Sentencia Administrativo Nº 124/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 419/2015 de 18 de Marzo de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 419/2015

SENTENCIA NUMERO 124/2016

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA

MAGISTRADOS:

D. JOSE ANTONIO GONZALEZ SAIZ

Dª. MARIA DEL MAR DIAZ PEREZ

En la Villa de Bilbao, a dieciocho de marzo de dos mil dieciséis.

La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 24 de febrero de 2015 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de VITORIA - GASTEIZ en el recurso contencioso-administrativo número 317/2014 , en el que se impugna

Son parte:

-APELANTE: Doroteo , representado por el Procurador D. ZIGOR CAPELASTEGUI CRISTOBAL y dirigido por el Letrado D. DAVID MIGUEL ORTIZ DE ORRUÑO ZUBIRIA.

-APELADO: SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN ALAVA, representado y dirigido por el ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA DEL MAR DIAZ PEREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Doroteo recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia .

SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado al/a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación .

TERCERO.-Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 8/3/2016, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.-Por el Letrado D. David Ortiz de Orruño en nombre de D. Doroteo , se interpone recurso de apelación contra la Sentencia nº 36/2015, de 24 de febrero de 2015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Vitoria-Gasteiz, desestimatoria del recurso contencioso-administrativo nº 317/2014 , seguido por el procedimiento abreviado, formulado frente a la Resolución del Subdelegado del Gobierno en Álava de 25 de agosto de 2014 que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de 2 de julio de 2014, por la que se deniega la solicitud de autorización de residencia temporal por razones de arraigo social.

La Juzgadora de instancia confirma la actuación administrativa impugnada, según razona en el fundamento de Derecho Segundo de la sentencia:

"(SEGUNDO.-)En el examen de la cuestión controvertida se debe partir de lo recogido en la resolución impugnada como fundamento de la denegación: V...) en el presente caso (...) solicitó en fecha 04.06.2014, una autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo social, para lo que presentaba un proyecto de negocio de una frutería en la c/Ariznavarra n°43, con otro socio, que igualmente presentó otra autorización de las mismas características. Se presentan certificados bancarios, con un saldo medio bancario de los últimos doce meses de 1435,11 euros y en el plan de empresa figuran unos ingresos por importe de 90000€ durante el año 2014. Para esta administración las cifras aportadas, en relación a los ingresos, nos lleva a constatar que se tratan de meras manifestaciones, de voluntad por parte del recurrente, que lo están reflejadas en datos objetivos contrastables, lo que hace que esta administración no disponga de suficientes elementos cuantitativos que acrediten lo reflejado en las previsiones del proyecto para poder valorar que existe una veracidad en las previsiones de beneficios calculadas por el recurrente y teniendo en cuenta en este caso, que el proyecto sería para dos personas que se encuentran en la misma situación'.

El art.105 del RD 557/11 dispone: (¿)

Pues bien, se debe concluir en el sentido expuesto por la Administración demandada, ya que el actor no acredita el cumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 105.3 siendo atales efectos insuficiente la documental que aportó en el expediente administrativo, limitada a un plan de empresa firmado por los interesados e informe de la UPTA sin soporte en datos objetivos constatables ni mayor documentación que pueda ser examinada y valorada a fin de estimar acreditados los referidos extremos, procediendo la desestimación del recurso."

SEGUNDO.-En el recurso de apelación la parte actora alega que cuenta con medios de vida que le permiten vivir dignamente, reuniendo los requisitos del Real Decreto 557/2011, y la existencia de graves errores en la decisión adoptada por la Subdelegación:

El primero consiste en considerar que la actividad a la que pretende dedicarse no va a generar ingresos suficientes para mantenerse cuando se aporta informe de la UPTA Euskadi que ha considerado como favorable el proyecto presentado, así como el informe de la gestoría, que estima unos ingresos de 12.300€ para cada uno de los socios, lo que viene a suponer unos ingresos de 1.000€ mensuales.

El segundo error consiste en que para dedicarse a un negocio de frutería no es necesaria ni preceptiva titulación alguna.

TERCERO.-El Abogado del Estado se opone al recurso en los siguientes términos:

No se aprecia, en el recurso de apelación que se hayan formulado razonamientos o fundamentos para combatir la 'ratio decidendi' del Juzgador de Instancia, perseverando el recurrente, únicamente, en sostener los mismos argumentos de impugnación utilizados en la instancia.

El recurrente no cumple con los requisitos exigidos para el acceso a la autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo solicitada del artículo 105.3 RLODYLE.

Respecto al Plan de Empresa presentado, si bien aparece encabezado con un sello de la Asesoría San Martín, no se concreta profesional, grado, conocimiento o aptitud que permita avalar su solvencia técnico científica; no contiene ningún capítulo dedicado a la inversión necesaria para la puesta en marcha del negocio, siendo que las cifras que trasladan en el apartado 6 'Análisis Económico Financiero', carecen del soporte de un estudio de auditoria que maneje diferentes escenarios y que avale su cabal previsibilidad.

Por otro lado, el informe de UPTA Euskadi, no realiza valoración alguna sobre la viabilidad del proyecto del cual se pueda inferir su verosimilitud y virtual prosperabilidad, hasta el punto de que en la segunda de las páginas viene a afirmar que'la inversión prevista para la implantación del proyecto es suficiente',sin que el plan de empresa sobre el que se pronuncian tenga apartado alguno dedicado a la inversión necesaria y su supuesta suficiencia.

CUARTO.-Solicitó el recurrente la autorización de residencia temporal por razones de arraigo social, acogiéndose al supuesto contemplado en el artículo 124.2 RLODYLE, en cuanto que'...de cumplirse los requisitos previstos en el artículo 105.3 de este Reglamento, se podrá alegar que los medíos económicos derivan de una actividad a desarrollar por cuenta propia.'

Así, el artículo 105exige la concurrencia de las condiciones siguientes: a)Cumplir los requisitos que la legislación vigente exige a los nacionales para la apertura y funcionamiento de la actividad proyectada. b) Poseer la cualificación profesional legalmente exigida o experiencia acreditada suficiente en el ejercicio de la actividad profesional, así como en su caso la colegiación cuando así se requiera. c) Acreditar que la inversión prevista para la implantación del proyecto sea suficiente y la incidencia, en su caso, en la creación de empleo. d) Que el extranjero cuente con recursos económicos suficientes para su manutención y alojamiento. En casodeque los recursos acreditados deriven del ejercicio de la actividad por cuenta propia, su valoración se realizará una vez deducidos los necesarios para el mantenimiento de la actividad. Las cuantías a acreditar serán aquéllas previstas en relación con solicitudes de autorización de residencia temporal por reagrupación familiar, en función de las personas que el interesado tenga a su cargo.e)Haber abonado la tasa relativa a la autorización de trabajo por cuenta propia.

Por su parte, el artículo 106.2 exige la aportación de documentación específica:

'a) Copia del pasaporte completo, o documento de viaje, en vigor, del solicitante.

b) Relación de las autorizaciones o licencias que se exijan para la instalación, apertura o funcionamiento de la actividad proyectada o para el ejercicio profesional, que indique la situación en la que se encuentren los trámites para su consecución, incluyendo, en su caso, las certificaciones de solicitud ante los organismos correspondientes.

c) La acreditativa de la capacitación y, en su caso, la cualificación profesional legalmente exigida para el ejercicio de la profesión.

d) Proyecto de establecimiento o actividad a realizar, con indicación de la inversión prevista, su rentabilidad esperada y, en su caso, puestos de trabajo cuya creación se prevea; así como documentación acreditativa de que cuenta con la inversión económica necesaria para la implantación del proyecto, o bien con compromiso de apoyo suficiente por parte de instituciones financieras u otras.'

Los reparos de la Administración al negocio propuesto por el recurrente, sin llegar a señalar el concreto requisito incumplido de los establecidos en los artículos 105 y 106 mencionados, se concentran en la valoración del plan de negocio presentado por el recurrente, que se considera no garante de la obtención de medios económicos suficientes para el mantenimiento del extranjero durante la vigencia de la autorización que se solicita, cuestionándose la veracidad de las previsiones de beneficios.

La sentencia, igualmente, considera insuficiente el plan de empresa por no tener soporte en datos objetivos constatables.

El proyecto de negocio presentado por el recurrente como propuesta de autoempleo, es un negocio dedicado a la venta al por menor de frutas y verduras en la c/Ariznavarra n°43 de Vitoria, aportándose a los autos: copias de las fotografías del local en las que se aprecia su adecuación para que, con muy poca inversión, se pueda iniciar el desarrollo de la actividad pretendida, el contrato de arrendamiento firmado por un año, con una renta mensual de 325 euros, más IVA y el recibo oficial expedido por el Gobierno Vasco del depósito de la fianza del arrendamiento, 650 euros; el certificado de manipulador de alimentos obtenido por D. Doroteo ; certificados bancarios de la entidad Bankia de los meses marzo, junio y julio con unos saldos de 4.602,33, 4.866,18 y 4.348,79 euros, respectivamente, y un saldo medio de los últimos doce meses de 1.435,11 euros; Plan de empresa elaborado por la Asesoría San Martín, SC, que recoge un análisis económico-financiero del que resulta un beneficio de la explotación de 26.652 euros; e Informe de Valoración de la Unión de Profesionales y Trabajadores Autónomos -UPTA Euskadi-, informando el proyecto favorablemente.

Los documentos presentados, a juicio de esta Sala, demuestran la realidad y seriedad del proyecto de negocio y la viabilidad de la actividad a desarrollar, debiendo tenerse por acreditada la solvencia económica del recurrente para la implantación del proyecto, atendiendo para ello al saldo bancario obrante tanto en el momento de la solicitud de autorización (junio de 2014) como en el mes posterior a aquella, superior a los 4.000 euros, así como al saldo medio anual (1.435,11 euros) suficiente para la instalación e inicio de la actividad que solo necesita de arrendamiento de local (que en el caso está habilitado para instalar una frutería) y a la compra de mercancía para su comercialización; además de que el negocio cuenta con un segundo socio.

El estudio económico-financiero aportado arroja unos beneficios netos anuales de 26.652 euros, muy por encima de IPREM señalado para 2015 en 532,51 euros al mes, o 7.455,14 euros/año, aun computando los dos socios; contando el proyecto con el informe favorable de la Unión de Profesionales y Trabajadores Autónomos Euskadi.

Por el contrario, resulta al margen de las normas aplicables la exigencia de acreditar, más allá de unas previsiones razonables, la obtención de medios económicos suficientes para el mantenimiento del extranjero durante la vigencia de la autorización que se solicita, o datos objetivos constatables, cuando estamos ante un proyecto de negocio.

Procede, por ello, la estimación del recurso y la revocación de la sentencia apelada y, con estimación del recurso contencioso-administrativo, la anulación del acto impugnado, declarando el derecho del recurrente a la concesión de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por razón de arraigo social solicitada.

QUINTO.-Sin expresa imposición de costas en apelación ( art. 139.2 de la LJCA ); y con expresa imposición de costas a la Administración demandada en primera instancia ( art. 139.1 LJCA ).

Y es por los anteriores fundamentos jurídicos por los que este Tribunal emite el siguiente

Fallo

PRIMERO.- ESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN NÚMERO 419 DE 2015, INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN PROCESAL DE D. Doroteo , CONTRA LA SENTENCIA Nº 36/2015, DE 24 DE FEBRERO DE 2015, DICTADA POR EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 1 DE VITORIA-GASTEIZ, QUE REVOCAMOS .

SEGUNDO.- ESTIMAR EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 317 DE 2014, SEGUIDO POR EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO, FORMULADO POR D. Doroteo , FRENTE A LA RESOLUCIÓN DEL SUBDELEGADO DEL GOBIERNO EN ÁLAVA DE 25 DE AGOSTO DE 2014 QUE DESESTIMA EL RECURSO DE REPOSICIÓN INTERPUESTO CONTRA LA RESOLUCIÓN DE 2 DE JULIO DE 2014, POR LA QUE SE DENIEGA LA SOLICITUD DE AUTORIZACIÓN DE RESIDENCIA TEMPORAL POR RAZONES DE ARRAIGO SOCIAL, QUE ANULAMOS, RECONOCIENDO EL DERECHO DEL RECURRENTE A LA AUTORIZACIÓN DE RESIDENCIA SOLICITADA.

TERCERO.- CON EXPRESA IMPOSICIÓN DE COSTAS A LA ADMINISTRACIÓN DEMANDADA EN PRIMERA INSTANCIA. Y SIN EXPRESA IMPOSICIÓN DE COSTAS EN APELACIÓN.

Devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto, junto con testimonio de esta sentencia.

Esta sentencia es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.