Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 1240/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 3631/2015 de 17 de Julio de 2018

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Cuarta

Sentencia núm. 1.240/2018

Fecha de sentencia: 17/07/2018

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 3631/2015

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 17/07/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio Jesus Fonseca-Herrero Raimundo

Procedencia: T.S.J.ANDALUCIA CON/AD SEC.3

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Oliver Sánchez

Transcrito por: MMC

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 3631/2015

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio Jesus Fonseca-Herrero Raimundo

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Oliver Sánchez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Cuarta

Sentencia núm. 1240/2018

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez, presidente

D. Segundo Menendez Perez

D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva

Dª. Maria del Pilar Teso Gamella

D. Antonio Jesus Fonseca-Herrero Raimundo

D. Jose Luis Requero Ibañez

En Madrid, a 17 de julio de 2018.

Esta Sala ha visto el recurso de casación nº 3631/2015, interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Anibal Bordallo Huidobro, en nombre y representación de doña Adolfina , contra la Sentencia de 27 de julio de 2015, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Andalucía, sede en Granada, en recurso contencioso-administrativo nº 1235/2010 , sobre pruebas selectivas.

Se ha personado como parte recurrida la Administración de Comunidad Autónoma de Andalucía, representada y defendida por Letrado de sus servicios jurídicos.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Jesus Fonseca-Herrero Raimundo.

Antecedentes

PRIMERO.-Ante la Sala de lo Contencioso-administrativo (Sección Tercera) del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Granada, se ha seguido el recurso interpuesto por doña Adolfina , contra Resolución de 15 de marzo de 2010, de la Secretaría General para la Administración Pública de la Consejería de Hacienda y Administración Pública, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la publicación, el día 10 de diciembre de 2009, de las listas definitivas de aspirantes que han superado el concurso oposición para cubrir plazas básicas vacantes de determinadas especialidades de Facultativos Especialistas de Área dependientes (Piscología clínica) del Servicio Andaluz de Salud

SEGUNDO.- En el citado recurso contencioso administrativo, se dicta Sentencia el día 27 de julio de 2015, cuyo fallo es el siguiente:

«1.-ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. Enrique Raya Carrillo, en nombre y representación de Dª Adolfina , contra la Resolución de 15 de marzo de 2010, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la Relación Definitiva de aprobados de 10 de diciembre de 2009, dictada en el concurso oposición de determinadas especialidades de Facultativos Especialistas de Área, Psicología Clínica.

2 . Se anula dicha resolución, por no ser conforme a derecho, a los únicos efectos de reconocer a D.ª Adolfina , el derecho a que se le reconozca y valore, dentro del apartado 3.1 del Autobaremo ( Formación Especializada) el Titulo de Psicóloga Especialista en Psicología Clínica.

3. No procede hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas.».

TERCERO.-Contra la mentada sentencia se preparó recurso de casación, ante la Sala de instancia, que ésta tuvo por preparado, por lo que se elevaron los autos, y el expediente administrativo, a este Tribunal, ante el que la parte recurrente interpuso el citado recurso de casación.

CUARTO.- En el escrito de interposición del recurso, presentado el día 20 de noviembre de 2015, la representación procesal de doña Adolfina , solicita se case la sentencia recurrida, se deje sin efecto y se estime los motivos del recurso de casación, y con ello, la demanda.

QUINTO.- Mediante diligencia de ordenación de 1 de febrero de 2017, se da traslado del escrito de interposición a la parte recurrida. Por el Letrado de la Junta de Andalucía se presenta escrito con fecha 3 de Abril de 2017, solicitando se case la sentencia de instancia, y en consecuencia desestime la demanda en todos sus pedimentos.

SEXTO.- Por providencia de 21 de mayo de 2018, se señala para votación y fallo el día 17 de julio de 2018, fecha en que tuvo lugar dicho acto. Entregada la sentencia por el magistrado ponente el día 17 de julio de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia que se impugna en este recurso estimó parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por la hoy recurrente contra la Resolución de 15 de marzo de 2010, de la Secretaría General para la Administración Pública de la Consejería de Hacienda y Administración Pública, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la publicación, el día 10 de diciembre de 2009, por la que se publican las listas definitivas de aspirantes que han superado el concurso oposición que para cubrir plazas básicas vacantes de determinadas especialidades de Facultativos Especialistas de Área dependientes del Servicio Andaluz de Salud fue convocada por Resolución de 19 de junio de 2007, de la Dirección General de Personal y Desarrollo Profesional del Servicio Andaluz de Salud, (Boletín Oficial de la Junta de Andalucía de 22 de junio de 2007).

El recurso se interpone contra la parte de la sentencia que desestima las pretensiones ejercitadas en la demanda, que lo fue con los siguientes argumentos:

« 2º.- Actividades formativas hace más de 6 años.

La recurrente reclama la valoración del curso 'Formador de formadores (folio 55 EA) que la Comisión de Selección le deniega por o estar directamente relacionado con el programa de materias que rige la prueba selectiva. Este criterio resulta ajustado a las Bases de la convocatoria, dado que exigen una relación directa y no meramente tangencial con el temario de acceso al Cuerpo objeto de la convocatoria, o con las herramientas necesarias para el desempeño del puesto de trabajo. Tal relación directa no ha sido acreditada en el proceso; pues aunque en la demanda se afirme la existencia de relación con los temas 53, 57 y 81 del temario,- esto es, 'Evaluación del desarrollo intelectual y social en la infancia y adolescencia. Enfoques y técnicas'; 'Psicopatología de la atención y la conciencia. Concepto y tipos de trastornos'; y 'Trastornos específicos del aprendizaje. Etiología clínica, diagnóstico y tratamiento psicológicos' - lo cierto es que tal afirmación resulta insuficiente para sustituir el criterio técnico y especializado del órgano evaluador.

3º.- Apartado 3.4.2 del Autobaremo 'Actividades formativas en los últimos 6 años'.

Reclama 0,007 puntos en base a la existencia de error aritmético que, según alega, se produce cuando la Comisión de Selección acoge las alegaciones de la recurrente sobre (acta obrante al folio 146 EA). No se aprecia por este Tribunal, sin perjuicio de que si así fuera la Comisión de Evaluación puede subsanarlo en cualquier momento de oficio o a instancia de los interesados, conforme al Art. 105.2 de la Ley 30/1992 .

Además, reclama 0,30 puntos por el curso 'Ante el maltrato en la infancia', que se le denegó por las mismas razones vistas en el apartado anterior. La demandante lo relaciona con el Tema 24 - 'Abuso y maltrato infantil, evaluación y abordaje terapéutico' - pero, los argumentos antes expuestos son plenamente aplicables en este punto; esto es, no existen elementos suficientes para considerar que la decisión de la Comisión Selección fue equivocada o errónea.».

En el recurso de casación se sustenta en dos motivos si bien el primero de ellos fue inadmitido por Auto dictado el día 16 de junio de 2016 por la sección primera de esta Sala Tercera.

SEGUNDO.- En el motivo subsistente, al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA , se aduce la infracción de los artículos 9.3 , 14 , 23.2 , 24.1 y 103.3 de la Constitución Española , de los artículos 20.1 , 30.1 , 30.3 y 31.4 de la Ley 55/2003 , del artículo 54.2 de la Ley 30/1992 , y de la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo relativa al alcance y límites de la discrecionalidad técnica de los tribunales de oposiciones y comisiones de valoración bajo el prisma del derecho de igualdad y de acceso a la función pública, así como la doctrina según la cual las bases de la convocatoria constituyen ley del concurso.

Con ello, en su conjunto, se afirma que la sentencia (i) elude subsanar el error material en que incurre la comisión de selección al baremar uno de los cursos no conforme al criterio más favorable al aspirante, tal y como especifican las bases; (ii) realiza una interpretación equivocada de las bases de la convocatoria que rigieron el proceso selectivo al considerar que solamente se podrían valorar los cursos directamente relacionados con el programa de materias que rigen las pruebas selectivas de la especialidad correspondiente, cuando las propias bases de la convocatoria establecen otro criterio alternativo --curso 'Formador de formadores' y curso 'Ante el mal trato de la infancia'--, y además no motiva la razón de la exclusión.

TERCERO.- La parte del recurso atiente a la subsanación del error material viene referida al hecho de que la comisión de selección, tras haber revisado la puntuación correspondiente al apartado 3.4.2, b) del baremo y valorar los cursos por el sistema más favorable del número de créditos en lugar del número de horas, lo reconoció 1,818 puntos olvidando de reconocerle 0,007 que resultaban de aplicar las bases al total de curso aportados.

Como hemos visto, la Sala territorial resuelve esta cuestión diciendo que «No se aprecia por este Tribunal, sin perjuicio de que si así fuera la Comisión de Evaluación puede subsanarlo en cualquier momento de oficio o a instancia de los interesados, conforme al Art. 105.2 de la Ley 30/1992 ».

Es evidente que esta forma de proceder, dejando abierta una posible respuesta de manera indefinida, no puede darse por válida a los efectos de una tutela judicial motivada y efectiva pues la respuesta no puede dejarse a una posterior y posible decisión administrativa cuando se reclama en vía judicial con base en el expediente administrativo y en la existencia de un previo reconocimiento general del error denunciado por parte de la propia administración pero haciendo luego una aplicación parcial. Por ello, esta alegación del recurso debe ser acogida, reconociéndose los 0,007 puntos solicitados.

CUARTO.- La otra vertiente del recurso cuestiona la decisión administrativa, convalidada por la sentencia, de no valorar los dos cursos citados con el argumento de que no están directamente relacionados con las materias del programa, cuando se alegó en la demanda rectora del proceso (i) que no se motivaba la razón de no apreciar la relación con las materias, y (ii) que las bases de la convocatoria establecían un sistema alternativo para su posible valoración al admitir, en forma alternativa ('o') que lo fueran por esa relación 'o' por su relación con las herramientas necesarias para el desempeño del puesto.

La respuesta de la Sala territorial, efectivamente, no analiza adecuadamente el motivo de impugnación alegado contra la decisión administrativa pues, aunque afirma que el criterio seguido por la comisión de selección es ajustado a las Bases de la convocatoria dado que exigen una relación directa con el temario de acceso al Cuerpo objeto de la convocatoria o con las herramientas necesarias para el desempeño del puesto de trabajo, lo rechaza solo por el hecho de no entender acreditado que los cursos guarden relación directa con las materias del programa, pero nada dice acerca de si está relacionado o no con las herramientas necesarias para el desempeño del puesto y, además, tampoco sobre la falta de motivación empleada para cuestionar la apreciada falta de relación con las materias del programa.

Por ello debemos admitir que la sentencia no motiva adecuadamente su decisión, con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, porque (i) aunque afirma que la parte no ha acreditado la relación de los cursos con las materias del programa, lo cierto es que la comisión de selección no justificó en modo alguno las razones por las que no existía tal relación, de manera que la mera expresión del criterio no motivado es inaceptable; y (ii) tampoco puede salvarse una referencia expresa a si los cursos guardaban o no relación directa con las herramientas necesarias para el desempeño del puesto, a lo que debe unirse el hecho de que en el expediente administrativo tampoco se encuentra motivación alguna sobre la cuestión que suscitada por la recurrente.

QUINTO.- Conviene, además, salir al paso de algunas consideraciones que hace la sentencia sobre la discrecionalidad técnica.

Resulta obligado recordar, antes de nada, que esta Sala ya ha declarado en Sentencia de 24 de septiembre de 2014 (recurso de casación nº 917/2013), que 'la impugnación jurisdiccional, por parte de la persona que haya resultado afectada negativamente, del criterio interpretativo que la Administración haya seguido en relación con un determinado elemento de la convocatoria, es una manifestación del ejercicio de su derecho a la tutela judicial efectiva y, por ello, el resultado de tal impugnación jurisdiccional (abierta a la totalidad de los participantes en el proceso selectivo) no puede ser considerado atentatorio del postulado constitucional de igualdad'. De modo que no podemos considerar que tiene lugar el 'tratamiento ventajoso' que señala la sentencia, con cita de un precedente de la misma Sala de instancia.

Dicho esto, no puede incluirse como un supuesto de discrecionalidad técnica la interpretación y aplicación de las bases de la convocatoria. Así es, en la expresada Sentencia, de 24 de septiembre de 2014 , hemos declarado que 'la interpretación de las bases que rijan la convocatoria de cualquier proceso selectivo de acceso a la función pública es una tarea no encuadrable en la denominada discrecionalidad técnica, pues, al ir dirigida a determinar el alcance de un elemento reglado, es una operación de calificación jurídica que está fuera del espacio de saberes técnicos específicos al que ha de quedar circunscrito el núcleo básico de la mencionada discrecionalidad técnica'. Es decir, la exégesis relativa a las bases de la convocatoria es la parte jurídica de la tarea que se encomienda a la comisión de selección, además de la aplicación de los criterios técnicos que cubre la discrecionalidad técnica.

Acorde con lo expuesto, no estamos, a tenor de nuestra jurisprudencia, ante una decisión discrecional. Ahora bien, esa falta de motivación, que antes señalamos y ahora reiteramos, determina la nulidad del acto administrativo impugnado. Teniendo en cuenta que la motivación de los actos administrativos es una exigencia que comprende, como es natural, tanto a los discrecionales ( artículo 54.1.f) de la Ley 30/1992 ), con mayor motivo a estos, como a los reglados. Y lo cierto es que en este caso no se ha explicado por qué los cursos no valorados no tenían relación directa con el temario de acceso al Cuerpo objeto de la convocatoria o con las herramientas necesarias para el desempeño del puesto de trabajo. De modo que se impide la impugnación material de la actuación administrativa, cuando se desconocen las razones por las que adopta una determinada decisión, relativa a la aplicación e interpretación de las bases de la convocatoria.

SEXTO.- Procede, en consecuencia, declarar que ha lugar a la casación por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y las bases de la convocatoria, y respecto del recurso contencioso administrativo de la instancia, en aplicación del artículo 95.2 de la ley jurisdiccional 29/1998, procede acordar la estimación en parte, pues (1) debe reconocerse los 0,007 puntos en el apartado 3.4.2, b) del baremo; y, (2) el acto administrativo impugnado no está motivado en la decisión de no valorar los cursos 'Formador de formadores' y 'Ante el mal trato de la infancia', que fueron aportados como méritos para los apartados referidos a 'actividades formativas de hace más de 6 años' y 'actividades formativas en los últimos 6 años', respectivamente, del baremo de la convocatoria.

Por todo ello, debiendo proporcionarse al interesado una explicación de las razones por las que se no valoran y teniendo en cuenta que en las actuaciones no constan los elementos de juicio necesarios para solventar dicha cuestión, deberán reponerse las actuaciones al procedimiento administrativo para que, además de computarle los 0,007 puntos que se reconocen en esta sentencia, se emita nuevo informe motivado sobre la valoración o no de los cursos 'Formador de formadores' y 'Ante el mal trato de la infancia', y se resuelva en consecuencia.

SÉPTIMO.-Al declararse haber lugar al recurso de casación, no procede imponer las costas procesales de ambos recursos en aplicación de los apartado 2 y 1 del artículo 139 de la ley 29/1998 .

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

1º) HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de doña Adolfina , contra la Sentencia de 27 de julio de 2015, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Granada, en recurso contencioso-administrativo nº 1235/2010 . Sentencia que se casa y anula conforme lo declarado en los fundamentos.

2º) ESTIMAR EN PARTE el recurso contencioso administrativo interpuesto por dicha parte recurrente contra la desestimación de la alzada, por la Resolución de 15 de marzo de 2010, de la Secretaría General para la Administración Pública de la Consejería de Hacienda y Administración Pública, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la publicación, el día 10 de diciembre de 2009, por la que se publican las listas definitivas de aspirantes que han superado el concurso oposición que para cubrir plazas básicas vacantes de determinadas especialidades de Facultativos Especialistas de Área dependientes del Servicio Andaluz de Salud fue convocada por Resolución de 19 de junio de 2007, de la Dirección General de Personal y Desarrollo Profesional del Servicio Andaluz de Salud, (Boletín Oficial de la Junta de Andalucía de 22 de junio de 2007). Debiendo reponerse las actuaciones al procedimiento administrativo, para que se compute los 0,007 puntos reconocidos en esta sentencia y se emita nuevo informe motivado sobre la valoración o no de los cursos 'Formador de formadores' y 'Ante el mal trato de la infancia', y se resuelva en consecuencia.

3º) NO HACER imposición de costas.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Antonio Jesus Fonseca-Herrero Raimundo, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.