Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 124/2022, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 153/2021 de 27 de Abril de 2022

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 000124/2022

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE,

DÑA. MARÍA JESÚS AZCONA LABIANO

D.MAGISTRADOS,

D. ANTONIO SÁNCHEZ IBÁÑEZ

DÑA. ANA IRURITA DIEZ DE ULZURRUN

En Pamplona/Iruña, a 27 de abril del 2022.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados expresados, ha visto los autos del Recurso nº 153/2021 promovido contra Resolución 14E/2021, de 18 de marzo, del Director General de Comunicación y Relaciones Institucionales, del Gobierno de Navarra, por la que se inadmite el requerimiento de cese de vía de hecho e indemnización presentada por GLOCAL INFLUENCE, S.L., empresa editora de navarra.com, por presunta concurrencia de vía de hecho en la adjudicación de la publicidad institucional del Gobierno de Navarra en 2015, 2016 y 2017, y se desestima la referida a los años 2018 y 2019. siendo en ello partes: como recurrente GLOCAL INFLUENCE SL representado por el Procurador D. JAIME UBILLOS MINONDO y dirigido por el Abogado D. GUILLERMO CHAVERRI REPARAZ; y como demandado DEPARTAMENTO DE PRESIDENCIA, IGUALDAD, FUNCIÓN PÚBLICA E INTERIOR DEL GOBIERNO DE NAVARRA, representado por LETRADO DE LA COMUNIDAD FORAL NAVARRA y viene a resolver con base enlos siguientes Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho.

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Antecedentes

PRIMERO.-Tras los oportunos trámites procesales, mediante escrito presentado el 11 de junio de 2021 se formalizó la demanda correspondiente al recurso del encabezamiento en suplica de que se declare que el Gobierno de Navarra ha incurrido en vía de hecho de forma continuada al adjudicar a diferentes empresas y medios de comunicación la publicidad institucional contratada por dicha Institución en el período comprendido entre el 30 de septiembre de 2015 y el 31 de diciembre de 2019, fecha de presentación de la presente demanda, al excluir a la demandante, en tanto que editora del periódico digital 'navarra.com', de cualquier contrato o adjudicación al respecto y que, con reconocimiento del perjuicio ocasionado a mi mandante derivado de esta actuación ilegal e ilegítima, condene al Gobierno de Navarra a indemnizar a Glocal Influence, S.L., cuyo importe se determinará en ejecución de sentencia.

SEGUNDO.-Efectuado el traslado correspondiente, por escrito presentado el 13 de julio de 2021 se opuso a la demanda la Administración demandada.

TERCERO.-Solicitado el recibimiento a prueba, se practicó con el resultado que en autos consta la propuesta y admitida; y, evacuado el trámite de conclusiones, se señaló para votación y fallo que tuvo lugar el pasado día 26 de abril de 2022 siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA JESÚS AZCONA LABIANO.

Fundamentos

PRIMERO.- Acto administrativo recurrido. Motivos de la demanda y de la Aministraciones. Posiciones de las partes.-

Se impugna ante este órgano jurisdiccional la RESOLUCIÓN 14E/2021, de 18 de marzo, del Director General de Comunicación y Relaciones Institucionales, por la que se inadmite el requerimiento de cese de vía de hecho e indemnización presentada Glocal Influence, S.L., empresa editora de navarra.com, por presunta concurrencia de vía de hecho en la adjudicación de la publicidad institucional del Gobierno de Navarra en 2015, 2016 y 2017, y se desestima el referida a los años 2018 y 2019.

En síntesis la demandante efectua requerimiento de cesación de la, a su juicio, vía de hecho en que la Administración de la Comunidad Foral de Navarra ha incurrido en los procedimientos de contratación de publicidad institucional indicados; y de otra, de indemnización del perjuicio económico que tal proceder le ha ocasionado .

En síntesis la Administración inadmite el requerimiento frente a vía de hecho respecto de un periodo concreto, años 2015 a 2017 porque, ya se recurrió en su día lo mismo, por la misma causa y siendo las mismas partes, inadmitiéndose por esta misma Sala , con lo que ha ganado firmeza el acto en cuestión.

Y en cuanto al otro período, años 2018 a 2019 , se ha ajustado al marco normativo de aplicación y al criterio de audiencia.

Como motivos de la demanda se articulan los siguientes.

Existencia vía de hecho, actuación discriminatoria consistente en vetar la participación del medio de comunicación que edita, navarra.com, en los procedimientos de contratación de publicidad institucional y con reconocimiento del perjuicio causado, se le indemnice.

Sobre la inadmisión del requerimiento respecto años 2015, 2016 y 2017 viene a sostener que la Sentencia 130/2019 de la Sala del TSJN, no entró a juzgar el fondo del asunto en su día recurrido en tanto que la misma lo inadmitido por haberse presentado fuera del plazo contenido en la LJCA. En su caso entendemos que no se encuentra prejuzgado el fondo del asunto, habiendo sido una circunstancia que se ha venido manteniendo ininterrumpidamente hasta el año 2020, varios ejercicios después.

Y en cuanto a la vía de hecho en que se ha incurrido : las actuaciones realizadas por la demandada frente a navarra.com constituyen vía de hecho al carecer de cobertura jurídica la discriminación constatada en los procedimientos de contratación tramitados desde su aparición como medio de comunicación Con su actuación el Gobierno de Navarra ha vulnerado los principios constitucionales de igualdad y no discriminación, así como el derecho a la información al no haberse dado a la demandante la posibilidad de participar en procedimiento de libre concurrencia alguno ni en otros procedimientos, infringiéndose igualmente el principio general de transparencia y resulta contraria a la jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación con los principios generales que deben respetarse en la actuación administrativa en la materia en particular, libre competencia, publicidad, igualdad y no discriminación.

Alude a jurisprudencia según la cual el concepto de vía de hecho hace referencia a actuaciones materiales de la Administración gravemente viciadas, es decir, actuaciones burdas cercanas a la idea de 'atropello'o abuso de la fuerza.

Señala que la Ley 29/2005, de 29 de diciembre, de Publicidad y Comunicación Institucional, art. 8 según el cual :

'Los contratos vinculados a las campañas reguladas por esta Ley se adjudicarán con arreglo a su normativa aplicable, respetando estrictamente los principios de publicidad y concurrencia...'.atendiendo siempre a criterios objetivos tales como el coste económico y la eficacia prevista del Plan de Medios Señala asimismo que el propósito de la Ley es que toda la información llegue a los ciudadanos. Por ello se ordena la utilización de medios que atendiendo a criterios objetivos garanticen la difusión de los mensajes..

Por su parte, en el ámbito de la Comunidad Foral, se dispone de una norma específica que regula la publicidad institucional y que es de aplicación exclusiva en el ámbito de la Administración de la Comunidad Foral. Se trata de la Orden Foral 1/2003, de 11 de noviembre, por la que se determinan las Directrices de Contratación de la publicidad institucional de la Administración de la Comunidad Foral de Navarra. Esta norma, en su artículo tercero dispone que'...los espacios de publicidad promovidos por la Administración de la Comunidad Foral de Navarra se contratarán, a través de agencia publicitaria o directamente, con las empresas titulares de los medios de comunicación (prensa, radio y televisión) de Navarra, en función de la difusión que cada uno de estos tengan en la Comunidad Foral.'

En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en SSTC 104/2014, de 23 de junio y 130/2014, de 21 de julio, junto a la ya citada, en las que se concede amparo a los demandantes en alegación de la vía de hecho, consistente en excluir a un medio de comunicación de la contratación de cualquier tipo de publicidad institucional por parte de una Administración Pública, con incidencia sobre el derecho a la igualdad y la prohibición de discriminación ( art. 14 CE), así como el derecho a la información ( art. 20.1 c CE). Así el TC estima el recurso de amparo en el que, con reiteración de la doctrina constitucional, afirma la necesidad de que se depare un trato igualitario y no discriminatorio en la asignación publicitaria y de evitar incidencias negativas en el ejercicio de su función informativa. Y continúa diciendo: 'Así, tomando en consideración que los medios de comunicación operan en concurrencia competitiva, estos derechos fundamentales imponen un reparto equitativo de la publicidad conforme a la legalidad vigente, con criterios de transparencia e igualdad, evitando conductas discriminatorias y asegurando una eficaz garantía de la libertad y de la independencia de los medios.'.

Las actuaciones realizadas por la demandada frente a navarra.com constituyen vía de hecho al carecer de cobertura jurídica la discriminación constatada en los procedimientos de contratación tramitados desde su aparición como medio de comunicación.

La resolución hoy recurrida (posición de la Administración demandada) inadmite el requerimiento en cuanto a los ejercicios 2015, 2016 y 2017 porque como resulta de los antecedentes mencionados, por Resolución 45/2017, de 9 de mayo, del Director General de Comunicación y Relaciones Institucionales, se desestima el requerimiento planteado por Glocal Influence S.L., empresa editora de navarra.com, por presunta concurrencia de vía de hecho en la adjudicación de la publicidad institucional del Gobierno de Navarra en los ejercicios 2015, 2016 y 2017.Tal Resolución, al no haber sido recurrida en plazo es un acto firme y consentido para la entidad reclamante. Por ello, el requerimiento y solicitud de indemnización ahora presentado, dada su identidad en cuanto al objeto y causa de pedir con el de diciembre de 2017, ha de inadmitirse en cuanto a los ejercicios 2015, 2016 y 2017.

En lo que se refiere al requerimiento referido a los ejercicios 2018 y 2019, se desestima por lo siguiente; partiendo de la tesis de la demandante de discriminación, y aunque existieran las dos propuestas o solicitudes a participar en procedimientos de adjudicación de la publicidad institucional, que no constan, lo cierto es que lo relevante es la aplicación de las reglas de la ley la Ley 29/2005, de 29 de diciembre, de Publicidad y Comunicación Institucional, de la Orden Foral 1/2003, de 11 de noviembre, que determina las directrices en Navarra para la gestión de la publicidad institucional y por el Acuerdo Marco adjudicado en cada momento por la Administración de la Comunidad Foral. En este sentido, ha de indicarse que, los Planes Anuales de Publicidad Institucional y Turística son aprobados mediante sendos Acuerdos del Gobierno de Navarra de 29 de marzo de 2017 (referido al año 2017), de 7 de febrero de 2018 (el del 2018) y, por último, el de 16 de enero de 2019 (el correspondiente al año 2019), todos ellos publicados y por tanto susceptibles de consulta pública en el portal de transparencia del Gobierno de Navarra, así como en el portal corporativo navarra.es, junto con el conjunto de la planificación publicitaria. Cita El artículo 8 de la Ley 29/2005, de 29 de diciembre, de Publicidad y Comunicación Institucional, dispone que los contratos vinculados a las campañas reguladas por esta ley, se adjudicarán con arreglo a su normativa aplicable, respetando estrictamente los principios de publicidad y concurrencia, y atendiendo siempre a criterios objetivos tales como el coste económico y la eficacia prevista del plan de medios.

Por su parte, la Orden Foral 1/2003, de 11 de noviembre, del Consejero de Administración Local determina las directrices de contratación de la Administración de la Comunidad Foral de Navarra. Esta disposición, en su artículo tercero, establece que 'con carácter general, los espacios de publicidad promovidos por la Administración de la Comunidad Foral de Navarra se contratarán, a través de agencias de publicidad o directamente con las empresas titulares de los medios de comunicación (prensa, radio y televisión) de Navarra, en función de la difusión que cada uno de estos tengan en la Comunidad Foral' .

Resumidamente, el criterio principal de selección de medios de comunicación para la contratación publicitaria es la audiencia.

Dicho criterio se complementa, tal como se recoge en los acuerdos del Gobierno de Navarra antes referidos, con otros criterios complementarios, cuando resulten de aplicación en función de las características de cada iniciativa publicitaria, como la pluralidad política, la pluralidad lingüística, los índices de penetración comarcal, la territorialidad y sectorialización de las campañas o los públicos objetivos a los que éstas se dirigen.

Para la objetivación de audiencias, los Planes de Publicidad Institucional y Turística del Gobierno de Navarra para los años 2017, 2018 y 2019 determinan que para la inversión publicitaria en la Comunidad Foral se empleará el criterio principal de audiencia, que se medirá aplicando el Estudio de Audiencias para Navarra elaborado por la empresa CIES, S.L., de probada experiencia y garantía, en el año precedente, instrumento que cuenta con la participación de las principales instituciones navarras contratantes de publicidad (con cofinanciación de medios de comunicación, agencias de publicidad e instituciones, entre ellas el propio Gobierno de Navarra). En el citado marco técnico-normativo, la Administración de la Comunidad Foral de Navarra ha optado por materializar la gestión publicitaria mediante la convocatoria y adjudicación de un procedimiento de Acuerdo Marco, con la finalidad de seleccionar un número mínimo de tres empresas, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 77 y siguientes de la en aquél momento vigente y por tanto, aplicable al procedimiento que nos ocupa y del que traen causa las contrataciones de publicidad del periodo comprendido entre 2017-2019, Ley Foral6/2006, de 9 de junio, de Contratos Públicos. Por Resolución 47/2017, de 12 de mayo, del Director General de Comunicación y Relaciones Institucionales, se aprobó el expediente de contratación del Acuerdo Marco para la selección de empresas de gestión publicitaria, por procedimiento abierto superior al umbral comunitario y criterio precio ofertado, que fue adjudicado por Resolución 62/2017, de 1 de agosto, del Director General de Comunicación y Relaciones Institucionales, a las empresas CDC Comunicación S.L., Nelson Estrategia & Publicidad S.L. y Proximia Havas, S.L.. El Acuerdo fue prorrogado para los años 2018 y 2019 en virtud de Resoluciones 87/2017, de 1 de diciembre, y 162E/2018, de 31 de diciembre, ambas del Director General de Comunicación y Relaciones Institucionales.

Se indica que consta informe de 15 de marzo de 2021, el Director del Servicio de Comunicación-Oficina de la Portavocía del Gobierno, que desde el ejercicio de 2020 el Gobierno de Navarra ha incluido a navarra.com junto con el resto de medios digitales que operan en Navarra o para Navarra, entre los soportes publicitarios empleados en sus campañas institucionales. De este modo, se ha dado satisfacción a la pretensión de la entidad reclamante, si bien desde al año 2020.Continúa el informe indicando que, a la hora de materializar la previsión normativa contenida en la Orden Foral 1/2003, de que la inversión publicitaria se realice conforme a la audiencia, ninguna norma obliga a que el Gobierno deba realizar tal medición con la compañía estadounidense Comscore, tal como pretende la reclamante.

Finalizado el plazo de vigencia de dicho Acuerdo Marco, con fecha 4 de noviembre de 2020, se publicó en el Portal de Contratación de Navarra el anuncio de licitación del 'Acuerdo Marco de Publicidad Institucional para la Administración dela Comunidad Foral de Navarra y sus Organismos Autónomos para 2021',con un contenido, en lo que aquí interesa, sustancialmente similar al que nos ocupa, frente al cual Glocal Influence, S.L., presentó reclamación especial en materia de contratación pública, inadmitida por falta de legitimación en cuanto a uno de los motivos y desestimada, por Acuerdo 126/2020,de 29 de diciembre, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Navarra, no sin antes señalar que el diseño de los lotes del procedimiento, de acuerdo con el criterio de difusión o audiencia, está justificado de forma razonable, sin que se haya acreditado vulneración del principio de libre concurrencia e igualdad

De lo expuesto se desprende , dice la Administracion , que la actuación material de adjudicación de contratos de inserciones publicitarias durante 2018 y 2019, al igual que lo fueron las correspondientes a 2015, 2016 y 2017, fueron llevadas a cabo con sujeción a los procedimientos de contratación establecidos en la Ley 6/2006, de 9 de junio de contratos públicos, de acuerdo con los criterios recogidos tanto en la Ley 29/2005, de 29 de diciembre, de Publicidad y Comunicación Institucional, como en la Orden Foral 1/2003, de 11 de noviembre, del Consejero de Administración Local y Portavoz del Gobierno, que determina las directrices en Navarra para la gestión de la publicidad institucional y en los Planes de Publicidad Institucional y Turística del Gobierno de Navarra para los años 2017, 2018 y 2019. Por ello, dado que no concurre vía de hecho en la adjudicación de contratos de inserciones publicitarias en los años 2018 y 2019, procede la desestimación de dicho requerimiento y, por tanto, de la indemnización que por losmismosconceptos solicita la mercantil requirente.

SEGUNDO.-Antecedentes relevantes para la resolución del caso .-

Expuestas las posiciones de las partes litigantes señalaremos los antecedentes relevantes para la resolución del caso.

La mercantil GLOCAL INFLUENCE, S.L., es la empresa editora del diario digital 'navarra.com'desde su creación y puesta en servicio el día 30 de septiembre de 2015.. Presentó sus ofertas desde abril de 2016, con ningún éxito.

Durante el periodo 2015-2019, el Gobierno de Navarra contrató en concepto de publicidad institucional un total de 5.222.704,35 €.

Siguieron diversos intentos de inclusión en la adjudicación de contratos, con respuesta de Gobierno en el sentido de que se estaban observando los criterios de adjudicación.

presentó con fecha 11 de diciembre de 2019 escrito dirigido al Gobierno de Navarra en el que se solicitaba:

'Primero.-Que con reconocimiento de la situación de discriminación provocada a este medio de comunicación desde su creación y puesta en servicio, se acuerde el abono de una indemnización compensatoria equivalente a la cantidad que objetivamente pueda determinarse atendiendo a la cifra presupuestada y gastada por el Gobierno de Navarra en estos ejercicios presupuestarios en publicidad institucional, por cualquier concepto o partida presupuestaria que directa o indirectamente considere, afecte o se refiera a este tipo de gastos, atendiendo a su contenido concreto.

Segundo.-Que con cesación de esta actuación discriminatoria, vetada legal y constitucionalmente, este medio de comunicación sea invitado a partir de ahora a participar en cuantos procedimientos de contratación se acuerden por el Gobierno de Navarra, para dar cauce a las cantidades contenidas en los presupuestos de esa Institución y que tengan por destino ofrecer publicidad institucional, y ello, en la consideración de que nuestra participación en las citadas licitaciones y adjudicaciones, deberá ser en función de los datos objetivos de audiencia existentes y a disposición de empresas e instituciones.

Tercero.-Que con la presentación del presente escrito, se tenga formulado requerimiento a ese Gobierno de Navarra, para que cese en esta actuación discriminatoria y por tanto no conforme a derecho, todo ello en los términos contenidos en el artículo 30 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa . Cuarto.-Que con independencia de lo anteriormente solicitado, esta parte se reserva el derecho a exigir la responsabilidad que corresponda frente a cualesquiera autoridades o funcionarios que hayan intervenido en los procedimientos de adjudicación o contratación correspondientes a la publicidad institucional de esa Administración, en los términos establecidos en los artículos 41 y 145 y siguientes de la vigente LPA'.

El Gobierno de Navarra le requirió de subsanación, aportando determinada documentación la demandante; se emite informe por el Director del Servicio de Comunicación en base al cual se dicta

Por Resolución de fecha 18 de marzo de 2021 del Director General de Comunicación y Relaciones Institucionales del Gobierno de Navarra a que se ha hecho referencia, se acordó:'1.ºInadmitir el requerimiento de cese de vía de hecho e indemnización presentada por don Victorio y don Jose Luis, en nombre y representación de Glocal Influence, S.L., por presunta concurrencia de vía de hecho en la adjudicación de la publicidad institucional del Gobierno de Navarra en 2015, 2016 y 2017.2.º Desestimar el requerimiento de cese de vía de hecho e indemnización presentada por don Victorio y don Jose Luis, en nombre y representación de Glocal Influence, S.L., por presunta concurrencia de vía de hecho en la adjudicación de la publicidad institucional del Gobierno de Navarra en 2018, y 2019, así como la solicitud de indemnización.'

Desde abril de 2020 el Gobierno de Navarra ha incluido a 'navarra.com'junto con el resto de medios digitales que operan en Navarra entre los soportes publicitarios empleados en sus campañas institucionales.

La Administración ab initio tiene por presentada reclamación de responsabilidad patrimonial, que es como la califica la parte demandante, si bien la Administración ha tramitado la reclamación por los trámites del art. 30 LJCA , como requerimiento de cese de vía de hecho con petición de indemnización como ya se ha dicho y se le requiere para que subsane y manifieste: a qué procedimientos de contratación pública se refiere en su escrito y, en relación con ellos, evaluación o cuantificación económica de la indemnización solicitada, concediéndoles un plazo de diez días hábiles. En el escrito de subsanación se incluye un enlace a la página web del portal de contratación de Navarra, desde la que se accede al procedimiento al que hace referencia la reclamación, que es el iniciado por Resolución 47/2017, de 12 de mayo, del Director General de Comunicación y Relaciones Institucionales, por la que se aprueba el expediente de contratación del 'Acuerdo marco para la selección de empresas que se encargarán de la gestión publicitaria de la Administración de la Comunidad Foral de Navarra y sus organismos autónomos 2017',por procedimiento abierto superior al umbral comunitario. Esta Resolución no consta en autos , ni esta Sala ha podido acceder a ella.

Consta efectivamente documentación referida a otro requerimiento de cese de vía de hecho que fue presentado por la misma entidad y con idéntico contenido, con fecha de 27 de abril de 2017, y resuelta por Resolución 45/2017, de 9 de mayo del Director General de Comunicación y Relaciones Institucionales, por la que se desestimaba el requerimiento planteado por concurrencia de vía de hecho en la adjudicación de la publicidad institucional del Gobierno de Navarra, referida a los ejercicios 2016 y 2017. Frente a dicha Resolución, la entidad reclamante interpuso recurso contencioso-administrativo, inadmitido por extemporáneo por Sentencia firme número 130/2019, de 5 de junio, de esta Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, recaída en autos del procedimiento ordinario 349/2017 a la que se va a hacer seguidamente cumplida referencia .

TERCERO. -Alcance de la sentencia dictada por esta Sala en rca 349/2017 de fecha 5 de junio de 2019 , hoy firme.

En aquel proceso se impugnaba ante este órgano jurisdiccional la resolución del año 2017 del Director General de Comunicación y Relaciones Institucionales del Gobierno de Navarra, desestimatoria del requerimiento de cesación de la actuación en 'vía de hecho' por discriminación en la adjudicación de la publicidad institucional del Gobierno de Navarra y se pedía de esta Sala se declarara que el Gobierno de Navarra :' Declare que el Gobierno de Navarra ha incurrido en vía de hecho de forma continuada al adjudicar a diferentes empresas y medios de comunicación la publicidad institucional contratada por dicha Institución en el período comprendido entre el 30 de septiembre de 2015 y el 20 de julio de 2017, fecha de presentación de la presente demanda, al excluir a la demandante, en tanto que editora del periódico digital 'navarra.com', de cualquier contrato o adjudicación al respecto.

2º.- Que con reconocimiento del perjuicio ocasionado a mi mandante derivado de esta actuación ilegal e ilegítima, condene al Gobierno de Navarra indemnizar a Glocal Influence, S.L., en concepto de lucro cesante, en la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS TREINTA Y OCHO EUROS //253.938.-// más los intereses legales que correspondan.'

En la vía judicial se alegó por el Gobierno de Navarra inadmisibilidad del recurso contencioso y la Sala dijo :

'PRIMERO.- Del acto administrativo recurrido y de los motivos de la demanda y de los de la Administración.

Se impugna ante este órgano jurisdiccional la resolución del Director General de Comunicación y Relaciones Institucionales del Gobierno de Navarra, desestimatoria del requerimiento de cesación de la actuación en 'vía de hecho' por discriminación en la adjudicación de la publicidad institucional del Gobierno de Navarra.

En la resolución recurrida se pone de manifiesto que la demandante ha venido solicitando en varias ocasiones, mediante envío de diversos correos, su inclusión entre los medios de comunicación que sirven de soporte a la publicidad institucional del Gobierno de Navarra; que se le respondió poniendo de manifiesto que se aplicaban las reglas de la Ley 29/2005, de Publicidad y Comunicación Institucional, de la OF 1/2003, sobre directrices en Navarra para la gestión de la publicidad institucional, y Acuerdo Marco 'adjudicado' en cada momento por la Administración Foral; asimismo se citan los criterios de gestión de la inversión en publicidad institucional, así como el Plan de Publicidad Institucional y Turística del Gobierno de Navarra para 2017, ambos susceptibles de consulta pública en el 'portal de transparencia' del Gobierno de Navarra; y, resumidamente, se explica que el criterio principal de selección de medios de comunicación para la contratación publicitaria es la audiencia, conforme a la citada orden foral; y para objetivar la audiencia se utiliza como instrumento el 'estudio de audiencia' de medios de Navarra, elaborado por la mercantil Cies S.L., lo que se complementa conforme el Plan... citado con otros criterios que resulten de aplicación en función de las características de cada iniciativa publicitaria, como la pluralidad política, la pluralidad lingüística, los índices de penetración comarcal, la territorialidad y sectorialización de las campañas o los públicos objetivos a los que éstas se dirigen.

Se explica también que se ha optado por materializar la gestión publicitaria mediante la convocatoria y adjudicación de un procedimiento de Acuerdo Marco con el fin de seleccionar un número mínimo de tres empresas, ex art. 77 y ss. de LF Contratos Públicos, y en concreto en el período que nos ocupa indica las empresas a las que se adjudicó el acuerdo Marco para la gestión publicitaria del año 2016; la base principal de la inversión publicitaria institucional son la prensa diaria y las emisoras de radio generalistas, porque son los medios de comunicación de mayor consumo en Navarra; se añaden otros soportes de menor consumo si hay disponibilidades presupuestarias, incluyéndose también medios digitales según criterios cualitativos y cuantitativos que explica con detalle.

En todo caso, insiste en que los datos objetivos utilizados para la selección se extraen del estudio Cies, y los estudios de medición de las audiencias de la recurrente, no se validan porque no pueden determinar con exactitud el origen geográfico de su audiencia, mientras que la Administración Foral prioriza llegar a sus ciudadanos en el ámbito publicitario institucional, y no desvirtúan en todo caso que los medios digitales a los que se recurre no sean los más leídos en Navarra, porque lo son.

Por último, en cuanto a la pretensión indemnizatoria, se considera que la misma es desproporcionada.

En fin, considera la parte actora que su exclusión de cualquier procedimiento de contratación de la publicidad institucional de la Administración Foral es constitutiva de vía de hecho, por lo que formuló requerimiento al Gobierno de Navarra ex art. 30 LJCA , intimando su cesación.

SEGUNDO.- De la causa de inadmisibilidad. Arts. 30 y 46 L.J.C.A .

Por razones de lógica procesal se ha de examinar con carácter previo la causa de inadmisibilidad del rca. alegada por la Administración Foral. Recordemos a estos efectos lo que dispone el art. 30 de la LJCA : 'En caso de vía de hecho, el interesado podrá formular requerimiento a la Administración actuante, intimando su cesación. Si dicha intimación no hubiere sido formulada o no fuere atendida dentro de los diez días siguientes a la presentación del requerimiento, podrá deducir directamente recurso contencioso-administrativo'. Y ello porque la parte actora dice ejercitar la acción prevista en este precepto.

Por su parte, el art. 46 de nuestra ley procesal dispone: '1. El plazo para interponer el recurso contencioso-administrativo será de dos meses contados desde el día siguiente al de la publicación de la disposición impugnada o al de la notificación o publicación del acto que ponga fin a la vía administrativa, si fuera expreso. Si no lo fuera, el plazo será de seis meses y se contará, para el solicitante y otros posibles interesados, a partir del día siguiente a aquél en que, de acuerdo con su normativa específica, se produzca el acto presunto.

2. En los supuestos previstos en el artículo 29, los dos meses se contarán a partir del día siguiente al vencimiento de los plazos señalados en dicho artículo.

3. Si el recurso contencioso-administrativo se dirigiera contra una actuación en vía de hecho, el plazo para interponer el recurso será de diez días a contar desde el día siguiente a la terminación del plazo establecido en el artículo 30. Si no hubiere requerimiento, el plazo será de veinte días desde el día en que se inició la actuación administrativa en vía de hecho.

4. El plazo para interponer el recurso contencioso-administrativo se contará desde el día siguiente a aquel en que se notifique la resolución expresa del recurso potestativo de reposición o en que éste deba entenderse presuntamente desestimado'.

En todo caso, como se ha visto, la Administración Foral ha dictado resolución expresa desestimatoria del requerimiento formulado, por lo que, en buena técnica procesal, habríamos de estar al plazo de dos meses, sin perjuicio de lo que luego se dirá.

Se alega por la Administración Foral, como hemos dicho, la extemporaneidad del rca. porque, habiéndose notificado la resolución en cuestión mediante entrega personal a Jose Luis, gerente de Glocal Influence, el día 10 de mayo de 2017, se ha interpuesto el rca. el día 21 de julio de 2017, fuera de plazo entonces, por lo que concurriría causa de inadmisibilidad del rca. a los efectos de lo establecido en el art. 69.e) LJCA .

La parte recurrente en el escrito de conclusiones no hace mención ni manifestación alguna a la pretendida extemporaneidad del rca.

Veamos el contenido del expediente administrativo. Pues bien; el examen del folio 55 del expediente administrativo no deja lugar a dudas, la notificación se hizo el día 10 de mayo de 2017 por tanto, si, conforme al art. 46 de la LJCA , entendemos que se impugna resolución expresa, el plazo para interponer recurso contencioso-administrativo finaliza el 10 de julio, si entendemos que estamos en el supuesto del art. 30 de la LJCA , reiteramos que es la acción que se ejercitó por la parte actora, aun es más corto el plazo y también habría caducado.

En atención a todo lo expuesto, procede declarar la inadmisibilidad del recurso por haberse interpuesto fuera de plazo. '

Pues bien,sentado lo anterior, y descendiendo de nuevo al caso que hoy nos ocupa, hemos de responder a la causa de inadmisibilidad alegada por el Gobierno de Navarra respecto de la pretensión del suplico de la demanda relativa a existencia de vía de hecho en el período comprendido entre el 30 de septiembre de 2015 y el 20 de julio de 2017 por existencia de cosa juzgada a los efectos de lo establecido en el art 69.c) LJCA.

Veamos. La resolución recurrida inadmite el requerimiento de cese de vía de hecho en cuanto a los ejercicios 2015, 2016 y 2017 porque como resulta de los antecedentes mencionados, por Resolución 45/2017, de 9 de mayo, del Director General de Comunicación y Relaciones Institucionales, se desestima el requerimiento planteado por Glocal Influence S.L., empresa editora de navarra.com, por presunta concurrencia de vía de hecho en la adjudicación de la publicidad institucional del Gobierno de Navarra en los ejercicios 2015, 2016 y 2017, y , al no haber sido recurrida en plazo( así lo declaró esta Sala en la sentencia indicada ) es un acto firme y consentido para la entidad reclamante. Por ello, el requerimiento de 2019 dada su identidad en cuanto al objeto y causa de pedir con el de diciembre de 2017, se inadmitió, y es sobre esto sobre lo que esta Sala se ha de pronunciar. No se trata entonces de causa de inadmisibilidad del recurso contencioso sino de si la inadmisión acordada en vía administrativa es o no conforme a derecho, y la sentencia dictada por esta Sala en aquel procedimiento nos avoca a concluir que la inadmisión del requerimiento referido a los ejercicios 2015, 2016 y 2017 es conforme a derecho por cuanto que ese acto administrativo ( su desestimación) es firme. No concurre causa de inadmisibilidad del recurso contencioso, so pena de desenfocar el debate, no se puede oponer la excepción de cosa juzgada pues no es correcto, tal y como se ha explicado, en cualquier caso se ha de confirmar la resolución recurrida en esta parte de inadmisión. Se pretendió en fin reabrir un debate ya en la vía administrativa sobre algo que ha ganado firmeza y que resulta ya inatacable a resultas de la sentencia dictada por esta Sala; se desestima entonces, en este punto la demanda.

CUARTO. -Algunas consideraciones sobre la vía de hecho .

Despejada la anterior cuestión, procede que esta Sala se pronuncie sobre la conformidad o no a derecho de la desestimación del requerimiento frente a la supuesta vía de hecho respecto de los años 2017 a 2019.

En lo que se refiere al periodo que va desde 21 julio 2017 hasta 31 de diciembre 2019, procede analizar la pretensión articulada de si concurre vía de hecho y si derivado de ello procede el derecho de indemnización.

Partiremos de algunas consideraciones generales sobre la vía de hecho a estos efectos traemos a colación St de la Sala rca 473/2018

Sobre la vía de hecho tiene manifestado esta sala en la sentencia 200/2018 de 29 de mayo Roj: STSJ NA 401/2018 ECLI: ES:TSJNA: 2018:401 : ' TERCERO.- Sobre la naturaleza y características de la vía de hecho Puesto que la parte demandante actúa impugnando lo que ha calificado como vía de hecho de la Administración demandada, hay que comenzar señalando las características que configuran la vía de hecho , por ejemplo en la STS de 25 de octubre de 2012 (RC 2307/2010 ): 'La vía ejercitada por el recurrente es la del artículo 30 de la LRJCA que, como recoge la exposición de motivos de la citada Ley de 1998, prevé un procedimiento al objeto de que se puedan combatir aquellas actuaciones materiales de la Administración que carecen de la necesaria cobertura jurídica y lesionan derechos o intereses legítimos de cualquier clase, convirtiéndose, por tanto, el procedimiento de la vía de hecho en un medio de obtener la cesación de una actuación administrativa material ajena a un auténtico acto administrativo y sin la fuerza legitimadora de dicho acto.

(...) Como hemos declarado en la STS de esta Sala de 29 de octubre de 2010,RC 1052/2008, reiterando otra anterior de 22 de septiembre de 2003, 'el concepto de vía de hecho es una construcción del Derecho Administrativo francés que desde lejos viene distinguiendo dos modalidades, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar el procedimiento establecido por la norma que le haya atribuido ese poder o potestad (manque de procédure).

Dicha categoría conceptual pasó hace tiempo a nuestro ordenamiento jurídico, especialmente por obra de la doctrina y de la jurisprudencia, para comprender en ella tanto la actuación material de las Administraciones Públicas que se produce sin haber adoptado previamente una decisión declarativa que le sirva de fundamento jurídico como aquella otra actividad material de ejecución que excede evidentemente del ámbito al que da cobertura el acto administrativo previo.

El primer supuesto, esto es, cuando la actuación administrativa carece de resolución previa que le sirva de fundamento jurídico, se encuentra prohibido con rotundidad en el art. 93 de la LRJ y PAC. Y a dicha falta de acto previo son asimilables aquellos casos en los que, existiendo tal acto, éste se ve afectado de una irregularidad sustancial, que permite hablar de acto nulo de pleno derecho o, incluso, inexistente, viéndose privado de la presunción de validez que predica de todo acto administrativo el art. 57.1 LRJ y PAC.

El segundo supuesto se refiere a los casos en que la ejecución material excede de su título legitimador extralimitándolo.

En definitiva, como señalamos en sentencia de 8 de junio de 1993 'la vía de hecho ' o actuación administrativa no respaldada en forma legal por el procedimiento administrativo legitimador de la concreta actuación se produce no sólo cuando no existe acto administrativo de cobertura o éste es radicalmente nulo, sino también cuando el acto no alcanza a cubrir la actuación desproporcionada de la Administración, excedida de los límites que el acto permite'. El Tribunal Constitucional ha delimitado el concepto con referencia a las actuaciones materiales de la Administración, que se realizan sin la preceptiva cobertura legal, sin norma habilitante y sin acto previo ( STC 22/1984, de 17 de febrero (RTC 19842) ), o bien como pura actuación material no amparada siquiera aparentemente por una cobertura jurídica ...' ( STC 160/1991, de 18 de julio (RTC 199160) ). A la vista de esa delimitación cabe estimar que los presupuestos que permiten configurar una actuación administrativa como vía de hecho es aquella en la que hay una ausencia de acto -supuesto tradicional en la configuración originaria de la institución en el Derecho Francés-, cuando existiendo acto se proceda a su ejecución con extralimitación en su contenido o, por último, cuando exista acto pero éste adolezca de vicios que lo hagan inexistente, concepto jurídico no exento de dificultad por no existir en el Derecho Español una categoría general de actos inexistentes distintos a los actos nulos de pleno derecho; declarando el Tribunal Supremo en la sentencia de 29 de octubre de 2010 (RJ 2010762) (RC 1052/2008 ) que la vía de hecho ha de vincularse a la ausencia total y absoluta de procedimiento, sin que sea asimilable a la ausencia de algún trámite que debe reconducirse al procedimiento ordinario de impugnación del concreto acto ( sentencia de 31 de octubre de 2008 (RJ 2008/6657), recurso de casación 1007/2007 ). En el mismo sentido puede citarse la STS de 27de abril de 2015( ROJ:STS1692/2015- ECLI:ES:TS:2015:1692 )

Recurso: 4386/2012 Ponente: Juan Carlos Trillo Alonso o la STS de 7 de noviembre de 2016 ( ROJ: STS 4756/2016 - ECLI:ES:TS:2016:4756 ) Recurso: 1656/2016 Ponente: Pedro José Yagüe Gil.

Expuesta la doctrina, volveremos más adelante sobre ello.

QUINTO .-Marco normativo de aplicación al caso.

La Ley 29/2005 de 29 de diciembre de Publicidad y Comunicación Institucionalsobre el tipo de contrato para la adjudicación de este servicio, recoge en su exposición de motivos que publicidad y comunicación institucional deben estar al estricto servicio de las necesidades e intereses de los ciudadanos, facilitar el ejercicio de sus derechos y promover el cumplimiento de sus deberes, y no deben perseguir objetivos inadecuados al buen uso de los fondos públicos. El propósito de la Ley es que toda la información llegue a todos los ciudadanos.

La realización de las campañas institucionales de publicidad y de comunicación debe responder a los principios de eficacia, transparencia, austeridad y eficiencia.

Dicho esto señalar que el Artículo 8. Contratos. Establece

1.Los contratos vinculados a las campañas reguladas por esta Ley se adjudicarán con arreglo a su normativa aplicable, respetando estrictamente los principios de publicidad y concurrencia, y atendiendo siempre a criterios objetivos tales como el coste económico y la eficacia prevista del plan de medios.

Es decir, que no existe una formula predefinida para adjudicar estos contratos; pero en todo caso, en materia de publicidad institucional, se deben seleccionar los medios en virtud de criterios objetivos,tales como el coste económico y la eficacia a la luz de principio de libre concurrencia.

Por su parte la Orden Foral 1/2003, de 11 de Noviembre , por la que se determinan las directrices de contratación de la publicidad institucional de la Administración de la Comunidad Foral de Navarra establece que la contratación de publicidad promovida por la Administración de la Comunidad Foral de Navarra se realizará aplicando las directrices contenidas en la presente Orden Foral .

Con carácter general, los espacios de publicidad promovidos por la Administración de la Comunidad Foral de Navarra se contratarán, a través de agencia publicitaria o directamente, con las empresas titulares de los medios de comunicación (prensa, radio y televisión) de Navarra, en función de la difusión que cada uno de éstos tenga en la Comunidad Foral.

Se refiere también la Administración al Acuerdo Marco y a las reglas aplicadas por la Administración Foral derivadas de este, en realidad, como luego veremos, se está refiriendo a diversos Acuerdos Marco referidos a años diversos. Nos hemos de detener en esta peculiar figura que está prevista en nuestra Ley Foral de Contratos Públicos.

Así en el art 77 se dice:

'1.Un acuerdo marco es un negocio jurídico celebrado entre una o varias Administraciones y una o varias empresas, cuyo objeto consiste en establecer las condiciones que regirán en determinados contratos de obras, suministro o asistencia que se vayan a adjudicar durante un período determinado, en particular las relativas a los precios y, en su caso, a las cantidades previstas.

Como regla general el acuerdo marco se celebrará con al menos tres empresas siempre que haya un número suficiente de ofertas admisibles o de empresas que respondan a los criterios de selección. Podrán celebrarse acuerdos marco con una sola empresa cuando la naturaleza del objeto así lo exija.

2. Para la selección de las empresas que serán parte del acuerdo marco se abrirá un procedimiento de licitación, de acuerdo con las normas del procedimiento abierto o del restringido, a elección del órgano de contratación, y se aplicarán como criterios de selección los criterios de adjudicación señalados en esta Ley Foral. '

Se indicaba por la Administración como se ha expuesto más arriba que Resolución 47/2017, de 12 de mayo, del Director General de Comunicación y Relaciones Institucionales, por la que se aprueba el expediente de contratación del 'Acuerdo marco para la selección de empresas que se encargarán de la gestión publicitaria de la Administración de la Comunidad Foral de Navarra y sus organismos autónomos 2017',por procedimiento abierto superior al umbral comunitario. Esta Resolución no consta en autos, ni en el expediente, ni esta Sala ha podido acceder a ella. ¿pudo tener acceso a la misma la demandante ¿ no lo sabemos con seguridad, y de ser así, ello necesariamente obligaba a excluirle de cualquier procedimiento de adjudicación ¿? No parece, cuando se hizo también uso de las adjudicaciones directas a medios de comunicación muy diversos.

Únicamente apuntar en este momento que se aporta por la actora como documental Acuerdo Marco para el año 2017 con sus correspondientes pliegos de clausulas administrativas y prescripciones técnicas. Y en el informe aportado en fase de prueba por la Administración foral se hace referencia a distintos acuerdos marco aprobados por las correspondientes resoluciones (que no constan), manifestándose de forma genérica que las licitaciones que traen causa de ellos se publicaron en el portal de Contratos de Navarra y Diario Oficial de la UE y que los contratos celebrados con tres empresas a resultas de los Acuerdos Marco se han gestionado al amparo de los mismos.El resto de contratos con otras mercantiles, son menores , y se han gestionado conforme normativa de contratación. No hay constancia documental de estos extremos.

Tenemos también el Plan Anual de publicidad institucional , que se aprueba anualmente por el Gobierno de Navarra y que calendariza las campañas institucionales que va a realizar para informar y concienciar a la ciudadanía sobre cuestiones que son de competencia de los departamentos en los que se estructura el Ejecutivo Foral. Obsérvese que los que la Administración llama criterios complementarios no se establecen en el Acuerdo Marco, sino en Plan anula de publicidad institucional, y que no es recurrible.

Según el Plan anual de 2017 se establecía un gasto de 1.310.000 euros, y para la contratación con medios de comunicación, la definición del número de anuncios y espacios contratados tendrá como criterio principal la relación con la difusión que estos medios han tenido en 2016, de acuerdo con el Estudio de Audiencias para Navarra que anualmente realiza la empresa CIES S.L. (con la cofinanciación de medios de comunicación, agencias de publicidad e instituciones, entre ellas el propio Gobierno de Navarra). También se tendrán en cuenta otros criterios como la pluralidad política, la pluralidad lingüística, los índices de penetración comarcal, la territorialidad y sectorialización de las campañas o los públicos objetivos a los que éstas se dirigen.

En semejantes términos el Plan anual de 2018 aunque no se indicaba nada sobre los otros criterios complementarios.

Plan anual de 2019.En similares términos a los anteriores, y se establece la cuota de audiencia como criterio básico para la distribución de la inversión publicitaria en los medios de comunicación, de acuerdo al Estudio de la Audiencia de Medios de Comunicación de Navarra 2018, realizado por la empresa CIES S.L. y que es el estudio con mayor muestreo de la Comunidad Foral; una vez más se pone en valor el estudio de audiencia de CIES SL.

Por último recordar que la LF 6/2006, de Contratos Públicos de Navarra establece la necesidad de expediente de contratación para cualquier contratos público integrado por una serie de documentos también regulados por la ley, debiendo en todo caso contener el pliego de clausulas administrativas particulares, y el de prescripciones técnicas además de informes jurídicos y de intervención.

SEXTO.-Actuación discriminatoria por exclusión. Vulneración libre concurrencia.

Expuesto lo anterior, examinaremos la cuestión nuclear de la presente Litis, ¿ existe vía de hecho y discriminación de la demandante?

Se alega por la demandante que se ha actuado por el Gobierno de Navarra de modo discriminatoria para con ella al no haberse dado a la demandante la posibilidad de participar en procedimientos de libre concurrencia alguno, o dicho de otro modo se le ha excluido de la contratación de cualquier tipo de publicidad institucional y ello porque ha contratado publicidad institucional en medios de comunicación sin audiencia auditada o con audiencia menor que la de la demandante, se han hecho las adjudicaciones de contratos referidos a publicidad institucional sin previa concurrencia pública, es un medio de comunicación líder en audiencia, tal y como certifica entidad de probado y reconocido prestigio como es Com.Score.

La Administración se oponía porque ha aplicado el marco jurídico pertinente comprendido en la OF 1/2003 y el Acuerdo Marco, así dice:

' la Administración Foral ha optado por materializar la gestión publicitaria mediante la convocatoria y adjudicación de procedimientos de Acuerdo Marco, de conformidad a lo dispuesto en el art 77 y sgs de la LF 6/2006 de 9 de junio de contratos público, vigente en ese momento'.Y según se constata en el expediente administrativo, poco ordenado, la verdad, se seleccionan tres empresas que son agencias de publicidad integradas por muy diversos medios de comunicación (entre los cuales, no está la demandante) , según se dice, por el procedimiento abierto superior al umbral comunitario, o a través de la adjudicación directa, en función de la trascendencia económica. Y , siendo el criterio principal de selección de medios de comunicación para la contratación publicitaria la audiencia, y los criterios complementarios, alega que se ha de estar al estudio de audiencia de medios de navarra elaborado por CIES SL en el año precedente (se está refiriendo al año 2016) tal y como establece el Acuerdo Marco. Añade que según el Estudio de Audiencia, se acredita una menor audiencia de navarra.com respecto de otros medios tales como diario de navarra.es y noticias de navarra.es .

Pues bien, vayamos por partes. ¿ en qué Acuerdo Marco se ha basado la Administración en la adjudicación de los contratos de publicidad institucional en los que se ha excluido a la actora ¿??; según se desprende de la documental remitida a esta Sala en fase de prueba (únicamente lo ha hecho respecto de uno de los períodos solicitados, adelantándose al juicio de este Tribunal sobre el periodo litigioso), se ha de entender que se ha basado en Acuerdo Marco aprobado por aquella Resolución 47/2017, que, como se ha dicho, no se aporta ni esta Sala ha podido acceder, que por lo demás, se predica de datos referidos al año 2016 , de modo que no sería trasladable a los años siguientes, y lo cierto es que se nos indican diversos Acuerdos Marco para los años posteriores , y licitaciones , dos en concreto , que están huérfanas de soporte documental suficiente. Y no deja de ser confuso el planteamiento pues siendo cierto que,la Administración de la Comunidad Foral de Navarra ha optado por materializar la gestión publicitaria mediante la convocatoria y adjudicación de un procedimiento de Acuerdo Marco, con la finalidad de seleccionar un número mínimo de tres empresas, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 77 y siguientes de la en aquél momento vigente y por tanto, aplicable al procedimiento que nos ocupa y del que traen causa las contrataciones de publicidad del periodo comprendido entre 2017-2019, y que por Resolución 47/2017, de 12 de mayo, del Director General de Comunicación y Relaciones Institucionales, se aprobó el expediente de contratación del Acuerdo Marco para la selección de empresas de gestión publicitaria, por procedimiento abierto superior al umbral comunitario y criterio precio ofertado, que fue adjudicado por Resolución 62/2017, de 1 de agosto, del Director General de Comunicación y Relaciones Institucionales, a las empresas CDC Comunicación S.L., Nelson Estrategia & Publicidad S.L. y Proximia Havas, S.L.. El Acuerdo fue prorrogado para los años 2018 y 2019 en virtud de Resoluciones 87/2017, de 1 de diciembre, y 162E/2018, de 31 de diciembre, ambas del Director General de Comunicación y Relaciones Institucionales, se ha de ponderar los criterios utilizados por la Administración, y, puesto que no nos constan las resoluciones correspondientes, asumiremos lo manifestado por la propia Administración en el sentido de que tanto para la licitación de la empresas que van a formar parte del citado Acuerdo Marco como para la adjudicación de los contratos concretos entre las empresas seleccionadas, se poner en valor y se prioriza el precio de la oferta . Como hemos visto , la Ley da prioridad a la libre concurrencia y la OF al criterio de la audiencia, aspecto susceptible de medición y que, a la vista de todo lo actuado, no ha quedado evidenciado pues , al margen de la eventual 'guerra de datos'de los dos Estudios de Audiencia, lo cierto es que la medición ha de venir referida a los distintos periodos, y esto , como decimos, no queda suficientemente determinado.

Como se puede inferir también de la documental aportada por las partes, la actora que no tiene como objeto social la gestión publicitaria o trabajos relacionados con la publicidad, no es una agencia , no podía concurrir a la licitación del Acuerdo Marco, y lo cierto y seguro es que, y esto es relevante, con el mismo Acuerdo marco, sin modificación, solo ha habido prórrogas, al parecer, el Gobierno de Navarra ha insertado publicidad en Navarra.com a partir de abril 2020, sin que conste mayor motivación, en línea con lo actuado anteriormente; se apunta por la demandante que ello coincide con el cambio de 'color político' del Gobierno foral fruto de las elecciones de mayo de 2019 .

Un apunte sobre la documental aportada por la Administración, se nos aporta datos derivados de ficheros informáticos correspondientes a años 2017 a 2019, sobre contratos adjudicados señalando la partida presupuestaria, la entidad adjudicataria, el soporte, el número de factura, fecha e importe, información analizada por la Intervención General de índole contable entonces, pero que no nos ilustra sobre datos de procedimiento seguido ( salvo los que la Administración llama 'contratos menores' que lo son, por su importe, que se llevan a cabo mediante adjudicación directa , salvo un par de excepciones), datos de audiencia o difusión pero que pone de manifiesto que no se adjudica contrato alguno en esos años a la demandante.

Sentado lo anterior en relación con el relevante aspecto de la audiencia, la Administración en el informe en el que se basa para dictar la resolución recurrida no hace mención explícita a este extremo, como sí hacía en informes anteriores, así en el de 11 de mayo de 2017 , en concreto a que las inversiones publicitarias en medios digitales se realizan en los dos medios de mayor audiencia. Los estudios de audiencia a los que se refiere la Administración (que por cierto no obran en el expediente remitido) se refieren a años anteriores, el más reciente se corresponde con el año 20117 y no se ha de olvidar que la exclusión que hoy examinamos se predica desde agosto de 2017 hasta 2019. En todo caso, reiteramos, la mayor audiencia de algunos de los medios indicados por la Administración foral con respecto a la difusión de navarra.com , no desvirtúa el hecho de que otros medios de comunicación con menor audiencia, Berria o Gara , por ejemplo, hay más, cuentan con menor audiencia que la actora, tal y como se desprende del Estudio de Audiencias de ConScore, que, no tiene el alcance limitado que pretende darle la demandada, pues, la pericial a la que se refiere no es prueba en este proceso.

Por lo demás e independientemente de la cifra exacta de gasto en materia de publicidad en los años en cuestión, lo cierto y seguro es que no se trataría en ningún caso de una cifra desdeñable (nos remitimos a los datos señalados más arriba, hablamos de varios millones de euros) y que la cantidad destinada a navarra.com, hoy demandante, ha sido 0 euros , y no obstante la existencia de un Acuerdo Marco y la licitación conforme al mismo, en palabras de la Administración demandada, que tampoco se infiere con certeza de la documental aportada, lo cierto es que se constata que diversos medios de comunicación con menor audiencia y difusión que la demandante nos remitimos a los propios cuadros aportados por han sido adjudicatarias ya directamente sin audiencia auditada, a los que por cierto, no se refiere el citado acuerdo Marco.

La jurisprudencia viene señalando , como ya se ha anticipado mas arriba, que el concepto de vía de hecho hace referencia a actuaciones materiales de la Administración gravemente viciadas, es decir, actuaciones burdas cercanas a la idea de 'atropello'o abuso de la fuerza.

En la adjudicación de contratos de publicidad institucional el Gobierno de Navarra de conformidad con el art 8 de la Ley 29/2005, de 29 de diciembre, de Publicidad y Comunicación Institucional, ha de respetando estrictamente los principios de publicidad y concurrencia...'.atendiendo siempre a criterios objetivos tales como el coste económico y la eficacia prevista del Plan de Medios y ello en orden a que se garantice la difusión garanticen la difusión de los mensajes. Y como se ha visto la OF tantas veces citadas en su artículo tercero dispone que '...los espacios de publicidad promovidos por la Administración de la Comunidad Foral de Navarra se contratarán, a través de agencia publicitaria o directamente, con las empresas titulares de los medios de comunicación (prensa, radio y televisión) de Navarra, en función de la difusión que cada uno de estos tengan en la Comunidad Foral.'.

Pues bien, este es un aspecto relevante que el Gobierno de Navarra no ha acertado a explicar respecto de algunos de los medios de comunicación que sí han obtenido adjudicación de contratos de publicidad institucional cuya difusión, según se infiere de la auditoria de COMSCORE es inferior que la de la actora, por tanto, el Gobierno de Navarra ha contratado publicidad en medios de comunicación sin audiencia auditada o con audiencia menor que la de Navarra.com. Al margen del mayor o menor liderazgo entre los medios digitales de navarra.com afirmado por la actora, lo cierto es que se le ha excluido durante años a la actora de la adjudicación de contratos , hasta abril de 2020 tal y como consta en la documental obrante a la pág. 87 de los autos , sin que conste acreditado que en abril de 2020 hayan cambiado sustancialmente la circunstancias.

En definitiva, las actuaciones realizadas por la demandada, de exclusión de la adjudicación de contratos, frente a navarra.com constituyen una suerte de vía de hecho , por carecer la discriminación constatada en los procedimientos de contratación tramitados desde su aparición como medio de comunicación, de título habilitante, y ello en línea con el TC . Con su actuación el Gobierno de Navarra ha vulnerado los principios constitucionales de igualdad y no discriminación, así como el derecho a la información al no haberse dado a la demandante la posibilidad de participar en procedimiento de libre concurrencia alguno ni en otros procedimientos, infringiéndose igualmente el principio general de transparencia y resulta contraria a la jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación con los principios generales que deben respetarse en la actuación administrativa .

En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en SSTC 104/2014, de 23 de junio y 130/2014, de 21 de julio, junto a la ya citada, en las que se concede amparo a los demandantes en alegación de la vía de hecho, consistente en excluir a un medio de comunicación de la contratación de cualquier tipo de publicidad institucional por parte de una Administración Pública, con incidencia sobre el derecho a la igualdad y la prohibición de discriminación ( art. 14 CE), así como el derecho a la información ( art. 20.1 c CE). Así el TC estima el recurso de amparo en el que, con reiteración de la doctrina constitucional, afirma la necesidad de que se depare un trato igualitario y no discriminatorio en la asignación publicitaria y de evitar incidencias negativas en el ejercicio de su función informativa. Y continúa diciendo: 'Así, tomando en consideración que los medios de comunicación operan en concurrencia competitiva, estos derechos fundamentales imponen un reparto equitativo de la publicidad conforme a la legalidad vigente, con criterios de transparencia e igualdad, evitando conductas discriminatorias y asegurando una eficaz garantía de la libertad y de la independencia de los medios.'

Pues bien, de conformidad con todo lo expuesto , esta Sala estima que se ha producido una via de hecho que ha perjudicado los intereses de la demandante.

SÉPTIMO . -Sobre la indemnización.

Sobre esta cuestión la actora trae a colación la sentencia dictada por esta Sala en el rollo de apelación 297/2020 pero parte de una premisa que se daba en aquel supuesto ( aprobadas las nuevas condiciones particulares del contrato por el órgano de contratación la actora habría sido adjudicataria), pero si se da una circunstancia de relevancia y es que desde abril de 2020 se procede a contratar publicidad institucional en el medio de la actora. Por tanto, procede reconocer a la demandante una indemnización que se ha de fijar por esta Sala en una cantidad alzada que resultara de multiplicar la Tarifa aplicada en el contrato de abril de 2020 por 2,5, pues el periodo de tiempo en el que la actora ha sido excluida en la adjudicación de contratos de publicidad institucional es de dos años y medio aproximadamente ( agosto de 2017 a diciembre de 2019).

Por todo lo expuesto, procede estimar en parte el recurso contencioso administrativo.

OCTAVO. - Costas procesales.

En cuanto a las costas el artículo 139.1. de la LJCA 1998 establece que 'En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o derecho.

En cuanto los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad'.

En cuanto a las costas, entonces, conforme a lo dispuesto en el art. 139, no procede especial pronunciamiento sobre las costas.

En atención a los Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho expuestos, en nombre de Su Majestad El Rey, y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente

Fallo

1º Estimamos en parte el recurso interpuesto por el procurador Sr. UBILLOS MINONDO en nombre y representación de GLOCAL INFLUENCE S.L. y anulamos la Resolución 14E/2021, de 18 de marzo del Director General de Comunicación y Relaciones Institucionales del Gobierno de Navarra, en cuanto desestima el requerimiento de cese de la via de hecho para el periodo que va desde agosto de 2017 hasta diciembre de 2019 , que se anula.

2º .Declaramos el derecho de la demandante a ser indemnizada en la cantidad resultante de multiplicar la tarifa correspondiente a la adjudicación de abril de 2020 por 2,5.

3º. Sin costas.

Notifíquese esta Resolución Judicial conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma solo cabe interponer recurso de casación ante la Sala correspondiente, única y exclusivamente, en el caso de que concurra algún supuesto de interés casacional objetivo y con los requisitos legales establecidos, todo ello de conformidad con los artículos 86 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en redacción dada por Ley Orgánica 7/2015 de 21 de Julio.

Dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de Navarra en el plazo de treinta días siguientes a la notificación de esta sentencia.

Se informa a las partes que en cualquier supuesto, y en todos los recursos de casación que se presenten, todos los escritos relativos al correspondiente recurso de casación se deberán ajustar inexcusablemente a las condiciones y requisitos extrínsecos que han sido aprobados por Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo y de este Tribunal Superior de Justicia de Navarra en fechas 20-4-2016 (BOE 6-7-2016) y 27- 6-2016 respectivamente.

Estos Acuerdos obran expuestos en el tablón de anuncios de este Tribunal Superior de Justicia, así como publicados en la página web del Consejo General del Poder Judicial (www.poderjudicial.es) para su público y general conocimiento.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.