Sentencia Administrativo Nº 1240/2010, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 300/2008 de 12 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE SEVILLA

-SECCIÓN TERCERA-

SENTENCIA

RECURSO de APELACIÓN Nº 300/2008

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES.

PRESIDENTE:

D. VICTORIANO VALPUESTA BERMUDEZ

MAGISTRADOS:

D. PABLO VARGAS CABRERA

D. GUILLERMO DEL PINO ROMERO

_________________________________________

En la ciudad de Sevilla, a 12 de noviembre de dos mil diez.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Sevilla (Sección 3ª) del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía el recurso de apelación registrado con el número 300/08, interpuesto por D. Gervasio , representado y defendido por el Letrado D. Francisco Javier López de La Torre, contra la Sentencia de 28 de diciembre de 2007 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Dos de Sevilla en el recurso contencioso-administrativo, seguido por el procedimiento abreviado número 886/2004 , en relación con medida de expulsión del territorio nacional, habiendo comparecido como apelada LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. PABLO VARGAS CABRERA , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO . En el indicado día el juzgado de lo contencioso-administrativo , dictó sentencia desestimatoria del recurso también señalado, interpuesto en relación con Resolución de adopción de medida de expulsión del territorio nacional.

SEGUNDO . Interpuesto recurso de apelación contra dicha resolución formulándose los motivos de impugnación frente a la Resolución recurrida, se terminó solicitando que en su día, previos los trámites legales, se dictara Sentencia por la que con estimación de este recurso de apelación, se dejara sin efecto la apelada.

TERCERO.- Teniendo por presentado el recurso y acordado su traslado a la recurrida, tras la presentación por ésta de su escrito de oposición, se elevaron las actuaciones a esta Sala , en la que no habiéndose acordado el recibimiento a prueba, la celebración de vista ni la presentación de conclusiones escritas, el recurso fue declarado concluso, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento fijado al efecto para votación y fallo, que ha tenido lugar el día ayer.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley reguladora de la Jurisdicción contencioso Administrativa .

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia apelada desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el apelante frente a la Resolución del Subdelegado del Gobierno en Sevilla que acordó su expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada en España durante tres años.

El recurso de apelación lo fundamenta la parte recurrente principalmente en la falta de proporcionalidad de la sanción de expulsión en cuanto el recurrente es ciudadano rumano y no debe ser sancionado con la expulsión.

Por el abogado del estado -en la representación que ostenta de la Administración demandada- se solicita el dictado de Sentencia, desestimatoria de la demanda, que confirme el acto impugnado por ser conforme a derecho.

SEGUNDO .- La fundamentación jurídica de la sanción cuestionada se asienta en el artículo 53.a) de la Ley 4/2000 Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en la redacción dada por la L.O.8/2000, que declara que constituye infracción grave encontrarse irregularmente en territorio español , por no haber obtenido o tener caducada más de tres meses la prórroga de estancia , la autorización de residencia o documentos análogos, cuando fueren exigibles , y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de los mismos en el plazo previsto reglamentariamente.

La más reciente jurisprudencia de la casación contenida, entre otras, en las S.S.T.S. de 30-6-2006 dictada en recurso 5101/2003, de 21-4-2006 dictada en recurso 1448/2003, de 10-2-2006 dictada en recurso 6691/2003 , de 10-2-2006 dictada en recurso 6969/2003, o de 10-2-2006 dictada en recurso 2600/2003 y la de 19-7-2007, dictada en recurso 1815/2004 , la de 9-1-2008, dictada en el recurso 5245/2004, y la de 28-11-2008, recaída en el rec. 9581/2003, entre otras más, vienen a establecer los siguientes criterios en torno a la delimitación de la sanción de expulsión en relación a su justificación y proporcionalidad:

1º.-Que el encontrarse ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30-1 y 2 de la Ley 4/2000, reformada por la Ley 8/2000 ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), repetimos ese encontrarse ilegalmente en España, según el artículo 53-a ) , puede ser sancionado o con multa o con expulsión.

No sólo se deduce esto del artículo 53-a) sino también del artículo 63-2 y 3, que expresamente admite que la expulsión puede no ser oportuna (artículo 63-2) o puede no proceder (artículo 63-3), y ello tratándose, como se trata, del caso del artículo 53-a), es decir, de la permanencia ilegal.

Por su parte, el Reglamento 864/2001 , de 20 de julio, expresamente habla de la elección entre multa o expulsión, pues prescribe en su artículo 115 que "podrá acordarse la expulsión del territorio nacional, salvo que el órgano competente para resolver determine la procedencia de la sanción de multa", (Dejemos de lado ahora el posible exceso del reglamento , que, en este precepto y en contra de lo dispuesto en la Ley, parece imponer como regla general la expulsión y como excepción la multa).

2º.- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57-1, a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional" ,

3º.- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente , como hemos visto , con multa.

Según lo que dispone el artículo 55-3 , (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y , en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.

4º.- Sin embargo", añade el alto Tribunal, "resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la Resolución misma, siempre que conste en el expediente Administrativo.

En efecto:

A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal , sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.

B) Pero en los supuestos en que en el expediente Administrativo consten, además de la permanencia ilegal , otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias , y esos datos sean de tal entidad que , unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia Resolución sancionadora".

TERCERO .- En el caso que nos ocupa, no es de aplicación la anterior doctrina , por cuanto el recurrente es ciudadano rumano (así consta para la Policía con NIE y en la propia Resolución se dice, y no de nacionalidad china como expresa en la Sentencia) y, si tenemos en cuenta la jurisprudencia de la Casación, STS de 12-2-08 (recurso de casación nº 2525/2004 ) y de 13-2-08 (recurso de casación nº 2110/2004 ), hemos de tener presente que los nacionales de Rumania y Bulgaria han pasado a tener la consideración de ciudadanos de la Unión Europea; y aun cuando, de conformidad con lo establecido en el Tratado de adhesión de ambos países a la UE, se han establecido disposiciones transitorias en relación a la libertad de circulación de trabajadores por cuenta ajena, ese régimen transitorio se proyecta únicamente sobre el acceso al mercado de trabajo y no afecta a la libertad de circulación y residencia , de la que, gozan con plenitud desde 1 de enero de 2007.Esto tiene la consecuencia de que desde el 1 de enero de 2007 la omisión y/o el retraso del cumplimiento de las formalidades administrativas a las que está sujeta su presencia en España no se puede catalogar como "estancia irregular", a los efectos del señalado artículo 53.a) de la L.O. 4/2000 (reformada por LO 8/2000).

Por otra parte, el principio de retroactividad de las normas administrativas sancionadoras obliga a aplicar retroactivamente dichas normas en todo aquello que pudiera ser más beneficioso para el presunto infractor, y tal aplicación debe llevarse a cabo en cualquier instancia administrativa o judicial donde se encuentre pendiente de enjuiciamiento o ejecución una Resolución sancionadora.

La Sentencia del Alto Tribunal de Casación en último lugar citada, literalmente viene a decir que : "...En efecto, con fecha 25 de abril de 2005 se firmó en Luxemburgo el Tratado de adhesión de la República de Bulgaria y de Rumanía a la Unión Europea. Este Tratado fue ratificado por España mediante Instrumento de Ratificación del Tratado de 26 de mayo de 2006, publicado en el BOE nº 17, de 19 de enero de 2007 , y entró en vigor el día 1 de enero de 2007, conforme a lo dispuesto en su art. 4 . Por consiguiente, a partir de esa fecha de 1 de enero de 2007, los nacionales de Rumanía y Bulgaria pasaron a tener la consideración de ciudadanos de la Unión Europea. Condición esta, la de ciudadano de la Unión Europea que, como es bien sabido implica el reconocimiento del Derecho a la libertad de circulación y residencia en el territorio de los Estados miembros.

Conviene resaltar, en este sentido , que el Tratado de Adhesión de 25 de Abril de 2.005 expresa en su artículo 1º que ambos Estados, Rumanía y Bulgaria, pasan a ser miembros de la Unión Europea, si bien con el añadido de que "las condiciones y el procedimiento de admisión figuran en el Protocolo adjunto al presente Tratado. Las disposiciones de dicho Protocolo constituyen parte integrante del presente Tratado. El protocolo, incluidos sus Anexos y Apéndices, se incorporarán como Anexo al Tratado por el que se establece la Constitución Europea y el Tratado constitutivo de la comunidad Europea de la Energía Atómica y sus disposiciones constituirán parte integrante de dichos Tratados". Ahora bien, en el Protocolo y en sus Anexos VI ("medidas transitorias para Bulgaria") y VII ("medidas transitorias para Rumanía") sólo se previó la posibilidad de que se adoptasen medidas transitorias por el resto de los Estados miembros , a modo de cláusulas de salvaguardia, en relación a las libertades de circulación de trabajadores y prestación de servicios --que implican una directa repercusión sobre el mercado de trabajo--, pero no en relación a la libertad de circulación y residencia en el ámbito territorial de la Unión Europea .

Coherentemente, el Consejo de Ministros de España aprobó el día 22 de diciembre de 2006 un Acuerdo por el que se establecía un periodo transitorio para la libre circulación de trabajadores por cuenta ajena de ambos países , que se fijó, en principio, en dos años a partir del día 1 de enero de 2007 (aunque con la puntualización de que si la evolución del mercado de trabajo lo permitiera, podría reducirse esa duración), no estableciéndose ninguna medida de similar entidad respecto de la libertad de circulación y residencia. De este modo, el régimen jurídico de esta concreta libertad de circulación y residencia ha pasado a ser para los ciudadanos rumanos y búlgaros el regulado con carácter general en el Real Decreto 240/2007 de 16 de febrero, sobre Entrada , libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (BOE de 28 de febrero de 2007), en cuyo artículo 3 se establece que "las personas incluidas en el ámbito de aplicación del presente Real Decreto tienen Derecho a entrar, salir, circular y residir libremente en territorio español , previo el cumplimiento de las formalidades previstas por éste", siendo digno de destacarse que la Disposición Transitoria Tercera de esta norma reglamentaria contiene un régimen especial de carácter transitorio referido a los trabajadores por cuenta ajena nacionales de Estados miembros de la Unión Europea a los que se apliquen medidas transitorias para regular su acceso al mercado de trabajo español, pero ese régimen transitorio se proyecta únicamente sobre el acceso al mercado de trabajo y no afecta al resto de las libertades, y así se resalta en la referida Disposición Transitoria, donde se puntualiza que las medidas transitorias que regulen su situación como trabajadores por cuenta ajena "en ningún caso supondrán menoscabo alguno del resto de Derechos contemplados en tanto que ciudadanos de la Unión Europea".

Pues bien , este Reglamento aprobado por R.D. 240/07 establece en su artículo 15 una serie de supuestos , claramente configurados como excepcionales , en los que cabe expulsar del territorio español al ciudadano de otro Estado miembro de la Unión, señalando que "únicamente podrá adoptarse una decisión de expulsión respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o a miembros de sus familias, con independencia de su nacionalidad, que hayan adquirido el Derecho de residencia permanente en España , si existen motivos graves de orden público o seguridad pública". El mismo precepto matiza, en su apartado 7º, que "la caducidad del documento de identidad o del pasaporte con el que el interesado efectuara su entrada en España, o , en su caso, de la tarjeta de residencia, no podrá ser causa de expulsión", y añade en el apartado 8º que "el incumplimiento de la obligación de solicitar la tarjeta de residencia o del certificado de registro conllevará la aplicación de las sanciones pecuniarias que, en idénticos términos y para supuestos similares, se establezca para los ciudadanos españoles en relación con el Documento Nacional de Identidad". Así pues, a los ciudadanos rumanos y búlgaros no se les puede sancionar actualmente con la expulsión por el simple hecho de no poseer la documentación personal en regla.

Justamente porque los nacionales rumanos y búlgaros tienen la consideración de ciudadanos europeos , no les es de aplicación la Ley Orgánica 4/2000, al menos en cuanto al régimen sancionador aquí concernido, por aplicación de lo dispuesto en su artículo 1.3, a cuyo tenor "los nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea y aquellos a quienes sea de aplicación el régimen comunitario se regirán por la legislación de la Unión Europea, siéndoles de aplicación la presente Ley en aquellos aspectos que pudieran ser más favorables" (siendo evidente que el régimen sancionador de esta Ley Orgánica no es norma más favorable a los efectos que aquí interesan). Y esto tiene la importante consecuencia jurídica, en la que en seguida abundaremos , de que por aplicación del principio de retroactividad de la norma sancionadora más favorable ( artículo 128.2 de la Ley 30/1992 ), el artículo 53.a) de esta L.O. 4/2000 (reformada por L. O. 8/2000 ) ha dejado de ser aplicable a los ciudadanos rumanos y búlgaros, pues, a tenor de lo expuesto, la omisión y/o el retraso del cumplimiento de las formalidades administrativas a las que está sujeta su presencia en España (al igual que cualesquiera otros ciudadanos comunitarios), no se puede catalogar como "estancia irregular", a los efectos de dicho artículo 53.a), visto que a partir del 1 de enero de 2007 su presencia en territorio español no requiere autorización previa , estando sujeta , exclusivamente, a un simple control Administrativo de registro cuya omisión o defectuosa cumplimentación podrá dar lugar a las consecuencias que procedan , pero en ningún caso a la expulsión por aplicación del tan citado art. 53 .a).

Ha de tenerse en cuenta que la jurisprudencia de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo ha dicho con reiteración que el principio de retroactividad de las normas administrativas sancionadoras obliga a aplicar retroactivamente dichas normas en todo aquello que pudiera ser más beneficioso para el presunto infractor, y tal aplicación debe llevarse a cabo en cualquier instancia administrativa o judicial donde se encuentre pendiente de enjuiciamiento o ejecución una Resolución sancionadora ( STS de 31 de enero de 2007, RC 8873/2003, por citar una de las últimas). Por eso, el dato relevante a los efectos que ahora nos interesan no es si la sanción impuesta por la Administración en su día lo fue o no de forma correcta atendidos los hechos concurrentes y el marco normativo entonces vigente , o si el Tribunal de instancia acertó o no al desestimar el recurso Contencioso- administrativo interpuesto contra la resolución sancionadora, atendido ese mismo marco normativo. El dato relevante aquí y ahora, decimos , es que por obra de la evolución sobrevenida del Ordenamiento Jurídico, la específica conducta por la que el actor fue en su día castigado ha dejado de estar tipificada como infracción administrativa para él y para los ciudadanos de su misma nacionalidad, por lo que carece de sentido mantener una sanción referida a una conducta que ha dejado de merecer un juicio de desvalor para el legislador.

Siendo una vez más digno de destacarse que la Sala Segunda de este Tribunal Supremo, en STS de 15 de octubre de 2007 (RC 10132/2007 ), ha declarado, siguiendo la misma línea de razonamiento, que "las conductas que favorezcan o promuevan la entrada de ciudadanos rumanos en España, incluso para el ejercicio de la prostitución, no son sancionables al amparo del art. 318 bis del Código Penal " , todo ello en virtud de la entrada en vigor del Tratado de Adhesión de Rumanía a la Unión Europea ... Este Tratado supone ley posterior favorable al reo... de modo, que de conformidad con lo dispuesto en el art. 2.2 del propio Código la conducta es ya atípica en el momento actual, y lo debe ser también con carácter retroactivo", habiéndose pronunciado en similares términos, entre otras, la S.T.S. de la misma Sala de 3 de diciembre de 2007 (RC 1084/2007 ),

No se opone a esta conclusión que hemos alcanzado el llamado "carácter revisor de la Jurisdicción Contencioso-administrativa". Resulta útil transcribir, en este punto , unas atinadas consideraciones de la ST.S., 3ª, de 18 de marzo de 2003 (RCUD 5721/1998 ): "No podemos compartir el criterio de la Sentencia recurrida en el sentido de que el carácter revisor de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa impida la aplicación por el Tribunal de una norma sancionadora más favorable aparecida con posterioridad al momento en que se dicta el acto Administrativo sancionador. En el ámbito penal, el artículo 2.2 del Código Penal ordena que dicha garantía prevalezca incluso sobre la firmeza de la Sentencia condenatoria: «tendrán efecto retroactivo aquellas Leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído Sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo la condena». Las limitaciones en la fiscalización de los actos Administrativos inherentes al principio de jurisdicción revisora , que tiene su razón de ser en la prerrogativa de autotutela decisoria y ejecutiva de las Administraciones públicas, tienen, como aquélla, carácter instrumental y no pueden prevalecer frente a una garantía de orden sustantivo del ejercicio de la potestad sancionadora, cuyo ejercicio en manos de la administración añade un plus a las prerrogativas expresadas ".

En términos similares debe citarse la S.T.C. 99/2000, de 10 de abril :

Somos, por lo demás, plenamente conscientes de que los razonamientos que hemos expresado en los párrafos anteriores responden a la contemplación de un marco normativo que no fue objeto de valoración por las partes en sus respectivos escritos de interposición del recurso de casación y de oposición al mismo , por la sencilla razón de que ambos escritos fueron redactados antes del día 1 de enero de 2007, en que aquel entró en vigor . Con todo, entendemos que, valorando casuísticamente las circunstancias concurrentes , no podemos prescindir del mismo en esta nuestra Sentencia , por tratarse , como adelantamos, de hechos notorios de especial relevancia, por la fuerza expansiva del principio de retroactividad de la norma más favorable en sede del Derecho sancionador (penal y Administrativo), y por exigencias del Derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y del propio valor "Justicia", que se erige como valor superior del Ordenamiento Jurídico ex art. 1 CE .

En el caso que ahora nos ocupa, el recurrente, ciudadano búlgaro , fue sancionado con la expulsión del territorio nacional por aplicación del tantas veces mencionado artículo 53 .a), y eso por encontrarse en España careciendo de documentación válida para legitimar su permanencia en territorio nacional. A la vista de las consideraciones expuestas en los fundamentos precedentes, plenamente aplicables a este caso, y habida cuenta, en definitiva, que esa conducta ha dejado de ser desvalorada jurídicamente desde el momento que el país del que el actor es nacional ha ingresado en la Unión Europea, procede ---en relación con este particular derivado del artículo 53.a) de la LO 4/2000 --- declarar haber lugar al recurso de casación y estimar el recurso Contencioso Administrativo, con anulación de la sanción impuesta.

SEPTIMO.- Mas, no debemos olvidar que , en el concreto supuesto de autos, la Resolución administrativa dictada por la Delegación del Gobierno en Navarra, y confirmada por la Sentencia de instancia, imponía al recurrente la expulsión del territorio nacional no solo por la infracción tipificada en el apartado a) del citado artículo 53 LOE 4/00, sino también por la prevista en el apartado b) del mismo artículo, esto es, "Encontrarse trabajando en España sin haber obtenido permiso de trabajo o autorización administrativa previa para trabajar , cuando no cuente con autorización de residencia válida".

Esto nos sitúa en la concreta cuestión relativa a la posibilidad de sancionar , durante el período transitorio que resta hasta final del presente año 2008 , a los ciudadanos rumanos y búlgaros que se encuentren trabajando por cuenta ajena en España, sin el correspondiente permiso o autorización; y ello, como consecuencia de las cláusulas de salvaguardia introducidas por España en los Anexos VI y VII del mencionado Tratado de Adhesión de 25 de abril de 2005 y concretadas en el Acuerdo del Consejo de Ministros de 22 de diciembre de 2006, que , como ya hemos expresado, quedan limitadas ---en principio--- a la libertad de circulación y residencia.

Por tanto, y como consecuencia de las decisiones expresadas, debemos partir de la situación de los nacionales de dichos países que, de forma transitoria, tienen restringido el Derecho a desempeñar ocupaciones laborales retribuidas por cuenta ajena ---que no por cuenta propia---, y sin perjuicio de que pueden seguir obteniendo la correspondiente autorización administrativa para poder trabajar por cuanta ajena durante dicho período transitorio; la cuestión concreta que nos ocupa ---insistimos--- es la relativa a la posibilidad de ser sancionados por la Administración española en el caso de encontrase trabajando, por cuenta ajena , sin el correspondiente permiso, y durante el expresado período transitorio.

La respuesta ha de ser necesariamente negativa, con base en los siguientes razonamientos:

1º. La tipificación que se contiene en el expresado artículo 53.b) de la LOE 4/00 limita y concreta la acción de "encontrarse trabajando en España sin la correspondiente autorización" a una situación determinada del extranjero: "cuando no cuente con autorización de residencia válida". Esto es, el tipo previsto en el presente apartado b) del artículo 53 exige para su viabilidad (i) el encontrarse trabajando en España sin permiso y (ii ), además, el encontrarse en España sin autorización de residencia; dicho de otro modo, no se considera infracción grave en este apartado b) del artículo 53 el encontrarse en España trabajando sin permiso para ello, pero contando con autorización de residencia.

La aplicación, pues , de la doctrina contenida en el Fundamento Jurídico anterior nos lleva irremisiblemente a la conclusión de que, desde la fecha expresada (1º de enero de 2007), los ciudadanos búlgaros y rumanos residentes en España no pueden ser sancionados por aplicación de la mencionada infracción (53.b de la LOE4/00), esto es, por encontrarse trabajando en España sin permiso, al deber entenderse que los mismos, desde el Tratado de Adhesión mencionado , cuentan con autorización de residencia válida.

2º.- Así, además, lo confirma el citado Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre Entrada y libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre Espacio Económico Europeo, de aplicación a los citados nuevos ciudadanos europeos, en cuanto regula "las condiciones para el ejercicio de los Derechos de entrada y salida , libre circulación, estancia, residencia, residencia de carácter permanente y trabajo en España por parte de los ciudadanos de otros Estados miembros de la Unión Europea y de los restantes Estados parte en el Acuerdo sobre Espacio Económico Europeo , así como las limitaciones a los Derechos anteriores por razones de orden público, seguridad pública o salud pública"; todo ello, "sin perjuicio de lo dispuesto en las leyes especiales y en los tratados internacionales en los que España sea parte".

Dentro del citado Real decreto, su Disposición Transitoria Tercera, que ya hemos mencionado en el Fundamento Jurídico anterior, se ocupa, en concreto , de la situación de los nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea "a los que se apliquen medidas transitorias para regular su acceso al mercado de trabajo español" en virtud de las Actas de Adhesión de dichos Estados, como ha acontecido con los nacionales de Bulgaria y Rumania, en los términos que ya conocemos. Pues bien, dicha Disposición Transitoria insiste ---en relación con el trabajo por cuenta ajena--- en "la obligación de proveerse de la correspondiente autorización de trabajo por cuenta ajena" , añadiendo que "Las autorizaciones necesarias habrán de ser solicitadas y tramitadas según lo previsto en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y su normativa de desarrollo, teniendo en cuenta lo establecido por las citadas Actas de adhesión y por el acervo comunitario aplicable".

Pues bien , esta remisión nos lleva , necesariamente , ante supuestos de incumplimiento de dicha obligación ---aunque solo cuente con un carácter transitorio--- al marco sancionador contenido en la citada LOE4/00, y, en dicho marco, como hemos expuesto en el apartado anterior de este mismo Fundamento, el artículo 53 .b ) ya no resulta de aplicación por estar condicionado su ámbito punitivo a una situación determinada: "cuando no cuente con autorización de residencia válida" , que ya no es el caso de los ciudadanos búlgaros y rumanos, pues los mismos cuentan con tal tipo de libertad de residencia.

Excluido el artículo 53.b) de la LOE 4/00 ---para sancionar a los nacionales de Bulgaria y Rumanía que, durante el período transitorio que, en principio , concluiría con el presente año, se encontraren trabajando en España por cuenta ajena---, tampoco podemos acudir a la tipificación que se contempla en el artículo 52.c) de la misma LOE 4/00, por cuanto la mencionada infracción leve se encuentra limitada al trabajo por cuenta propia, que, además, dichos ciudadanos no tienen prohibido , pues la cláusula de salvaguardia introducida por España en el Acta de Adhesión quedó limitada al trabajo por cuenta ajena.

Tampoco resultarían de aplicación las medidas contempladas en el artículo 15 del Real Decreto 204/2007 ---para todos los ciudadanos de la Unión Europea--- por razones de orden público, seguridad y salud pública, entre las que se encuentra (apartado 1.c) la expulsión o devolución del territorio español, que "únicamente podrá adoptarse ... si existen motivos graves de orden público o seguridad pública". Al margen de que para adoptar tal decisión habría de tomarse en cuenta "la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, Estado de salud , situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen", debemos señalar que, en principio y menos en un período transitorio, el encontrarse trabajando sin premiso no puede ser considerado como uno de los "motivos graves de orden público o seguridad pública" que exige el precepto al que nos referimos, si tenemos en cuenta el carácter restrictivo que, para su imposición, requieren los apartados 5 y 6 del mismo artículo y que cohonesta con la ya clásica jurisprudencia comunitaria sobre la materia , interpretativa de los mismos conceptos (orden público y seguridad pública) , que ahora se contienen en el artículo 27 de la Directiva 2004/38 /CE ; jurisprudencia, de la que serían representativas las SSTJUE de 17 de febrero de 2005 (Oulane) , 25 de julio de 2002 (MRAX), 8 de abril de 1976 (Royer), 3 de julio de 1980 (Pieck) y 12 de diciembre de 1989 (Messner). Pues no debe olvidarse que a partir de la adhesión de Bulgaria y Rumania a la Unión Europea, desde el 1º de enero de 2007, sus nacionales disfrutan del estatuto de ciudadanos de la Unión conforme al artículo 17 CE , apartado 1, y, por tanto desde dicha fecha pueden invocar , incluso frente a su Estado miembro de origen, los Derechos correspondientes a tal condición (SSTJUE de 23 de octubre de 2007, Morgan y Bucher, y 26 de octubre de 2006, Tas-Hagen y Tas).

Tal jurisprudencia (en realidad interpretativa del artículo 3 de la vieja Directiva 64/221/CEE, del Consejo, de 25 de febrero de 1964, de donde trae causa el actual artículo 27 de la vigente Directiva 2004/38 / CE, del Parlamento Europeo y del Consejo , de 29 de abril de 2004 ) ha declarado, en relación con los trabajadores, que el principio de la libre circulación de personas debe ser interpretado en sentido amplio y que las excepciones a dicho principio deben interpretarse en modo restrictivo, habiendo considerado, además, que el estatuto de ciudadano de la Unión Europea exige una interpretación particularmente restrictiva de las excepciones a dicha libertad ( STJUE de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri), aunque ha estimado también que las circunstancias particulares que justifican el tener que acudir al concepto de orden público pueden variar de un país a otro y de una época a otra , por lo que es preciso reconocer a las autoridades nacionales competentes un margen de discrecionalidad dentro de los límites Impuestos por el Tratado ( STJUE de 17 de septiembre de 2002, Baumbast y R), pero teniendo en cuenta que las circunstancias particulares que justifiquen su aplicación, en su caso, deben estar relacionadas con el caso individual o fundarse en consideraciones de prevención general (SSTJUE de 26 de febrero de 1975 , Bonsignore y la clásica de 28 de octubre de 1975, Rutili).

3º. Ni que decir tiene que, las mismas consideraciones que hemos realizado en el Fundamento Jurídico anterior, nos han de servir para la aplicación retroactiva de esta doctrina a un supuesto como el de autos, con sanción de fecha anterior, dejando, pues, sin efecto la mencionada sanción impuesta de expulsión con base en esta segunda infracción del artículo 53.b) de la LOE 4/00 . ".

Por todo ello , en base de las circunstancias sobrevenidas como consecuencia de la ratificación por España del Tratado de Adhesión de Rumania y Bulgaria a la Unión Europea, marco normativo que, aun no pudiendo haber sido considerado por las partes al no estar en vigor al acudir al Tribunal Supremo, éste aplica las normas más favorables que , según su jurisprudencia consolidada , deben ser aplicadas con carácter retroactivo y , considerando que pese a que dicha ratificación quedó salvaguardada sólo respecto a la libertad de circulación y residencia, y quedando restringido el Derecho a trabajar por cuenta ajena hasta el final de 2008, no obstante concluye las STS antes trascrita que, desde 1-1-2007, ni puede castigarse a los nacionales búlgaros o rumanos por encontrarse irregularmente en territorio español -ya que gozan del estatuto de ciudadanos de la Unión Europea por el ingreso en la misma del país de su nacionalidad- ni tampoco podrán ser sancionados por encontrarse trabajando en territorio español por cuenta propia, siendo la obligada consecuencia de la doctrina casacional la estimación íntegra del presente recurso.

QUINTO .- De conformidad con el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional, no se aprecia temeridad ni mala fe en las partes en orden a la condena en costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

PRIMERO.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por D. Gervasio, contra la Sentencia dictada el día 28 de diciembre de 2007 por el juzgado de lo contencioso-administrativo número Dos de Sevilla, en el procedimiento abreviado número 886/04 ; resolución judicial que revocamos y, en su lugar, estimamos el recurso Contencioso-administrativo contra la Resolución administrativa objeto del mismo, que anulamos.

SEGUNDO.- No hacer imposición del pago de las costas causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente Sentencia , que es firme al no darse contra ella recurso ordinario alguno.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciarnos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. ponente que la ha dictado , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-