Sentencia Administrativo Nº 124/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 464/2013 de 09 de Marzo de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Décima

C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2013/0010853

Procedimiento Ordinario 464/2013

Demandante:D./Dña. Palmira

PROCURADOR D./Dña. SUSANA ESCUDERO GOMEZ

Demandado:COMUNIDAD DE MADRID

NOTIFICACIONES A: CALLE000 , NUM000 Madrid (Madrid)

HOSPITAL UNIVERSITARIO FUNDACION ALCORCON

PROCURADOR D./Dña. JESUS IGLESIAS PEREZ

S E N T E N C I A Nº 124 / 2016

Ilmas. Sras.:

Presidente:

Dª. Mª Camino Vázquez Castellanos

Magistradas:

Dª Francisca Rosas Carrión

D. Miguel Angel Garcia Alonso

D. Rafael Villafañez Gallego

____________________________________

En la Villa de Madrid, a 10 de marzo de 2016. .

VISTOel recurso contencioso administrativo número 464/2013seguido ante la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, interpuesto por la Procuradora doña Susana Escudero Gómez en nombre y representación de doña Palmira , contra la resolución de 15 de marzo de 2013 dictada por la Consejería de la Comunidad de Madrid por la que se desestimó su reclamación de responsabilidad patrimonial por importe de 967.260,22 euros, cantidad por ella solicitada como indemnización por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la que considera defectuosa asistencia sanitaria que le fue prestada.

Ha sido parte demandada la COMUNIDAD DE MADRID, representada y defendida por el Letrado de la Comunidad de Madrid, y, codemandada el HOSPITAL UNIVERSITARIO FUNDACION ALCORCON,representado por el Procurador don Jesús Iglesias Pérez.

Antecedentes

PRIMERO .- Interpuesto el recurso, se reclamó el Expediente a la Administración y siguiendo los trámites legales se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito, obrante en autos, en el que hizo alegación de los hechos y fundamentos de Derecho que consideró de aplicación y terminó suplicando que se dictara Sentencia ' por la que se declare el derecho de mis mandantes a ser indemnizados con la cantidad de NOVECIENTOS SESENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS SESTENTA EUROS Y VEINTIDOS CENTIMOS (967.260,22 €), con expresa imposición de costas a la Administración demandada, y demás pronunciamientos que en derecho correspondan'.

SEGUNDO .- El Letrado de la Comunidad de Madrid, en representación de la Administración demandada y la codemandada, HOSPITAL UNIVERSITARIO FUNDACION ALCORCON, representado por el Procurador don Jesús Iglesias Pérez contestaron y se opusieron a la demanda de conformidad con los hechos y fundamentos que invocaron, terminando por suplicar que se dictara Sentencia que desestime el recurso y confirme en todos sus extremos la resolución recurrida.

TERCERO. -Terminada la tramitación se señaló para votación y fallo del recurso la audiencia del día 9 de marzo de 2016, fecha en la que han tenido lugar.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª Camino Vázquez Castellanos, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO .- El presente recurso contencioso-administrativo tiene por objeto la resolución dictada por la Consejería de la Comunidad de Madrid de 15 de marzo de 2013, por la cual se desestimó su reclamación de responsabilidad patrimonial por importe de 967.260,22 euros, cantidad por ella solicitada como indemnización por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la que considera defectuosa asistencia sanitaria que le fue prestada en el Hospital Universitario Fundación Alcorcón.

Frente a la citada resolución se alza en esta instancia jurisdiccional doña Palmira solicitando la estimación del recurso por ella interpuesto y, en definitiva, que se dicte sentencia por la que se declare su derecho a percibir la cantidad de 967.260,22 euros, con expresa imposición de las costas procesales a la administración demandada. En esencia, considera la actora, que los daños neurológicos que padece su hijo son consecuencia de la inadecuada asistencia ginecológica en el parto al no practicarle una cesárea que hubiera evitado el contagio del virus del herpes, que le había sido diagnosticado el día 27 de abril de 2007; señala la actora que acudió en dos ocasiones al Servicio de Urgencias del Hospital Fundación Alcorcón; que el día 20 de junio de 2007 acude de nuevo por sangrado vaginal escaso, molestias tipo dismenorrea y mareos, se realiza eco vaginal y prueba de embarazo con resultado positivo, así como el día 14 de agosto por un nuevo brote de herpes, y el día 4 de diciembre de 2007 acudió a Urgencias por dolor abdominal inferior refiriendo episodios de herpes genital de repetición previo a la gestación y se sospecha de infección en el tracto urinario; que el día 17 de enero de 2008 se le induce al parto vía vaginal, pretérmino, con aminorrexis prematura, 5 horas antes, en un ambiente potencialmente infectivo debido al herpes vaginal, y que dio a luz a su hijo de bajo peso; que a los 38 días de vida es llevado a Pediatría de Urgencias del Hospital Fundación Alcorcón por regurgitaciones tras las tomas, emitiéndose juicio clínico de cólico del lactante, acudiendo de nuevo a Urgencias 4 días después de ser ingresado, que el niño presenta tiene crisis convulsivas, cuadro de indiferencia frente al medio, letargia y no reclama alimentación, y que la exploración neurológica muestra hipotonia de tronco con hipertionía de miembros, se le practica una punción lumbar arrojando resultados compatibles con encefalitis herpética, decidiéndose su traslado a la unidad Pediátrica del Hospital Doce de Octubre de Madrid; que entre el 3 y el 24 de marzo de 2008 se le realizaron al niño diversos estudios en el citado Hospital, apreciándose extensas anomalías en relación con afectación por herpes genital, siendo diagnosticado al alta meningoencefalitis por virus de herpes simple, que evoluciona negativamente, presentando un grado de minusvalía física y psíquica del 71%, no alcanzando el mínimo requerido de baremos de movilidad

Por su parte, la COMUNIDAD DE MADRID así como el HOSPITAL UNIVERSITARIO FUNDACIÓN ALCORCÓN, solicitan la desestimación del recurso en atención a las alegaciones que constan en sus respectivos escritos de contestación.

SEGUNDO .- A solicitud de la actora consta en las presentes actuaciones el informe pericial efectuado por don Luis Enrique , perito designado por insaculación, quien en su informe de fecha 9 de septiembre de 2014, y en cuanto a la descripción de su cualificación profesional, expresa que es ' Doctor en Medicina y Cirugía, Especialista en Obstetricia y Ginecología, Profesor Titular de Obstetricia y Ginecología de la Universidad Autónoma de Madrid, Jefe de Servicio del Hospital Universitario Santa Cristina de Madrid, socio de número de la Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia (SEGO) y perito acreditado ante la Administración de Justicia por el Ilustre Colegio Oficial de Médicos de Madrid'.

Dicho perito realiza un extenso y minucioso informe en el cual expresa cuáles han sido las bases del informe, su finalidad del informe, el resumen del caso clínico, las consideraciones clínicas del caso y, finalmente, a modo de conclusión, en respuesta a las preguntas que le fueron formuladas por la actora, se pronuncia en los siguientes términos:

' Se responden las cuestiones en el mismo orden en que me han sido planteadas.

El escrito del Juzgado, denominado MEDIOS DE PRUEBA, en su apartado II solicita a la Sala que se proceda a designar un perito médico, especialista en Ginecología y Obstetricia, para que a la luz de las alegaciones del procedimiento y de las actuaciones del expediente administrativo se proceda a emitir dictamen sobre los siguientes extremos:

- Si es conforme a la lex artis que en el caso de una paciente que ha contraído con carácter pregestacional un Herpes Simple tipo virus 2, que al tiempo del parto no presente lesiones herpéticas en vulva, vagina o cérvix, habiendo tenido la última reagudización del herpes en la semana 13 de gestación, se opte para el parto por la vía vaginal sin que deba pensarse en ningún caso en cesárea electiva para el alumbramiento.

Sí, en el caso de una gestante que ha contraído el Herpes Simple Virus tipo 2 y que al tiempo del parto no presenta lesiones herpéticas en vulva, vagina o cérvix, habiendo tenida la última reagudización del herpes en la semana 13 de gestación, el indicar la vía vaginal para el parto es conforme a la lex artis.

- Si está conforme el perito que el mecanismo de contagio madre feto del virus del herpes es ascendente, por lo que aún con bolsa integra una cesárea no garantiza al 100% la posibilidad de contagio.

Sí, este perito está conforme con que el mecanismo de contagio madre feto del VHS es ascendente por lo que aún con bolsa íntegra no garantiza al 100% que no ocurra el contagio al feto.

- Si el perito está de acuerdo con que a tenor de la historia clínica del caso, la actuación facultativa se ajustó a los protocolos médicos de aplicación al supuesto.

Este perito está de acuerdo con que a tenor de los datos que figuran en la historia clínica, la actuación de los facultativos se ha ajustado a los protocolos asistenciales aplicables en este caso.'

TERCERO.- Ha sido también aportado a las presentes actuaciones, a instancia del Hospital Universitario Fundación de Alcorcón un informe pericial elaborado por la doctora Herminia , quien expresa que es Especialista en Ginecología y Obstetricia, informe elaborado y firmado con fecha 8 de mayo de 2014. En dicho informe, y en sus conclusiones generales se expresa lo siguiente:

' Primera: Dª Palmira , de 20 años, presentó una primoinfección herpética genital, por HERPES SIMPLE TIPO 2, en abril del 2007. Previa a la gestación.

Segunda: La paciente es controlada durante su gestación en el Hospital Fundación de Alcorcón, siguiendo los Protocolos. Realizándose un seguimiento estricto al tratarse de una gestación de alto riesgo. Durante la gestación, presentó un episodio de herpes genital recidivante en la semana 13 de gestación que fue tratado con aciclovir tópico. Las exploraciones ginecológicas realizadas en las semanas 15, 20, 29 y 34 de gestación no muestran lesiones por herpes genital.

Tercera: Se indica de forma adecuada en la semana 35+2, la inducción del parto. La cual se lleva a cabo siguiendo los protocolos asistenciales de la sociedad Española de Ginecología y Obstetricia.

Cuarta: En el momento de la inducción del parto no se describe en ningún lugar de la Historia Clínica la presencia de sintomatología aguda por herpes genital. El diagnóstico de herpes genital durante el parto se basa en la exploración clínica cuidadosa con el hallazgo de lesiones herpéticas en vulva, vagina o cérvix.

Quinta: La mayoría de las publicaciones y el Colegio Americano de Obstetras y Ginecólogos recomienda el parto por vía natural cuando no hay sintomatología (prurito, parestesia perineal) ni lesiones vulvares, vaginales o cervicales en el momento del parto tras una exploración meticulosa; en pacientes con antecedentes de herpes genital no reciente.

Sexta: Debe tenerse en cuenta la fecha y localización del último episodio herpético, la excreción de virus persiste una semana después de una recurrencia y 3 semanas después de la primoinfección. La paciente tuvo la primoinfección previa al embarazo y un episodio de recurrencia diagnosticado en la semana 13 de gestación.

Séptima: La cesárea está indicada en casos de primoinfección herpética o recurrencia con lesiones clínicas visibles al inicio del trabajo de parto (a pesar de que el riesgo de infección en casos de recurrencia es bajo).

Octava: Existe riesgo de infección neonatal incluso en caso de cesárea y antes de la rotura de membranas. La cesárea no previene todas las infecciones neonatales. (1) La cesárea tiene un mayor índice de mortalidad y morbilidad materna que el parto natural.

Novena: El trabajo de parto trascurre sin incidencias el 17 de enero del 2008. A las 15,40 horas se produce un parto normal, naciendo un varón de 1860 gramos de peso en buenas condiciones. El recién nacido ingresa en Pediatría y es dado de alta a los 19 días de vida. A los 42 días de vida es diagnosticado de meningoencefalitis herpética. Queda con retraso psicomotor grave por encefalopatía secundaria al proceso viral.

Décima: La trasmisión durante el parto representa la vía más importante y frecuente de infección neonatal. Ocurre en forma ascendente desde la vagina y el cérvix incluso con membranas íntegras y a pesar de la realización de cesárea o durante el paso del feto a través del canal del parto.

El periodo de incubación de la infección trasmitida durante el parto suele ser de 15 días. Manifestándose la meningoencefalitis herpética en el 1° mes de vida (más frecuente entre la segunda y tercera semana de vida).

Al aparecer el proceso clínico, en el niño, tardíamente, a los 42 días de vida; en este caso no se puede descartar la vía de trasmisión postnatal, por contacto directo. Es la vía responsable de aproximadamente un 10% del total de casos de infecciones neonatales por VHS.'

Como conclusión final refiere dicho informe que ' tras la meticulosa revisión de la documentación aportada se puede valorar y definir la asistencia prestada a Dª Palmira y a su hijo como adecuada y acorde a los actuales protocolos diagnósticos y terapéuticos vigentes para la asistencia obstétrica y neonatal .'

CUARTO.- Como pone de relieve la Comunidad de Madrid en su escrito de contestación a la demanda consta el informe técnico de la inspección sanitaria, tal y como obra a los folios 964 y siguientes del expediente administrativo. En dicho informe se concluye afirmando que la asistencia sanitaria obstétrica otorgada a la gestante doña Palmira , a cargo del Servicio de Obstetricia y Ginecología de la Fundación Hospital Alcorcón, no se valora como incorrecta y que las actuaciones sanitarias acometidas se consideran dentro de los criterios de aplicación.

Se explica en el informe técnico citado respecto del herpes simple virus, herpes genital, que en infección primaria durante la gestación se recomienda cesárea electiva siempre que se diagnostique un primer episodio de herpes en el momento del parto o en las 6 semanas previas (o mes previo); y que en los casos de infección recurrente durante la gestación la cesárea electiva se indica cuando la paciente presente un brote en el momento del parto; y también que un episodio de herpes en cualquier otro momento de la gestación no es indicativo de realizar una cesárea. En resumen, es la presencia de lesiones activas en el momento del parto, o síntomas de ese proceso en ese momento, cuando se recomienda cesárea. No obstante, también se estima que la realización de cesárea tampoco evita el riesgo de contraer la enfermedad connatal, aceptándose, tras series de estudios, que en un porcentaje no pequeño de casos de afectos (del 13 al 33%) se había practicado cesárea.

En relación con el caso concreto analizado y relacionando los hechos con las consideraciones que se formulan en el citado informe, el informe del servicio de inspección sanitaria expresa:

' - Dª. Palmira , paciente diabética insulinodependiente desde los 11-12 años, presentó, cuando contaba 19, un proceso de primoinfección por herpes virus tipo 2, en abril de 2007.

- Este episodio, con clínica propia del herpes genital, había comenzado según su relato dos días antes, y era patente en esa fecha, 25 de abril. Tras el análisis microbiológico pertinente, se estableció en su historia este juicio clínico de primoinfección en esa fecha.

- La paciente no se encontraba entonces en estado de gestación, por tanto esta primoinfección es pregestacional.

- De hecho, se constató en historia menstruación en fecha 15 de mayo de 2007, fecha formal de su última regla antes de la gestación.

- Este proceso de primoinfección de herpes genital se evidenció en fase de cicatrización en la consulta del día 27 de mayo de 2007 (apareciendo en esa fecha candidiasis vaginal, confirmada y tratada).

- En la exploración de fecha 20 de junio, con su diagnóstico de gestación, se constatan genitales (externos, vagina y cervix) sin alteraciones, exploración normal, así como en la vulvoscopia de 25 de junio de 2007. El 27 de junio se confirma asintomatología y sucesivamente, en sus controles, ya obstétricos, hasta agosto de 2007.

- Está documentado un episodio de recurrencia de este herpes genital, en consulta de 14 de agosto 2007, llevando este brote una semana de desarrollo desde su inicio. Esta recurrencia se observa en semana 13 + 3 de gestación, iniciado en 12 + 3: final del primer trimestre, inicio del segundo.

- En fecha 29 de agosto de 2007, se constata curación de ese brote de recurrencia, con exploración de genitales externos, vagina y cérvix normal.

- No se reseñan anomalías en la revisión de septiembre de 2007 y se constata normalidad en octubre y en diciembre 2007. Se reseña normalidad en genitales externos, es decir, ausencia de clínica de herpes en las diversas consultas de control de esta gestante.

- Realmente, esta gestación era de riesgo, por la condición de diabética infantojuvenil de la gestante, con crónico mal control metabólico. De su historia obstétrica destaca que sufrió complicaciones de tal condición, como preeclampsia leve y cierto grado de crecimiento fetal intrauterino restringido; procesos de relevancia y relacionados entre sí motivos por los cuales la gestante fue controlada adecuadamente, tal como se preconiza.

- Cuando surgieron los signos de preeclampsia en la gestante con su estado metabólico, se indicó, correctamente, su ingreso.

- Durante este ingreso, ya en fecha 12 de enero de 2008, aquejó la paciente cierta sintomatología genital: prurito.

Como consta en la Historia, el facultativo no obvió este dato, sino que, registrándolo y con el conocimiento del antecedente de herpes genital, tal como anotó, exploró a la paciente en ese momento. Está escrito: 'Refiere picor en labio menor derecho (antecedente de Herpes genital): No hay lesiones compatibles con herpes...'.

En las horas y cinco días sucesivos hasta el parto, en los diversos registros del personal médico y de enfermería, no consta que se mostraran lesiones de aparición de herpes genital ni se aquejara por la paciente síntomas al respecto. La recomendación de practicar cesárea, como se ha señalado en las Consideraciones, se basa en la constatación de las llamadas lesiones activas o sintomáticas que lo revelen; que se consideran no presentes en el momento del parto.

- Al mostrarse en ecodoppler signos de alteraciones en la perfusión fetal, en fecha 18 de enero de 2008, se indicó finalizar gestación, lo cual es lo procedente. Se estableció parto vía vaginal, Inducción del parto previa maduración cervical; decisión que no se considera incorrecta, poniendo en relación los hechos sanitarios y las consideraciones médicas expuestas.

- Las actuaciones sanitarias, por lo reseñado, no se catalogan de incorrectas, a pesar de los acontecimientos que se presentaron posteriormente, la encefalomielitis por herpes virus del hijo nacido presentada a los - aproximadamente - 40 días de vida del lactante; proceso que no es de fácil evitación en un alto porcentaje de casos, sin poder afirmarse cuál es la conducta inequívoca a seguir, salvo los criterios que se han expuesto.

QUINTO.- Para resolver si la recurrente tiene derecho a ser indemnizada en los términos que solicita en su escrito de demanda, esto es, por haber sufrido un daño como consecuencia de la deficiente asistencia sanitaria que le fue prestada por parte del sistema sanitario de la Comunidad de Madrid, con infracción de la lex artis, daños que ha sufrido la propia recurrente así como su hijo, menor de edad, conviene recordar, como también expresan las partes en sus respectivos escritos rectores del procedimiento, la doctrina establecida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que, entre otras sentencias, en la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2008 decía que ' la responsabilidad de las Administraciones públicas en nuestro ordenamiento jurídico tiene su base no solo en el principio genérico de la tutela efectiva que en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos reconoce el art. 24 de la Constitución , sino también, de modo específico, en el artículo 106.2 de la propia Constitución al disponer que los particulares en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; en el artículo 139, apartados 1 y 2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y en los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa , que determinan el derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado, habiéndose precisado en reiteradísima jurisprudencia que para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración son precisos los siguientes requisitos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta. Tampoco cabe olvidar que en relación con dicha responsabilidad patrimonial es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que la misma es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión aunque, como hemos declarado igualmente en reiteradísimas ocasiones es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido'.

Respecto el nexo causal entre el funcionamiento del servicio público y el resultado lesivo, la STS de 17 de abril de 2007 declara que ' la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, así señala la sentencia de 14 de octubre de 2003 que: 'Como tiene declarado esta Sala y Sección, en sentencias de 30 de septiembre del corriente , de 13 de septiembre de 2002 y en los reiterados pronunciamientos de este Tribunal Supremo, que la anterior cita como la Sentencia, de 5 de junio de 1998 , la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquella de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas, convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro Ordenamiento Jurídico. Y, en la sentencia de 13 de noviembre de 1999 , también afirmamos que 'Aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la Jurisprudencia de esta Sala, como un supuesto de responsabilidad objetiva, no lo es menos que ello no convierte a la Administración en un responsable de todos los resultados lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas, sino que, como antes señalamos, es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal de aquélla''.

En reclamaciones derivadas de prestaciones sanitarias, la jurisprudencia viene declarando que ' no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente' - sentencias del Tribunal Supremo de 25 de abril , 3 y 13 de julio y 30 de octubre de 2007 , 9 de diciembre de 2008 y 29 de junio de 2010 -, por lo que ' la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible' -entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 10 y 16 de mayo de 2005 -.

En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 insiste ' en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2009, recurso 9484/0 . 00 , con cita de las de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...)'.

Así las cosas, cuando, atendidas las circunstancias del caso, la asistencia sanitaria se ha prestado conforme al estado del saber y con adopción de los medios al alcance del servicio, el resultado lesivo producido no se considera antijurídico, tal y como también se declaraba en las sentencias citadas y en la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002 , refiriéndose a la de 22 de diciembre de 2001 y en la de 25 de febrero de 2009 , con cita de las de 20 de junio y 11 julio de 2007 . En otro caso, cuando se ha incurrido en infracción de la lex artis, el daño y perjuicio producidos son antijurídicos y deben ser indemnizados.

SEXTO.- La responsabilidad que aquí se está tratando es de carácter objetivo o por el daño, con abstracción hecha, por lo tanto, de la idea de culpa. Basta que este se haya producido y que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio público, en los términos que se acaban de indicar, para que surja el deber de indemnizar, lo cual no significa que no haya que probar la concurrencia en cada caso concreto de los citados requisitos a los que nos hemos venido refiriendo.

Por eso en aplicación de la remisión normativa establecida en el artículo 60.4 de la vigente Ley 29/1998, de 13 de julio , debe de tenerse en cuenta que rige en el proceso contencioso-administrativo el principio general, inferido del artículo 1214 de Código Civil , que atribuye la carga de la prueba a aquél que sostiene el hecho así como los principios consecuentes recogidos en los brocardos que atribuyen la carga de la prueba a la parte que afirma, no a la que niega y que excluye de la necesidad de probar los hechos notorios y los hechos negativos.

Así, este Tribunal en la administración del principio sobre la carga de la prueba, ha de partir del criterio de que cada parte soporta la carga de probar los datos que, no siendo notorios ni negativos y teniéndose por controvertidos, constituyen el supuesto de hecho de la norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor (por todas, sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 27.11.1985 , 9.6.1986 , 22.9.1986 , 29 de enero y 19 de febrero de 1990 , 13 de enero , 23 de mayo y 19 de septiembre de 1997 , 21 de septiembre de 1998 ), todo ello, sin perjuicio de que la regla pueda intensificarse o alterarse, según los casos, en aplicación del principio de la buena fe en su vertiente procesal, mediante el criterio de la facilidad, cuando hay datos de hecho que resultan de clara facilidad probatoria para una de las partes y de difícil acreditación para la otra ( sentencias Tribunal Supremo (3ª) de 29 de enero , 5 de febrero y 19 de febrero de 1990 , y 2 de noviembre de 1992 , entre otras).

Resulta que cuando, para apreciar algún punto de hecho de relevancia para resolver el proceso, sean necesarios o convenientes conocimientos especiales, se establece, como cauce adecuado para hacerlos llegar al mismo, el de la prueba pericial, aunque se ha de señalar que los informes periciales no acreditan por sí mismos y de una forma irrefutable una determinada valoración y apreciación técnica de los hechos o datos aportados al proceso, sino que expresan el juicio o convicción de los peritos con arreglo a los antecedentes que se les han facilitado, sin que necesariamente prevalezcan sobre otros medios de prueba, ya que no existen reglas generales preestablecidas para valorarlos salvo la vinculación a las reglas de la sana crítica en el marco de la valoración conjunta de los medios probatorios traídos al proceso, pero es claro que la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside en gran medida en la cualificación técnica de los peritos, en su independencia o lejanía respecto a los intereses de las partes y en la fundamentación y coherencia interna de sus informes.

Las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios idóneos, como son las pruebas periciales medicas pues se está ante una cuestión eminentemente técnica y como este Tribunal carece de conocimientos técnicos-médicos necesarios debe apoyarse en las pruebas periciales que figuren en los autos. En estos casos los órganos judiciales vienen obligados a decidir con tales medios de prueba empleando la lógica y el buen sentido o sana crítica con el fin de zanjar el conflicto planteado.

En el presente caso, y como ya hemos señalado en los anteriores fundamentos de derecho, ha sido elaborado, a instancias de la parte actora, un informe pericial por parte de un perito judicial, designado por insaculación; consta en el expediente administrativo el informe técnico elaborado por la inspección sanitaria; también constan en el expediente administrativo diversos informes técnicos, que han sido expresamente citados por la administración demandada en la resolución expresa, desestimatoria de la reclamación formulada, tanto emitidos por los servicios intervinientes en el proceso asistencial de la actora, como emitidos por el médico forense en las diligencias penales abiertas como consecuencia de los hechos expuestos por la actora en la presente demanda.

Dado el carácter técnico de la cuestión sometida a consideración de este Tribunal se trata de determinar con fundamento en dichos informes si, como sostiene la parte actora, la atención sanitaria que le fue prestada no cumple las exigencias de la buena práctica médica habiéndosele derivado un daño antijurídico que no tiene el deber de soportar.

Aunque el informe de la Inspección Sanitaria, así como el resto de los informes obrantes en el expediente administrativo, no constituye prueba pericial en sentido propiamente dicho, sus consideraciones médicas y sus conclusiones constituyen un elemento de juicio para la apreciación técnica de los hechos jurídicamente relevantes para decidir la litis, puesto que, con carácter general, su fuerza de convicción deviene de los criterios de profesionalidad, objetividad, e imparcialidad respecto del caso y de las partes que han de informar la actuación del Médico Inspector, y de la coherencia y motivación de su informe.

SÉPTIMO.- Pues bien, en el presente caso, debemos continuar recordando que ha sido dictada la resolución expresa, desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial en la cual, teniendo en consideración el informe del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid emitido durante la tramitación del procedimiento, se concluye que procede la desestimación de la reclamación presentada por doña Palmira ' ante la falta de pruebas sobre la existencia del nexo causal entre la asistencia sanitaria prestada a la paciente durante el parto y el contagio del virus herpes al menor, por su desarrollo como parto por vía vaginal en vez de cesárea', estimando que no resultan suficientes las afirmaciones formuladas por la reclamante por ser necesaria la aportación de pruebas acreditativas del nexo causal.

Por otra parte, y en cuanto a la decisión de inducir el parto vía vaginal en vez de por cesárea para evitar un posible contagio del herpes, también se señala en dicha resolución que no solamente es que no se ha probado que el virus se contagió en el momento del parto, sino que la documentación y los informes obrantes en el expediente llevan a concluir que la decisión relativa al tipo de parto a realizar se ajustó a la lex artis dado que en el momento del parto no existía un brote de herpes, y de conformidad con los protocolos médicos la cesárea electiva sólo procede cuando la gestante presenta en el momento del parto un brote herpético, independientemente de los brotes anteriores, resultando que en la historia clínica de la paciente consta que en el momento del parto no existía tal brote, por lo que la decisión de parto vía vaginal fue conforme a la lex artis.

También han sido citados en la citada resolución el Informe de la médico forense doña Antonieta , ratificado ante el Juez Instructor, aportado por la actora al expediente administrativo, en el que se concluye que ' hubo una mala práctica médica por no advertir a la reclamante la necesidad de evitar un embarazo, por no informarla, previa discusión en sesión clínica sobre la necesidad de emplear valaclovir o aciclovir oral, por proceder a la inducción del parto y finalmente por optar por la vía vaginal en lugar de practicar una cesárea, actuación que considera de 'inobservancia del deber de cuidado'.

También cita dicha resolución que fue aportado al expediente administrativo una copia del Informe dictamen médico pericial emitido por el doctor don Modesto , especialista en Medicina de General y de Familia y Cirugía, en el que se afirma que la actuación 'prudente' hubiera sido la cesárea y no el parto vaginal, considerando que la transmisión del virus del herpes se produjo en ese momento al ser lo más frecuente (95%).

Por último, también se cita en la citada resolución desestimatoria que se aportó al expediente un informe emitido por el doctor don Segundo , Especialista en Obstetricia y Ginecología, a solicitud del Juzgado de Instrucción n° 5 de Alcorcón y de la actora, en el que se destaca que en la bibliografía médica es controvertida la efectividad de los tratamientos específicos y la elección de la vía vaginal o abdominal para la terminación de la gestación, concluyendo que si bien no está clara la toma de decisiones, bibliográfica y personalmente, no hubiera reducido el parto, no hubiera elegido la vía vaginal y por supuesto no hubiera realizado amniorrexis (rotura de bolsa 5 horas antes del parto vaginal).

Finalmente, también refiere dicha resolución que el Informe del Jefe de Servicio de Ginecología y Obstetricia del Hospital Fundación Alcorcón, de 23 de julio de 2012, concluye que ' Es evidente que Doña Palmira no presentaba recidiva de herpes activo durante el proceso del parto. Este motivo, 'la existencia de lesiones activas en el momento del parto', es el único por el que está indicado realizar cesárea para disminuir la probabilidad de contagio del neonato a su paso por el canal del parto.

La probabilidad de contagio durante el parto oscila entre el 1 y el 3% de hijos de madres con herpes genital recurrente.

Ninguna sociedad científica recomienda la realización de cesárea a las mujeres con historia de herpes genital recidivante no activo en el momento del parto.

Doña Palmira presentó en la semana 35 crecimiento intrauterino retardado, alteraciones en el estudio velocimétrico de la circulación fetal y preclampsia que indicaban la necesidad de finalizas la gestación. En estos casos, vía de elección para el parlo es la vaginal, ya que la cesárea se asocia a un incremento de la morbi-mortalidad materno-fetal. Así se hizo en el caso de Doña Palmira al no existir en ese momento, contraindicación para la inducción al parto por vía vaginal. Las actuaciones profesionales realizadas para el control y asistencia del embarazo y parto de Dª. Palmira fueron en todo momento correctas y ajustadas a protocolo.

Consideraciones:

Está descrita la transmisión vía placentaria del herpes durante el embarazo, hecho que puede producirse hasta en el 5% de los casos de herpes neonatal.

En la literatura científica se concluye que entre el 20% y el 30% de los casos de herpes neonatal ocurren en mujeres que han tenido un parto mediante cesárea.

La cesárea, por tanto no evita el herpes neonatal.

Está descrito el contagio postnatal por contacto con el recién nacido, hecho que puede producirse en el 10% de los casos.

El periodo de incubación del virus herpes 11, es habitualmente de 2 a 10 días con un máximo de 3 semanas.

La cronología de la infección neonatal cuando esta se produce en el parto es la siguiente:

-Aparición de vesículas en piel, ojos o boca: 10°-12° día de vida

-Formas diseminadas con afectación visceral: 9°-11° días de vida

-Encefalitis: 15° y 19° día de vida.

El hecho de que el diagnóstico de herpes neonatal del hijo de Doña Palmira , se hiciera a los 38 días de vida, mucho tiempo después de lo que recoge la literatura, debe hacer reconsiderar el momento del contagio y pone en duda que este se produjera en el momento del parto '.

Pues bien, tomando en consideración el contenido de dichos informes expresamente citados en la resolución que desestimó la reclamación presentada por doña Palmira , y fundamentalmente el contenido del exhaustivo y minucioso informe del perito designado por insaculación a instancias de la actora, cuyas conclusiones resultan coincidentes con las del informe técnico del servicio de inspección sanitaria, este tribunal estima que procede la desestimación del presente recurso al estimar que no está acreditada la a ausencia de buena praxis que se afirma en la demanda con la que se procedió en la atención del embarazo y el parto, tal y como se describe en la demanda.

De manera clara y precisa, en contestación a las preguntas que le fueron formuladas por la actora, dicho perito designado por insaculación a la pregunta consistente a ' Si es conforme a la lex artis que en el caso de una paciente que ha contraído con carácter pregestacional un Herpes Simple tipo virus 2, que al tiempo del parto no presente lesiones herpéticas en vulva, vagina o cérvix, habiendo tenido la última reagudización del herpes en la semana 13 de gestación, se opte para el parto por la vía vaginal sin que deba pensarse en ningún caso en cesárea electiva para el alumbramiento', contesta que ' sí, en el caso de una gestante que ha contraído el Herpes Simple Virus tipo 2 y que al tiempo del parto no presenta lesiones herpéticas en vulva, vagina o cérvix, habiendo tenida la última reagudización del herpes en la semana 13 de gestación, el indicar la vía vaginal para el parto es conforme a la lex artis.'

Dicho perito, en respuesta a la pregunta de si ' está conforme el perito que el mecanismo de contagio madre feto del virus del herpes es ascendente, por lo que aún con bolsa integra una cesárea no garantiza al 100% la posibilidad de contagio', contesta que ' el mecanismo de contagio madre feto del VHS es ascendente por lo que aún con bolsa íntegra no garantiza al 100% que no ocurra el contagio al feto', y concluye que a tenor de los datos que figuran en la historia clínica, la actuación de los facultativos se ha ajustado a los protocolos asistenciales aplicables en este caso.

Procede la desestimación de la demanda.

OCTAVO.- A tenor de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en la redacción que le dio la Ley 37/2011, no procede imponer las costas procesales a la parte vencida, esto es, a la parte actora, teniendo en cuenta el contenido de los diversos informes técnicos a los que nos hemos venido refiriendo a lo largo de los anteriores fundamentos de derecho, así como los emitidos en el curso de las diligencias penales, especialmente el contenido del informe del médico forense.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;

Fallo

Que debemos desestimar el presente recurso contencioso administrativo número 464/2013, interpuesto por la Procuradora doña Susana Escudero Gómez, en nombre y representación de doña Palmira , contra la resolución dictada por la Consejería de la Comunidad de Madrid el 15 de marzo de 2013 por la cual se desestimó su reclamación de responsabilidad patrimonial; sin costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciendo la indicación de que contra la misma no cabe interponer recurso de casación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86.2.a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente, la Ilma. Sra. Dª. Mª Camino Vázquez Castellanos, estando celebrando audiencia publica, el día 16 de marzo de 2016. Doy fe.