Sentencia Administrativo Nº 1240/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 485/2005 de 23 de Julio de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.9

MADRID

SENTENCIA: 01240/2009

SENTENCIA No 1240

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Ramón Verón Olarte

Magistrados:

Da. Ángeles Huet Sande

D. Juan Miguel Massigoge Benegiu

Dª. Berta Santillán Pedrosa

En la Villa de Madrid, a veintitrés de julio de dos mil nueve.

Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el presente recurso contencioso administrativo nº 485/05, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña María Jesús Mateo Herranz, en nombre y representación de Don Victoriano , contra la desestimación presunta por silencio de su reclamación por responsabilidad patrimonial de la Administración, presentada ante el Instituto Madrileño de la Salud con fecha 25 de febrero de 2005; habiendo sido parte la Administración demandada, representada por los Servicios Jurídicos de la Comunidad de Madrid. Ha intervenido como codemandada "Zurich España Cia. de Seguros y Reaseguros", procesalmente representada por el Procurador de los Tribunales Don Federico José Olivares de Santiago.

Antecedentes

PRIMERO: Interpuesto el recurso y seguidos los trámites previstos en la ley, se emplazó a la parte demandante para que formalizara la demanda, dándose cumplimiento a este trámite dentro de plazo, mediante escrito en el que se suplica se dicte sentencia declarando no ser ajustada a Derecho la resolución administrativa objeto de impugnación.

SEGUNDO: Por los Servicios Jurídicos de la Comunidad de Madrid y por la representación procesal de la codemandada, "Zurich España Cia. de Seguros y Reaseguros", se contesta a la demanda, mediante escritos en los que, respectivamente, se suplica se dicte sentencia en la que se confirme la resolución recurrida por encontrarse ajustada a Derecho.

TERCERO: Habiéndose recibido el presente proceso a prueba y presentados por las partes escritos de conclusiones, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO: En este estado se señala para votación y fallo el día 4 de junio de 2009, teniendo lugar así.

QUINTO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Ángeles Huet Sande.

Fundamentos

PRIMERO: El presente recurso contencioso administrativo se interpone por Don Victoriano contra la desestimación presunta por silencio de su reclamación por responsabilidad patrimonial de la Administración, presentada ante el Instituto Madrileño de la Salud con fecha 25 de febrero de 2005, por la atención sanitaria recibida con relación a su enfermedad pulmonar.

SEGUNDO: Para la resolución del presente recurso contencioso administrativo resulta necesario tener en cuenta los siguientes hechos derivados del expediente administrativo, de la prueba practicada y de las alegaciones de las partes:

a).- En septiembre de 1995, en el Hospital de Ciudad Real aprecian al Sr. Victoriano un nódulo en el lóbulo superior derecho del pulmón que identifican como un tuberculoma de etiología tuberculosa.

b).- Con fecha 9 de julio de 2002, teniendo 58 años de edad, el Sr. Victoriano ingresa nuevamente en el Hospital de Ciudad Real, siendo el motivo de consulta "disartria y somnolencia". Como antecedentes personales constan los de "etilismo crónico hasta hace años en seguimiento por Psiquiatría, diabetes melitus insulinodependiente, HTA ocasional, hipercolesterolemia. En tratamiento al ingreso con meleril ... tegretol ... sinogan ... insulina.". Asimismo, su enfermedad actual se describe como "presenta un cuadro de tres meses de evolución de incremento de somnolencia, disartria y bradipsiquia. Dos días previos al ingreso, presenta caída al suelo con desviación de comisura bucal e incremento de disartria. Desde hace años presenta temblor de reposo en extremidades de predominio superior y derecho". Con motivo de ese cuadro, se descubre un nódulo en lóbulo superior del pulmón derecho y, ante la posible sospecha de un tumor pulmonar, se le remite al servicio de cirugía torácica del Hospital La Paz de Madrid.

Y así, consta en el expediente que en el Hospital de Ciudad Real se realizan múltiples pruebas y se emite como juicio clínico el de "neoplasia pulmonar nodular pendiente de filiación; con probable metástasis cerebral talámica derecha, sin evidencias metastásicas a otros niveles. Síndrome de secreción inadecuada de ADH, en probable relación con proceso de base. Enfermedad de Parkinson de predominio tremórico. Se mantienen diagnósticos previos". Y con ese juicio clínico, el paciente es remitido al servicio de cirugía torácica del Hospital La Paz de Madrid para precisar las características del nódulo pulmonar. Se advierte expresamente que "el paciente necesita acompañante en su desplazamiento" (folios 121 y 122 del expediente). En la hoja de propuesta de remisión al citado Hospital de Madrid consta como diagnóstico "varón de 58 años con nódulo pulmonar aislado 2x3 cm. en lóbulo medio dcho. con imagen radiológica compatible con proceso neoplásico, inaccesible por broncoscopia. PAAF no valorable, con tejido necrótico por difícil acceso. No evidencia metastásica" (folio 211 del expediente).

c).- El día 27 de septiembre de 2002, ingresa, procedente de Ciudad Real, en el servicio de cirugía torácica del Hospital La Paz de Madrid, para valoración quirúrgica del nódulo pulmonar. De nuevo, se hace constar, a su ingreso, sus antecedentes de etilismo crónico, síndrome parquinsoniano, lesión cerebral en tálamo derecho en relación con probable glioma y alteración metabólica de la corteza cerebral en región frontal derecha. Asimismo, de nuevo, como antecedentes, constan los de cuadro de tres meses de evolución con aumento de somnolencia, disartria, bradiquipsia, caída al suelo con desviación de la comisura bucal.

Se realiza un TAC de tórax en el que se aprecia una lesión de 2 cm. en lóbulo superior derecho, segmento III, de bordes espiculados y con cola pleural que puede ser una neoplasia primaria.

También se practica una punción del nódulo (PAAF) cuya analítica hace sospechar de células tumorales malignas.

Se valora también que el día 4 de agosto se había realizado un TAC cerebral que informaba de una lesión hipercaptante en tálamo derecho que planteaba el diagnóstico entre un glioma o una metástasis.

Ante este cuadro y con la posible sospecha de un tumor pulmonar maligno, se decide intervenir.

d).- La intervención se programa para el día 30 de septiembre de 2002, bajo raquianestesia epidural. Durante la inducción anestésica previa a la inserción del catéter epidural se le administran 3 mg. de Midazolam y 100 de Fentasenet y, a los pocos minutos, aparece una bradicardia sinusal a 40 latidos p/m y una desaturación de oxígeno que obliga a realizar una ventilación forzada de oxígeno al 100% con mascarilla y la reversión de midazolan y fentanilo. Cuando el nivel de saturación arterial de oxígeno se ha normalizado y se ha recuperado de la bradicardia, al no conseguirse respuesta a órdenes sencillas, a pesar de haberse conseguido la ventilación espontánea, se le intuba sin relajantes musculares y se le traslada a reanimación, suspendiéndose el acto quirúrgico.

En su estancia en reanimación se fue comprobando la alertización progresiva del paciente con mioclonias graves que, previa consulta con los servicios de neurología, fueron tratadas satisfactoriamente, quedando en situación basal a lo largo de su estancia hospitalaria hasta el alta producida el día 28 de octubre de 2002.

e).- Con posterioridad, ingresa en el Hospital Ramón y Cajal de Madrid y en el informe de alta de dicho centro, de fecha 6 de junio de 2003, se describe la resección del nódulo pulmonar solitario en lóbulo superior derecho que corresponde, tras estudios anatomopatológicos, a un tuberculoma, confirmando el diagnóstico efectuado en 1995, en el Hospital de Ciudad Real.

f).- Al Sr. Victoriano le ha sido reconocida por sentencia de la jurisdicción laboral, de 25 de septiembre de 2003 , una gran invalidez por padecer lesiones psíquicas y neurológicas, alteración de la marcha, trastornos cognitivos y alteración de la memoria, que son las lesiones por las que se reclama en la demanda.

TERCERO: En la demanda se sostiene, en primer lugar, que si, tanto el Hospital de Ciudad Real como el de Madrid, en el ingreso del paciente en septiembre de 2002, hubieran examinado el diagnóstico que al paciente le habían realizado en Ciudad Real, en el año 1995, de tuberculoma de etiología tuberculosa, se hubieran dado cuenta de que el origen del nódulo pulmonar que se apreciaba no era canceroso, sino tuberculoso, y no se hubiera indicado la operación que se le intentó realizar el día 30 de septiembre de 2002; así pues, considera que esta intervención quirúrgica no estaba indicada y fue innecesaria. En segundo lugar, pone de relieve que no consta en la historia clínica remitida el estudio preanestésico del paciente y, por ello, sostiene que el accidente anestésico se produjo por no consultarse la historia previa del paciente, de forma que no se tuvo en cuenta que el paciente estaba recibiendo previamente fármacos sedantes y considera que este accidente anestésico es la causa de las lesiones que actualmente padece (lesiones psíquicas y neurológicas, alteración de la marcha, trastornos cognitivos y alteración de la memoria) que han sido determinantes del reconocimiento de una situación de gran invalidez. Y por último, destaca que el paciente no fue debidamente informado, ni de la indicación de la cirugía de tórax, frustrada, ni, tampoco, de los riesgos de la anestesia en su caso concreto porque el documento de consentimiento informado de la anestesia que obra en autos firmado por el paciente es genérico. Por todo ello, considera que se dan todos los requisitos de la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración que se ejercita en la demanda y concluye solicitando una indemnización por un importe total de 240.000 euros.

Tanto la representación procesal de la Administración demandada como la de la aseguradora codemandada, consideran que la intervención quirúrgica estaba indicada para descartar el posible origen canceroso del nódulo pulmonar y que el accidente anestésico no ha sido el causante de las lesiones neurológicas y psiquiátricas que padece el actor, sino que tales lesiones ya las tenía al paciente desde antes de la anestesia. Además, destacan que el consentimiento informado de la anestesia obra al expediente. Entienden, pues, que la "lex artis" ha sido, en todo momento, respetada por lo que consideran que la demanda debe ser desestimada.

CUARTO: Así establecidos los hechos y determinadas las posiciones de las partes, procede analizar ahora si concurren en el presente caso los presupuestos determinantes del nacimiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración, tal y como aparece regulada en los arts. 139 y siguientes de la LRJyPAC .

Como es sabido, la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene reiteradamente exigiendo para apreciar la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga obligación de soportar (daño antijurídico) y que sea real, concreta y susceptible de evaluación económica; que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que ésta sea producida por fuerza mayor.

Así pues, para que pueda declararse la responsabilidad patrimonial de la Administración, no sólo es necesario que se declare la relación de causalidad entre la actuación de la Administración y el daño padecido por quien la reclama, sino que es también necesario que este daño sea antijurídico o, lo que es lo mismo, que no se tenga la obligación de soportarlo. Y este elemento de la acción ejercitada nos remite a la noción de la "lex artis", pues sólo si se acreditase que la atención sanitaria recibida se realizó con infracción de la "lex artis" -sin entrar en si tal uso de la técnica médica o sanitaria fue o no negligente, pues, como quedó dicho, la responsabilidad que analizamos es de carácter objetivo-, podríamos considerar el daño padecido por la parte actora como antijurídico.

Es a este requisito al que se refiere el art. 141.1 LRJyPAC al disponer que "Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos".

Como se argumenta en la STS de 22 de diciembre de 2001 , «ciertamente que en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido, ya que, cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente».

En esta misma sentencia se analiza la repercusión del correcto empleo de la técnica en la consideración del daño como antijurídico, argumentándose que si la actuación médica «fue realizada correctamente de acuerdo con el estado del saber en la actualidad y ... la incidencia postoperatoria fue resuelta correctamente, ... estaríamos ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, recogida en el artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero , que no ha venido sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto, según el cual "no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiese podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquellos". Aun aceptando, pues, que algunas de las secuelas que sufre la recurrente tuvieran su causa en la intervención quirúrgica a la que fue sometida y no en su previo padecimiento, lo cierto es que la técnica quirúrgica empleada fue correcta de acuerdo con el estado del saber, de manera que sus resultados no habrían podido evitarse según el estado de los conocimientos de dicha técnica quirúrgica, y, en consecuencia, el daño producido, de acuerdo con el citado artículo 141.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, no sería indemnizable por no tratarse de una lesión antijurídica sino de un riesgo que la paciente tiene el deber de soportar».

QUINTO: Así centrada la cuestión, debemos ahora examinar las alegaciones esenciales que se formulan en la demanda, siendo la primera de ellas la relativa a la innecesariedad y falta de indicación de la intervención quirúrgica que le fue intentado realizar el día 30 de septiembre de 2002, en el Hospital La Paz de Madrid, para descartar el origen canceroso del nódulo pulmonar que se apreciaba al paciente. Argumentando, a este respecto, el actor, que si, tanto el Hospital de Ciudad Real como el de Madrid, en su ingreso de septiembre de 2002, hubieran examinado el diagnóstico que le habían realizado en Ciudad Real, en el año 1995, de tuberculoma de etiología tuberculosa, se hubieran dado cuenta de que el origen del nódulo pulmonar que se apreciaba no podía ser canceroso, sino tuberculoso - como después, en 2003, se confirmó-, y no se hubiera indicado la intervención quirúrgica.

Esta tesis actora se sustenta en el informe pericial aportado con la demanda, que ha sido ratificado a presencia de la Sala, en el que se sostiene que, efectivamente, en el ingreso del paciente de septiembre de 2002 , no se tuvo en cuenta el diagnóstico previo del nódulo pulmonar, realizado en el año 1995, de tuberculoma de origen tuberculoso -que no tiene indicación quirúrgica-, pues si este diagnóstico previo se hubiera tenido en cuenta, se hubiera concluido en la innecesariedad de realizar una intervención quirúrgica para descartar el origen canceroso de dicho nódulo.

Pues bien, es el perito designado por la actora el único que llega a esta conclusión, sosteniéndose, por el contrario, que la intervención quirúrgica estaba indicada, en el año 2002, para descartar posible etiología cancerosa, por todos los demás informes médicos que obran en el expediente, tanto del perito designado por la Sala a petición de la parte actora, como de la Inspección Médica y los restantes informes médicos que obran en autos.

Y así, el perito designado por la Sala a petición de la parte actora -de cuya imparcialidad no cabe dudar- sostiene en su informe que la intervención quirúrgica estaba indicada. Y así se desprende de sus respuestas a las preguntas 7, 11 y 13, que le había formulado la actora sobre esta cuestión. En estas respuestas, el perito se manifiesta en desacuerdo con que la intervención quirúrgica no estaba indicada (respuesta 13) y en las respuestas 7 y 11 explica que la intervención estaba indicada por estos motivos "desde el año 1995, con BAAR positivos en esputo y broncoaspirado, se pasa a la negativización en el esputo en 1996, habiendo también informe con baciloscopia negativa a fines de 1997 ... la intervención no se indicaría a la ligera, sino basándose en la persistencia de la imagen y en la negativización en 1997 de los BAAR (bacilos ácido-alcohol resistentes) detectados en fecha anterior".

Asimismo, en el acto de ratificación de su informe a presencia de la Sala, le pregunta la parte actora "si no es más cierto que si se hubiera conocido que el nódulo del segmento 3 ya estaba presente en el año 1995, no se hubiera mantenido la sospecha diagnóstica de cáncer de pulmón", el perito responde que "considera que no se hubiera desterrado totalmente la sospecha de cáncer ... considera que es un camino juicioso la intervención ante el resultado de las pruebas realizadas, que ofrecían una posibilidad de células tumorales".

Por su parte, la Inspección Médica considera que ante el cuadro que hemos dejado descrito en el Fundamento Jurídico Segundo, apartado c), (TAC de tórax en el que se aprecia una lesión de 2 cm. en lóbulo superior derecho, segmento III, de bordes espiculados y con cola pleural que puede ser una neoplasia primaria; punción del nódulo (PAAF) cuya analítica hace sospechar de células tumorales malignas; y TAC cerebral que informaba de una lesión hipercaptante en tálamo derecho que planteaba el diagnóstico entre un glioma o una metástasis) era "justificada la sospecha de tumor pulmonar maligno", por lo que "la indicación quirúrgica asimismo fue absolutamente correcta basada en la sospecha bien fundamentada de un tumor pulmonar".

Y por último, el informe emitido por el Servicio de Cirugía Torácica del Hospital La Paz de Madrid, en el que se pone de relieve que en los informes obrantes a la historia clínica consta que:

«Informe de Radiología (TAC tórax 15.07.02): "nódulo pulmonar único de dos cm., en segmento III pulmonar derecho, con bordes espiculados y con cola pleural, sugerente de neoplasia primaria".

PAAF nódulo pulmonar (26.07.02). "Citología sospechosa para células tumorales malignas". Recomendación por parte del Servicio de Anatomía Patológica del estudio histopatológico de la lesión.

PET (14.08.02): "lesión pulmonar sin evidencia de malignidad macroscópica".

Bajo la sospecha documentada de tumor pulmonar, de la estirpe que fuere, dado que no existía confirmación histológica, se indica la exploración quirúrgica, con intención de ser practicada el día 30 de septiembre de 2002.

La indicación quirúrgica fue absolutamente correcta, tanto desde el punto de vista diagnóstico como del terapéutico, tal y como se procede habitualmente. Aun más, ante un estudio citológico de sospecha, es obligado llegar al diagnóstico definitivo, aun con un estudio PET no captante, dado el rango superior del estudio citológico."

Así pues, valorados conjuntamente todos estos informes médicos, contrarios a la tesis sostenida en la demanda, y, muy especialmente, la posición mantenida por el perito designado por la Sala, debemos llegar a la conclusión de que, aun con los antecedentes diagnósticos del año 1995, la intervención quirúrgica que fue programada para el día 30 de septiembre de 2002, estaba médicamente indicada porque no era posible descartar del todo que dicho nódulo tuviera, ahora, en el año 2002, un origen canceroso, debiendo, pues, descartarse infracción a la "lex artis" en este extremo.

SEXTO: La segunda alegación esencial que se contiene en la demanda sostiene que no consta en la historia clínica remitida el estudio preanestésico del paciente y que, por ello, el accidente anestésico se produjo por no consultarse la historia previa del paciente, de forma que no se tuvo en cuenta que el paciente estaba recibiendo previamente fármacos sedantes y considera que este accidente anestésico es la causa de las lesiones que actualmente padece (lesiones psíquicas y neurológicas, alteración de la marcha, trastornos cognitivos y alteración de la memoria) que han sido determinantes del reconocimiento de una situación de gran invalidez.

Por tanto, son dos las premisas de las que parte esta alegación actora: en primer lugar, que el accidente anestésico se produjo por no constar en la historia clínica el estudio preanestésico y, por ello, el accidente anestésico se produjo por no consultarse la historia previa del paciente y la medicación que estaba tomando que podría ser incompatible con la anestesia; y en segundo lugar, que las lesiones que actualmente padece el actor están ocasionadas por dicho accidente anestésico.

Pues bien, por lo que a la primera premisa se refiere, es cierto que no obra en la historia clínica remitida la hoja del estudio preanestésico del paciente, previo a la intervención quirúrgica que se le iba a realizar el día 30 de septiembre de 2002, pero ello no quiere decir que tal estudio no se realizara. Y así, aunque dicha hoja no consta en el expediente, sí consta un completo y minucioso informe sobre dicha anestesia elaborado por el Servicio de Anestesia y Reanimación del Hospital La Paz (folios 120 y 121 del expediente) en el que se refleja con detalle y de forma pormenorizada todos los antecedentes del paciente, así como la medicación que éste tomaba. Por tanto, esta primera premisa debe ser descartada, debiendo concluirse que en la preparación y práctica de la anestesia fue respetada la "lex artis".

Y en cuanto a la segunda premisa, esto es, que las lesiones que padece el actor tienen su causa en el accidente anestésico, de nuevo es exclusivamente el perito designado por la actora el que mantiene dicha tesis expresada en la demanda, aunque de forma matizada, pues no sostiene el perito que dichas lesiones tengan su origen en el accidente anestésico, sino que éste habría agravado las lesiones neurológicas que ya tenía el paciente con anterioridad.

Pero también de nuevo, el resto de los informes médicos que obran en autos niegan que las lesiones neurológicas que padece el actor sean debidas a dicho accidente anestésico ni que hayan sido agravadas por éste, sino que las lesiones que actualmente padece el actor son las que ya tenía antes de dicho accidente anestésico agravadas por su propia evolución. Así lo sostiene con rotundidad el perito designado por la Sala a petición de la parte actora y así lo mantienen también la Inspección Médica y el resto de los informes médicos obrantes en el expediente.

El perito designado por la Sala, en su informe, rechaza contundentemente que las lesiones que aquejan al actor tengan su causa en la anestesia. Y así, en la respuesta 4 (en la 8, de similar tenor, se remite a lo ya contestado a la pregunta 4) responde el perito a la pregunta que le formulara la parte actora sobre si las graves lesiones neurológicas que padece el actor traen causa del citado accidente anestésico, y el perito responde «en el informe que firma el Dr. ... (28-X-02) se especifica que "No crisis comiciales. No hipoxia cerebral en el evolutivo del cuadro inicial. No parada cardiaca". Parece pues, falta de base la afirmación de que tal episodio le condicione graves secuelas neurológicas. En el informe de Cirugía Torácica del Hospital La Paz se recoge, referido al momento del ingreso, "cuadro de 3 meses de evolución de aumento de somnolencia, disartria y bradipsiquia. Caída al suelo y desviación de la comisura bucal". Estas alteraciones se corresponden con una afectación del Sistema Nervioso Central que simplemente por cronología no pueden ser atribuidas al episodio acaecido en el quirófano.» Y en el acto de ratificación judicial de su informe insiste en que "el paciente tenía con anterioridad problemas motores, que era un paciente neurológico antes de ir a quirófano con sintomatología previa de afectación neurológica".

Por su parte, la Inspección Médica, tras describir el suceso anestésico tal y como lo hemos dejado reflejado en el Fundamento Jurídico Segundo, apartado d), al que nos remitimos, concluye que "ante estos datos y a la vista de que el cuadro se manifestó inmediatamente después de haberle administrado la medicación preanestésica, sospechamos que fue una repetición de los ataques que anteriormente se habían producido, y que constaban en su historial médico, inducido por las circunstancias acompañantes. ... Las lesiones ... ya existían y se manifestaron con la premedicación misma, de igual forma que anteriormente había ocurrido, según consta en el historial clínico del enfermo previo a su ingreso en La Paz. ... No compartimos el criterio del reclamante que indica que las secuelas derivadas de la anoxia cerebral provocada han sido las responsables de que le hayan declarado la gran invalidez, ya que en ningún momento se produjo ésta (la anoxia) de una forma mantenida que pudiera provocar los daños cerebrales aludidos y más bien eran anteriores al proceso que nos ocupa". Estas consideraciones de la Inspección Médica se sustentan en los pormenorizados informes sobre la anestesia elaborados por el Servicio de Anestesia y Reanimación obrantes al expediente (folios 117, 118, 120 y 121).

Y en fin, en el informe emitido por el Servicio de Cirugía Torácica (folio 126 del expediente) se afirma que "tras cursar alta hospitalaria la situación clínica y basal del paciente era similar a la previa".

Así pues, y valorados conjuntamente todos estos informes médicos, contrarios a la tesis sostenida por la parte actora en su demanda, y, de nuevo, muy especialmente, la posición mantenida por el perito designado por la Sala -cuya imparcialidad no se discute-, debemos llegar a la conclusión de que las lesiones que actualmente padece el actor no traen causa del suceso anestésico referido, sino que provienen de sus propias lesiones neurológicas y psiquiátricas anteriores a dicho episodio y de su propia evolución.

Y no es óbice a esta conclusión el hecho de que, en la sentencia aportada por la actora, dictada por la jurisdicción laboral con fecha 25 de septiembre de 2003 , se haya reconocido que la situación que padecía el actor de incapacidad permanente absoluta desde el año 1992, ha pasado, en 2003, a gran invalidez. Y ello, porque el objeto de esta sentencia era, exclusivamente, examinar si la situación tenida en cuenta para la declaración de incapacidad permanente absoluta que tenía reconocida el actor desde el año 1992, se había agravado en el año 2003, y pasado a la situación de gran invalidez, y no dilucidar si las lesiones determinantes de dicha gran invalidez que el Juzgado de lo Social reconoce traían o no causa del citado suceso anestésico. Y así, el Juzgado, en su sentencia, valora que en el año 1992, como soporte de la situación de incapacidad permanente absoluta, el actor tenía, exclusivamente, "trastorno por dependencia alcohólica con encefalopatía alcohólica subaguda, trastorno de afectividad y diabetes" y, en cambio, en el año 2003, el actor tenía bastantes más padecimientos valorados por el Juzgado como determinantes de gran invalidez, cuestión que no se discute, pues basta leer la situación del actor antes del incidente anestésico (que ha sido descrita en el Fundamento Jurídico Segundo, apartados b y c), para comprobar que las lesiones del paciente eran, insistimos, antes del mismo, muchas más que las apreciadas para declarar la situación de incapacidad permanente absoluta en el año 1992. Y era éste el objeto de la sentencia dictada por la jurisdicción laboral y no precisar cuál fuera la causa de esas nuevas lesiones que no existían en el año 1992 y que sí existen en el año 2003.

SÉPTIMO: Sin embargo, entendemos que asiste la razón a la parte actora en cuanto afirma que el paciente no ha sido debidamente informado, ni de las razones de la indicación de la intervención, frustrada, del día 30 de septiembre de 2002 (no consta en el expediente ni siquiera el consentimiento informado sobre dicha intervención) ni de los riesgos específicos que en su caso concreto podía producir la anestesia, ya que el documento de consentimiento informado de la anestesia que obra en el expediente (folio 119) es un documento genérico en el que no se informa al paciente de los riesgos específicos que, teniendo en cuenta sus antecedentes personales, podían producirse y que, desgraciadamente, se produjeron.

Y esta doble falta de información debe considerarse, con arreglo a reiterada doctrina del Tribunal Supremo, como un daño autónomo que ha afectado al derecho de autodeterminación del paciente que debe ser, por sí mismo, indemnizado, como tal daño moral autónomo, independiente de los daños físicos y psíquicos que en la demanda se imputan a la atención médica recibida, por sí mismos no indemnizables, como hemos visto, por no ser un daño que pueda calificarse de antijurídico o por no poder ser imputado causalmente a la atención médica recibida.

Como establece la STS de 4 de abril de 2000, «Esta situación (se refiere la citada STS a la omisión del consentimiento informado) no puede ser irrelevante desde el punto de vista del principio de autonomía personal, esencial en nuestro Derecho, que exige que la persona tenga conciencia, en lo posible y mientras lo desee, de la situación en que se halla, que no se la sustituya sin justificación en el acto de tomar las decisiones que le corresponden y que se le permita adoptar medidas de prevención de todo orden con que la persona suele afrontar los riesgos graves para su salud.

Esta situación de inconsciencia provocada por la falta de información imputable a la Administración sanitaria del riesgo existente, con absoluta independencia de la desgraciada cristalización en el resultado de la operación que no es imputable causalmente a dicha falta de información o de que esta hubiera tenido buen éxito, supone por sí misma un daño moral grave, distinto y ajeno al daño corporal derivado de la intervención.»

Debemos, por tanto, fijar una indemnización por el daño moral padecido por el actor por esta ausencia de información, con la dificultad que ello siempre entraña, indemnización que no puede equipararse a la que le hubiera correspondido por los diversos daños que en la demanda se describen, pues dichos daños, como hemos argumentado, no son susceptibles de ser indemnizados por no ser daño antijurídico -o por no poderse imputar causalmente a la atención sanitaria recibida- ni guardar, tampoco, relación causal alguna con la ausencia del consentimiento informado. En el presente caso, la Sala considera prudente fijar dicha indemnización en 12.000 euros, cantidad que se fija como deuda de valor y, por tanto, actualizada al momento presente.

La estimación del recurso debe, por tanto, ser sólo parcial, en los términos que acaban de exponerse.

OCTAVO: De conformidad con el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 , no se hace un especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta instancia, al no apreciarse temeridad ni mala fe en ninguna de las partes.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el presente recurso contencioso administrativo nº 485/05, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña María Jesús Mateo Herranz, en nombre y representación de Don Victoriano , contra la desestimación presunta por silencio de su reclamación por responsabilidad patrimonial de la Administración, presentada ante el Instituto Madrileño de la Salud con fecha 25 de febrero de 2005, DEBEMOS ANULAR Y ANULAMOS dicha resolución por no ser ajustada al ordenamiento jurídico y, en su lugar, debemos reconocer el derecho del actor a que se le abone una indemnización de 12.000 euros, cantidad que no devengará más intereses que los previstos en el art. 106 LJ .

No ha lugar a la imposición de las costas procesales causadas en esta instancia.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Dª Ángeles Huet Sande, Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso contencioso administrativo, estando celebrando audiencia pública esta Sección, de lo que, como Secretario de la misma, doy fe.