fecha 13 de Septiembre y 17 de Noviembre de 2010, la Subdirección General de Régimen Jurídico de la Secretaria General Técnica de la Consejería de Transporte, informa al concesionario de que se estaba considerando la opción de compensar el sobrecoste de las expropiaciones, mediante el aumento del plazo concesional. Solución ésta, que tampoco se produjo definitivamente, ignorando la Sala a que fue debido, máxime cuando el concesionario había contestado en el sentido de que inicialmente no se oponía a dicha posibilidad como alternativa para compensar el exceso de expropiaciones producidas hasta el momento.

Dicho lo anterior, no pueden aceptarse las alegaciones de la Administración demandada de que no ha existido ruptura del equilibrio económico financiero, alegando que la concesionaria ha disfrutado de una serie de ventajas económicas que desbordan las previsiones contractuales y que no solo han neutralizado los costes derivados de las expropiaciones, sino que han llegado a desequilibrar el contrato a su favor, dado que, además de tratarse de meras afirmaciones a instancia de parte interesada sin apoyo en elemento probatorio alguno, ello no es la cuestión planteada en el presente recurso, que versa, única y exclusivamente, sobre si se ha superado el coste máximo previsto para las expropiaciones, y si la respuesta es afirmativa, la Administración viene obligada por contrato a restablecer el equilibrio económico financiero de la concesión, con independencia de que la concesionaria haya podido o no obtener ventajas económicas a lo largo de la duración del contrato.

Por tanto, habiendo acreditado la recurrente que ha sido superada la inversión reconocida a la empresa concesionaria en concepto de expropiaciones, la Administración viene obligada por el contrato a restablecer el equilibrio económico financiero de la concesión, lo que podrá hacer mediante el aumento del plazo concesional, compensación económica, incremento de tarifas etc. Por lo que en este punto procede estimar la demanda.

SEXTO.-Reclama la actora, en concepto de sobrecoste de expropiaciones la cantidad de 33.190.408,52 euros, aportando al efecto los informes de auditoría, cuentas anuales e informe de gestión al 31 de diciembre de 2010 y al 31 de diciembre de 2011, realizados por Pricewaterhouse Coopers Auditores, donde textualmente se lee que ' el importe registrado por expropiaciones a 31 de diciembre de 2011 asciende a 43.353.305 euros (33.911.907 a 31 de diciembre de 2010).Dichas cuentas han sido censuradas por la Comunidad de Madrid, como se deduce de los informes relativos a dichas cuentas emitidos por la Subdirectora General de Control Financiero de la Consejería de Economía y Hacienda de la Comunidad de Madrid con fecha 9 de Mayo de 2011 y del Director General de Carreteras de la Consejería de Transporte e Infraestructuras de 18 de Junio de 2012.

Sostiene la Comunidad de Madrid que la cantidad que había de tomarse en consideración es de 33.072.845,03 euros, en lugar de los 33.911.907 euros solicitados por la recurrente, afirmando que la concesionaria al efectuar el cálculo entre la diferencia de lo ya pagado por expropiaciones (43.882.884 euros) y lo que a ella corresponde asumir no descuenta la cantidad de 117.563,49 euros, prevista en el Pliego de Cláusulas Particulares Técnicas y Económicas. Añade que el Pliego prevé el derecho al restablecimiento del equilibrio económico financiero cuando se trate de gastos estrictamente expropiatorios, por lo que debe descontarse la cantidad de 752.514,84 euros, que corresponde a gastos diversos tales como honorarios por la realización de valoraciones de los bienes y derechos expropiados, repercusión económica de los costes derivados del estudio y resolución de los expedientes por el Jurado Territorial de expropiación, los generados por la inscripción en el Registro de la Propiedad de los bienes y derechos expropiados, honorarios satisfechos en los procedimientos judiciales seguidos para la determinación del justiprecio, importe abonado en concepto de tasas judiciales, gastos de letrados y procuradores. Asimismo sostiene que es obligación de la beneficiaria abonar las indemnizaciones de demora que legalmente procedan por retrasos que le sean imputables, por lo que no resulta adecuado indemnizar a la concesionaria por los intereses por ella abonados que pudieran haberse evitado si la concesionaria hubiera efectuado el pago con anterioridad, por lo que solo procedería reconocer los intereses generados hasta la notificación a la concesionaria de las resoluciones o las sentencias dictadas, ya que a partir de dicha fecha pudo efectuar el pago.

En cuanto a la cantidad reclamada ha de estarse, tal y como señala la Comunidad de Madrid a la de 33.072.844,78 euros, que no solo es la cantidad que consta en el cuadro resumen aportado por la concesionaria obrante en el expediente administrativo, sino que también es lo reclamado de la Comunidad de Madrid en el escrito de 14 de Mayo de 2012, cuya desestimación presunta es objeto del presente recurso. Asimismo es la cantidad que consta en el escrito de interposición del recurso. Sin embargo en la demanda la recurrente solicita el abono de 33.190.408,52 euros, sin que especifique a que es debido la diferencia, por lo que habrá de estarse a lo solicitado en vía administrativa. No obstante, debemos señalar que la diferencia estriba, tal y como sostiene la Comunidad de Madrid, que en el cuadro resumen aportado en sede administrativa, al total de pagos realizados por expropiaciones se le descuenta el presupuesto de la oferta (117.563,49 euros) y el reequilibrio aprobado en el 2002 (10.692.475,48 euros), lo que nos da la suma reclamada de 33.072.844,78 euros, sin embargo en la demanda solo resta al referido coste total de expropiaciones la cantidad de 10.692.475,48 euros, lo que no es conforme a derecho.

Asimismo, tal y como sostiene la Comunidad de Madrid no deben incluirse en el reequilibrio económico financiero la cantidad de 752.514,84 euros, que según el cuadro resumen corresponde a costas y gastos, ya que, como la propia demandada puso en conocimiento de la actora, la defensa de la Administración corresponde a sus Servicios Jurídicos, por lo que no debe incluirse los gastos ocasionados por abogados y procuradores por la preparación y seguimiento de los diferentes recursos así como las tasas judiciales abonadas.

Por el contrario, si procede el abono de la totalidad de los intereses de demora y no solo los intereses generados hasta la notificación a la concesionaria de las resoluciones o las sentencias dictadas, ya que, como se ha puesto de relieve en el fundamento de derecho cuarto, desde el año 2003 y en múltiples ocasiones, la concesionaria ha comunicado a la Administración la necesidad de llevar a cabo un nuevo reequilibrio económico financiero de la concesión, ya que los recursos aprobados no alcanzaban para cubrir el total de los pagos, rogándole confirmase si la Comunidad iba a hacer frente directamente a los pagos de justiprecio a los expropiados o a través de la concesionaria, en cuyo caso, debería proceder al oportuno expediente de reequilibrio económico financiero de la concesión, sin que la Administración diera respuesta a la mayoría de dichos escritos, llevando a cabo el reequilibrio solicitado, al que venía obligada por el contrato. Por tanto, los intereses de demora del justiprecio no son debidos a la dejadez de la concesionaria sino a la actitud de la Comunidad de Madrid que no cumplió con los compromisos asumidos, procediendo al reequilibrio económico financiero de la concesión, cuando le fue solicitado, Por lo que es lógico que sea dicha Administración la que deba abonar la totalidad de los intereses de demora en el pago del justiprecio a los expropiados, y no solo hasta la notificación a la concesionaria de las resoluciones o las sentencias dictadas.

Finalmente tampoco procede conceder a la actora los intereses devengados por el sobrecoste de las expropiaciones hasta su efectivo pago, que cuantificados a fecha 28 de Febrero de 2013 asciende a 8.698.960,03 euros, no solo porque dicha pretensión no ha sido formulada previamente en vía administrativa, donde se limitó a solicitar la actora el restablecimiento del equilibrio económico financiero de la concesión por razón del sobrecoste incurrido por las expropiaciones realizadas hasta la fecha, en el importe de 33.072.844,78 euros, adaptando las medidas necesarias para tal restablecimiento de acuerdo con el contrato concesional y la legislación aplicable, sin alusión alguna, por tanto, a la pretensión de abono de los referidos intereses, por lo que dado el carácter revisor de esta jurisdicción no procede entrar en su examen, sino también, porque no hay base alguna del que deducir que la cantidad debida por dichos intereses responda a lo solicitado, puesto que en la demanda, la recurrente se limita a pedir en el suplico su abono, pero sin fijar parámetro alguno que permita llegar a la conclusión.

A la vista de lo razonado procede estimar en parte el presente recurso contencioso administrativo, reconociendo el derecho de la actora a ser compensada por razón del sobrecoste en expropiaciones en cuantía total de 32.320.329,94 (33.072.844,78 euros solicitados menos 752.514,84 euros), ordenando a la demandada a compensar el exceso de gasto incurrido por Autopista Trados 45, S.A., mediante cualquier fórmula legal o contractualmente prevista.

SÉPTIMO.-No procede hacer expresa imposición de las costas de este recurso conforme a lo prevenido en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional .

Vistos los preceptos citados y demás de general y concordante aplicación.

Fallo

Que desestimando las causas de inadmisión alegadas por el letrado de la Comunidad de Madrid, debemos estimar y estimamos en parte el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil Autopista Trados, S.A, anulando la resolución recurrida por no ser conforme a derecho y declarando el derecho de la actora a ser compensada por razón del sobrecoste en expropiaciones en cuantía total de 32.320.329,94 euros, ordenando a la demandada a compensar el exceso de gasto incurrido por Autopista Trados 45, S.A., mediante cualquier fórmula legal o contractualmente prevista; sin costas.

Hágase saber a las partes que contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, a preparar ante esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia, que se notificará en legal forma a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, en el día de la fecha, hallándose celebrado audiencia pública en la Sección Tercera de la Sala Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de lo que doy fe.