Sentencia Administrativo Nº 124/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 386/2014 de 04 de Marzo de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00124/2015

PONENTE: DOÑA MARIA DOLORES GALINDO GIL

RECURSO DE APELACION Nº. 386/14

APELANTE: CONSELLERIA DE TRABALLO E BENESTAR

APELADA: DON Cipriano

EN NOMBRE DEL REY

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la:

SENTENCIA

ILMOS/AS. SRS/AS.

FERNANDO SEOANE PESQUEIRA, PTE.

JULIO CESAR DIAZ CASALES

MARIA DOLORES GALINDO GIL

A Coruña, a cuatro de marzo de dos mil quince.

En el RECURSO DE APELACION que con el número 386/14 pende de resolución de esta Sala, interpuesto por LA CONSELLERÍA DE TRABALLO E BENESTAR, representada y dirigida por el LETRADO DE LA XUNTA, contra la SENTENCIA de fecha 7 de abril de 2014, dictada por el JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO NUMERO TRES DE PONTEVEDRA en el Procedimiento Abreviado que con el número 35/13 se sigue en dicho Juzgado, sobre Cese en puesto de Trabajo. Es parte apelada DON Cipriano , representado por el Procurador DON MIGUEL VILARIÑO GARCIA y dirigido por el Letrado DON MIGUEL FILGUEIRAS DE BEJAR.

Siendo Ponente la ILMA. SRA. DOÑA MARIA DOLORES GALINDO GIL.

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice:'Estimo el recurso contencioso administrativo seguido ante este juzgado como proceso abreviado número 35/2013 a instancia de Cipriano frente a la CONSELLERÍA DE TRABAJO E BENESTAR DE LA XUNTA DE GALICIA contra la resolución de 5 de octubre de 2012 de su Consellería desestimatoria del recurso de alzada formulado por el interesado contra la resolución de 30 de junio de 2012 que acuerda su cese en el puesto de trabajo para el que había sido nombrado en su día como consecuencia del Programa de medidas para reforzar la atención a personas demandantes de empleo creado por el art. 15 del Real Decreto Ley 13/2020 de 3 de diciembre , de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de empleo. Declaro dicha resolución no conforme a Derecho y la anulo. Condeno a la Administración demandada a resarcir a Cipriano en el importe de los salarios dejados de percibir durante el período comprendido entre el 30.06.2012 y el 30.12.2012; así como al pago de los intereses originados por esas cantidades desde la fecha en que hubieran debido ser abonadas.-No ha lugar a una condena en costa'.

SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento y, de la inadmisibilidad alegada por la parte apelada se confirió traslado a la parte apelante con el resultado que obra en autos y se pasaron las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

NO SE ACEPTAN , los fundamentos jurídicos de la resolución impugnada y,

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de apelación la sentencia numero 79/2014, de 7 de abril de 2014, dictada por el juzgado de lo contencioso- administrativo número 3 de Pontevedra , en autos de procedimiento abreviado numero 35/2013, que estima el recurso contencioso-administrativo promovido por don Cipriano contra la resolución de 5 de octubre de 2012 de la Conselleria de Traballo e Benestar de la Xunta de Galicia desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra otra de 30 de junio de 2012 que acuerda su cese en el puesto de trabajo, como consecuencia del programa de medidas para reforzar la atención a personas demandantes de empleo creado por el artículo 15 del Real Decreto-ley 13/2010, de 3 de diciembre , de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de empleo.

SEGUNDO.- De los particulares que resultan al expediente administrativo se constata que el recurrente en la primera instancia (en adelante el recurrente), tomó posesión, con fecha 08/06/2011 y efectos económicos coincidentes, en un puesto base del grupo, en la Oficina de Empleo de Pontevedra, como personal interino, grupo A2, cuerpo de Xestion de Administración de la Xunta de Galicia, especificando en el apartado 'Forma de provisión del puesto de trabajo ', lo siguiente,

'Nombramiento interino con convocatoria pública.

Programa: Medidas para reforzar atención a persoas demandantes de emprego ate o 31/12/2012.

Data Toma Posesión: 08/06/2011'

El nombramiento del recurrente se ampara en las previsiones del artículo 15 del Real Decreto-ley 13/2010, de 3 de diciembre , de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de empleo, que prevé un programa de medidas para reforzar la atención a personas demandantes de empleo.

Con fecha 30/06/2012, se expide diligencia de cese, con efectos económicos y administrativos coincidentes con aquella fecha, explicitando en el apartado 'Causa do Cesamento ',

'Cese por fin da interinidade. Data de cese: 30/06/2012. Articulo 10.3 da Ley 7/2007, de 12 de abril , DO ESTATUTO BASICO DO EMPREGADO PUBLICO.'

Coincidiendo con dicha fecha, se publica en el BOE, la Ley 2/2012, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2012, cuya Disposición Final Decimocuarta, modifica el Real Decreto-ley 13/2010, de 3 de diciembre , para prever que ' Con efectos de 1 de enero y con vigencia hasta 31 de diciembre de 2012, se modifica lo dispuesto en el art. 15 del Real Decreto-ley 13/2010 ..., que quedará redactado de la siguiente manera, en lo que ahora interesa,

'Con el fin de reforzar la atención a las personas demandantes de empleo y a las empresas que ofertan empleo, se aprueba la medida consistente en la incorporación de 1.500 personas como promotoras de empleo, que realizarán su actividad en las oficinas de empleo de los Servicios Públicos de Empleo, desde el 1 de febrero de 2011 hasta el 30 de junio de 2012.

...'

Interpuesto recurso de alzada contra la diligencia de cese, a instancias de la Secretaría Xeral Técnica de la Conselleria de Traballo e Benestar, la Jefatura Territorial de Vigo, emite dictamen datado el 04/09/2012, que viene a explicar que el cese de los promotores de empleo contratados al amparo de la medida prevista en el artículo 15 del Real Decreto Ley 13/2010, de 3 de diciembre , tiene por causa la ' finalización do programa para o que foron contratados polo remate do seu financiamento e polo tanto debido á finalización da causa que deu lugar ao seu nomeamento, en virtude do disposto no artigo 10.3 do Estatuto Básico do Empregado Publico.'

Asocia lo anterior a la publicación el día 30/06/2012, de la Ley 2/2012, de 29 de junio, antes mencionada, haciendo coincidir con aquella fecha, la cese de los promotores de empleo, por mor de su disposición final Decimocuarta .

La resolución objeto del recurso estimado en la primera instancia, de fecha 05/10/2012 (folios 23 y 23), toma como fundamento exclusivo, la entrada en vigor del anterior texto legal, que en la referida disposición final, habría establecido un nuevo periodo de contratación de los promotores de empleo, reduciendo su vinculo hasta el día 30/06/2012. Y aduce, que los promotores de empleo, fueron cesados por finalizar la cusa que dio lugar a su nombramiento.

TERCERO.- En su escrito de oposición al recurso de apelación, el sr. Cipriano esgrime causa de inadmisión del recurso de apelación, por razón de cuantía, al amparo del artículo 81.1, letra a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , ya que, la juez a quo, en el acto de la vista, habría fijado expresamente la cuantía del recurso contencioso-administrativo en 11.005,74 euros, sin oposición alguna a cargo del letrado de la Xunta de Galicia.

Sin embargo, dicha cuestión ha sido ya resuelta por esta Sala, en el auto numero 160/2014, de 3 de septiembre de 2014, resolviendo el recurso de queja numero 198/2014 , por el que, revocando el auto de 09/05/2014, dictado por el juzgado de lo contencioso-administrativo número 3 de Pontevedra , se declaraba la inadmisión del recurso de apelación, promovido por la representación de la Consellería de Traballo e Benestar. Y ello por entender que el objeto de debate, no solo es la entidad económica del cese para el recurrente en la primera instancia, es decir, la cuantía dejada de percibir, correspondiente al salario que habría percibido en el periodo abarcado por los meses de julio a diciembre de 2012, sino la conformidad a Derecho del cese combatido.

CUARTO.- El primero de los motivos de apelación que esgrime el letrado de la Xunta de Galicia, pone a cargo de la sentencia apelada, el vicio de incongruencia extrapetita, al contener su parte dispositiva, la expresa condena de la Administración demandada a resarcir al recurrente 'en el importe de los salarios dejados de percibir durante el periodo comprendido entre el 30/06/2012 y el 30/12/2012; así como al pago de los intereses originados por esas cantidades desde la fecha en que hubieran debido ser abonadas.'

Y ello porque en el escrito de demanda, a tenor de su Suplico, tan solo se insta la declaración de nulidad o subsidiaria anulabilidad de las resoluciones recurridas, 'repoñendo á parte actora no seu posto, con compensación dos prexuízos económicos, administrativos e de cotización ocasionados.'

Argumenta que tan solo se podría dar cabida a la pretensión declarativa, ya que el resarcimiento por los salarios dejados de percibir iría mas allá de lo interesado, que se limitaría a la petición de daños y perjuicios, pero sin concreción.

Adicionalmente, incurriría en el error de dar lugar a una pretensión de responsabilidad patrimonial que habría requerido del ejercicio de la acción de resarcimiento prevista en el artículo 139 de la Ley 30/1992 , sin que conste que el interesado haya acudido al procedimiento reglamentariamente establecido a tal efecto.

En el acto de celebración de la vista, la parte recurrente, además de ratificar su escrito de demanda, con aportación de nominas vino a precisar, expresamente, el importe objeto de resarcimiento, sin que por el letrado del Sergas se formulara óbice de inadmisibilidad por tratarse de una cuestión nueva, constitutiva de desviación procesal.

De otro lado, la compensación de los perjuicios económicos, administrativos y de cotización ocasionados, está expresamente solicitada en el Suplicoy el articulo 71.1, letras b ) y c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reconocen expresamente la posibilidad de ejercitar una pretensión de reconcomiendo de una situación jurídica individualizada y de resarcimiento de daños y perjuicios, por todo lo cual, el motivo ha de ser desestimado.

QUINTO.- Entrando en las consideraciones del fondo del asunto refiere que la contratación del recurrente, como la de todo el colectivo de promotores de empleo, se hizo por mandato legal (Real Decreto Ley 13/2010) que, inicialmente, extendía la contratación hasta el 31/12/2012 y que fue modificada por la disposición final 14 de la Ley 2/2012 , al mes de junio de 2012, ocasionando al mismo tiempo, la correspondiente perdida de fondos destinados a su contratación.

Argumenta el letrado de la Xunta de Galicia que la disposición final 14 de la Ley 2/2012 , tan solo opera una modificación de fechas, de un lado y, de otro, en la medida en que es publicada el día 30/06/2012, haciendo coincidir con dicho momento el cese del contrato de interino suscrito por el recurrente, no es aplicada retroactivamente, como razona la juez a quo para fundamentar su fallo estimatorio.

Contradice a la juez a quo, asimismo, cuando afirma que el recurrente suscribió un contrato, ya que lo verificado fue un nombramiento interino, con convocatoria pública, para la ejecución de un Programa ( Medidas para reforzar atención a persoas demandantes de emprego ate o 31/12/2012) y por tanto, le resultaría de aplicación el artículo 10.1, letra c) de la Ley 7/2002, de 12 de abril que aprueba el Estatuto Básico del Empleado Público ( ejecución de programas de carácter temporal), por lo que la fijación de la fecha de finalización, no genera un derecho adquirido, sino cuanto más, una expectativa de que el nombramiento se vaya a extender hasta el mes de diciembre de 2012, lo que hace innecesario que la Administración acuda a un procedimiento de revisión de oficio.

Como argumento coadyuvante y, a modo de cierre, cita la sentencia de 11/04/2013 (recurso numero 294/2013), dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, que habiendo optado por la modalidad de contratación laboral, consideró procedente el cese de los interesados.

SEXTO.- En primer lugar y saliendo al paso de esta última cita, el Tribunal Supremo, Sala de lo Social, ha dictado sentencia de 23/09/2014, estimando recurso de casación para unificación de doctrina numero 1303/2013 , declarando que el despido de los promotores de empleo fue improcedente, lo que motiva en los siguientes términos,

-Lo suscrito fue un contrato temporal de modo que el servicio al que se vinculan, carece de autonomía y sustantividad propia, al corresponderse con las tareas que son habituales en los servicios de empleo;

- La extinción de la relación contractual incumple lo establecido en el artículo 15 del Real Decreto Ley 13/2010 , pues, aducida por la Administración la finalización de los trabajos y la falta de financiación comprometida, tales causas no se contemplan en aquel texto legal.

- La licitud de la contratación temporal, no puede depender exclusivamente de la existencia de subvención, sin que por la Administración se haya acreditado, además, la alegada falta de consignación presupuestaria.

Se trae a colación los razonamientos jurídicos de la aludida sentencia, no obstante haber sido dictada por la jurisdicción social, por mostrar la generalidad del problema suscitado con los ceses de los nombrados promotores de empleo, siquiera, en el supuesto que nos ocupa adquiera, tintes muy diversos.

Es lo cierto, que el recurrente, fue nombrado funcionario interino, para la ejecución del programa de refuerzo para la atención a demandantes de empleo hasta el día 31/12/2012 y que, el cese acordado en el mes de junio de 2012, no tiene por causa la finalización de dicho programa, sino la terminación a día 30/06/2012 del crédito concedido a la Comunidad Autónoma de Galicia a tal efecto, como refiere la Jefa Territorial de Vigo (Consellería de Traballo e Benestar), en su informe de 04/09/2012, cuando relata que el día 22/06/2012, el Consejo de Ministros adopta Acuerdo por el que se formalizan los criterios de distribución de créditos destinados a incorporar promotores de empleo para los servicios públicos de empleo de la comunidad autónoma.

Con todo, el nombramiento lo es como funcionario interino, condición aceptada por ambas partes, y tanto este como el funcionario de carrera están sometidos a las condiciones estatutarias con mayor intensidad que el personal laboral. En particular el funcionario interino es titular de una expectativa en cuanto a la duración de su nombramiento que se vincula a la subsistencia de las circunstancias que fundamentaron el mismo.

Es más la situación funcionarial, interina o de carrera, está sometida a lo que disponga el legislador. Así, sobre la implantación del sistema de incompatibilidades la STC 178/1989 afirmó: 'Debe recordarse, en primer lugar, por lo que respecta a los funcionarios públicos en sentido estricto, la naturaleza estatutaria de la relación funcionarial y la libertad del legislador para modificar la misma, sin que frente a tal modificación pueda esgrimirse por el funcionario que la regulación legal era distinta cuando entró al servicio de la Administración.'

No se trata, de que el legislador pueda menoscabar derechos «consolidados», especialmente, los de contenido económico. Pero, en el supuesto de autos, estamos ante «expectativas» puras y simples de que una situación legalmente determinada, pero de alcance general para todo el colectivo funcionarial o para una o varias categorías del mismo abstractamente consideradas, resulte inalterada por el legislador en función de nuevos criterios.

SÉPTIMO.- El nombramiento del recurrente, como resulta del expediente administrativo, se vincula a un Decreto-Ley y a un Programa concreto, de manera que ha de correr igual suerte que la vigencia y eficacia del Programa. El nombramiento está sujeto a la condición resolutoria de extinción del Programa y el término del mismo es en la fecha en que marca la modificación legal sobrevenida.

Hay que reparar en el alcance de la disposición de la Ley de Presupuestos para 2012 que modifica el Real Decreto-ley 13/2010, de 3 de diciembre, de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de empleo. Por un lado, porque fija el ámbito temporal de los contratos como promotores de empleo desde el 1 de Febrero de 2011 al 30 de Junio de 2012, correspondiendo a las Comunidades Autónomas la gestiónde los créditos, de conformidad con lo establecido en la normativa estatal. Estamos ante un precepto legal estatal que modifica otro precepto legal estatal de manera que la Administración autonómica se limita a la mera gestión y aplicación del mismo. No estamos ante una medida presupuestaria, sino ante una decisión estatal sustantiva sobre vigencia de contratos laborales y uniforme para todas las Administraciones Públicas.

Además, no cabe afirmar que la Ley de presupuestos para el año 2012, sea retroactiva ya que no surte efectos anteriores a su vigencia sobre derechos consolidados, es decir, no priva al recurrente de retribuciones, ni del reconocimiento de servicios prestados como interino hasta esa fecha, sino que se proyecta sobre los efectos futuros o posteriores al cese, esto es, sobre las expectativas de prestación y contraprestación del servicio.

En este sentido la STC 36/2014, de 27 de Febrero se precisa esta doctrina, 'En la STC 112/2006, de 5 de abril , FFJJ 17 y 19, se realiza una compilación de la doctrina constitucional en materia de retroactividad, basada en los siguientes criterios:

- La incidencia en los derechos, en cuanto a su proyección hacia el futuro no pertenece al campo estricto de la retroactividad, sino al de la protección de tales derechos (por todas, SSTC 42/1986, de 10 de abril, FJ 3 , y 97/1990, de 24 de mayo , FJ 4).

- La irretroactividad sólo es aplicable a los derechos consolidados, asumidos e integrados en el patrimonio del sujeto y no a los pendientes, futuros, condicionados y expectativas [por todas, SSTC 99/1987, de 11 de junio, FJ 6 b ), y 178/1989, de 2 de noviembre , FJ 9], de forma que sólo puede afirmarse que una norma es retroactiva a los efectos del art. 9.3 CE cuando incide sobre relaciones consagradas y afecta a situaciones agotadas [ STC 99/1987 , FJ 6 b)].

- En el caso de la retroactividad impropia, que incide en situaciones no concluidas hay que reconocer al legislador un amplio margen de libertad.'

Por lo demás, no cabe escindir el programa de promoción de empleo en cuanto a la actividad o servicios exigidos y su financiación, ya que la existencia de crédito disponible es presupuesto necesario y condición sine quan nonde la eficacia de todo nombramiento, hasta el punto de que se sanciona con la nulidad de pleno derecho su inexistencia.

En efecto, la existencia o subsistencia de crédito y dotación presupuestaria es condición implícita en todo nombramiento de funcionario interino, como deriva de la legislación general presupuestaria, contractual y de gestión de recursos humanos. Otra cosa son las consecuencias de tal extinción en otros órdenes distintos de la pretensión aquí ejercitada y relativa a la continuidad en la prestación del servicio como interino.

Si el Decreto-Ley modificado impone literalmente ' que realizarán su actividad...hasta el 30 de Junio de 2012' no puede soslayarse su aplicación sin plantear la cuestión de inconstitucionalidad pues de forma imperativa fija un término legal de extinción del Programa y además referido expresamente a los nombramientos precedentes, por lo que la sentencia de primera instancia debe ser revocada, por la estimación del recurso de apelación promovido por la Conselleria de Traballo e Benestar.

Esta Sala y Sección ha tenido ocasión de ocuparse de la cuestión litigiosa, en nuestra sentencia de 13 de noviembre de 2013 , dictada en procedimiento ordinario número 412/2012, por lo que a los argumentos anteriores, abunda el principio de unidad de doctrina.

OCTAVO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , al acogerse la apelación no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia.

VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con estimación del Recurso de Apelación interpuesto contra la sentencia número 79/2014, de 7 de abril de 2014, dictada por el juzgado de lo contencioso-administrativo número 3 de Pontevedra , en autos de procedimiento abreviado número 35/2013 debemos REVOCAR Y REVOCAMOSla misma y, en su lugar, desestimamos el recurso contencioso-administrativo promovido por don Cipriano contra la resolución de 5 de octubre de 2012 de la Conselleria de Traballo e Benestar de la Xunta de Galicia desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra otra de 30 de junio de 2012 que acuerda su cese en el puesto de trabajo, como consecuencia del programa de medidas para reforzar la atención a personas demandantes de empleo creado por el artículo 15 del Real Decreto-ley 13/2010, de 3 de diciembre , de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de empleo; sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de ambas instancias.

Notifíquese a las partes y, entréguese copia al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que la misma es firme, y que contra ella las personas y entidades a que se refiere el art. 100 de la Ley 29/1998, de 13 julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, podrán interponer el recurso de casación en interés de Ley del artículo citado, dentro del plazo de los tres meses siguientes a su notificación. Asimismo, podrán interponer contra ella cualquier otro recurso que estimen adecuado a la defensa de sus intereses. Para admitir a trámite el recurso, al interponerse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal SANTANDER-(1570-0000-85-0386/14-24), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente DOÑA MARIA DOLORES GALINDO GIL, al estar celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Primera de este Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el día de su fecha, de lo que yo, Secretario certifico.- Doy fe.