Sentencia Administrativo Nº 1241/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 384/2008 de 28 de Octubre de 2009

Encabezamiento

PO 384/08

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

RECURSO nº 384/08

SENTENCIA Nº 1241

PRESIDENTE:

D. Alfredo Roldán Herrero

MAGISTRADOS:

Dª. Francisca Rosas Carrión

D.ª Mª Jesús Vegas Torres

D. José Félix Martín Corredera

En Madrid, a veintiocho de octubre de dos mil nueve.

Vistos los autos del recurso número 384/08 que ante esta Sala ha promovido la Procuradora Sra. Almansa Sanz, en nombre y representación de D. Cristobal , sobre visado. Ha sido parte la Administración General del Estado representada por el Sr. Abogado del Estado. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Alfredo Roldán Herrero.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el recurrente expresado se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado en fecha 28-5-08, acordándose su admisión en fecha 2-6-08 con todo lo demás procedente en derecho.

SEGUNDO.- En el momento procesal oportuno la parte actora formalizó demanda mediante escrito presentado en fecha 29-4-09, en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho oportunos, suplicó la estimación del recurso, con la consiguiente anulación de los actos recurridos.

TERCERO.- El Sr. Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito presentado en fecha 22-6-09 en el cual suplicó la desestimación del recurso.

CUARTO.- No solicitado el recibimiento a prueba, vista ni conclusiones, se señaló para votación y fallo el día 22-10-09, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo resolución del Consulado en Lima de fecha 2-5-08 que declaró inadmisible la solicitud de visado para reagrupación familiar interesada por la natural de Perú Dª Eloisa por su reiteración de anterior solicitud sin haber variado las circunstancias (R.D. Cuarta de L. O. 4/00 ).

SEGUNDO.- Sentimientos encontrados y contradictorios embargan a este Tribunal en el momento de abordar el caso enjuiciado. De un lado, la estricta necesidad de aplicar la legislación y, de otro, la más que fundada sospecha de que nos podríamos encontrar ante un supuesto de fraude de ley como apunta el mismo Consulado, y lo explicamos a continuación.

TERCERO.- El aquí recurrente D. Cristobal , residente en régimen comunitario, es hermano de la solicitante de visado y este supuesto está contemplado en la Disposición Final Tercera del R.D. 240/07 que introduce una Disposición Adicional Decimonovena en el R.D. 2393/04 y en su apartado a) admite la reagrupación familiar hasta segundo grado en línea colateral que en su país de origen (aquí Perú) "estén a cargo" de un comunitario. En el presente caso se dan unas circunstancias más que sospechosas porque: a) en los años 2004 y 2005, y escalonadamente, el aquí reagrupante agrupó a sus padres quienes en la solicitud ocultaron (y el Consulado no lo detecto) que dejaban en su país otra hija al menos mayor de edad (y al parecer enferma desde la niñez), lo cual tal vez hubiera sido obstáculo para la reagrupación por conflicto de necesidad; b) pero no solo eso, es que también dejaban allí otro hijo igualmente mayor de edad; c) una vez aquí los padres de forma tan subrepticia, eso otro hermano mayor (¡no el recurrente!) insta ante la justicia peruana la declaración de incapacidad de su hermana Eloisa por enfermedad mental (primera noticia de esta circunstancia) y propone al Juzgado no hacerse cargo él de la tutela, sino su hermano residente en España y que es el recurrente; d) sorprendentemente, sin ninguna motivación, el Juzgado así lo acuerda y reconoce como curador (tutor) a este residente en el extranjero en lugar de al hermano residente en el país, ello tras una tramitación en que ante la rebeldía del padre (ya en España) y la ausencia de defensor de parte se nombra un abogado defensor judicial quien parece que adecuadamente "aleccionado" se allana a todas las pretensiones y se dicta la sentencia en fecha 23-11-05 que es confirmada de oficio en 16-4-06 . Esta sentencia es convalidada en España por Auto de 10-12-08 , ocho meses después de pedirse el visado.

CUARTO.- Así las cosas, una vez aquí los padres no podían reagrupar a su hija ni por la vía de la D.A. vigésima del R.D. 2393/04 introducida por la ya citada D. Final Tercera-dos -c del también citado R.D. 240/07 por no ser residentes comunitarios, ni por el régimen general del Art. 40 del Reglamento por no haber obtenido aún la condición de residentes permanentes (apartado 2) de manera independiente del reagrupante. La solución, muy bien estructurada por cierto, era incapacitar a Eloisa y conferir la representación legal al aquí residente y de esta forma se podría traerla tanto en régimen comunitario, por estar por decisión judicial "a cargo del" reagrupante, como en régimen general del Art. 17-c de la Ley .

QUINTO.- Llegados a este punto, la resolución del Consulado no entra en el fondo ni decide que Eloisa no sea merecedora del visado, sino que inadmite la petición por reiteración de otra (de otras) desestimada. No tenemos el expediente ni de la presente solicitud, ni de la anterior o anteriores, pero es un dato no contradicho y hemos de aceptarlo. Ante esta situación, lo único que podemos hacer en beneficio de la justicia material no es, tal y como se pide, reconocer sin más (o desconocer) el derecho al visado, sino la posibilidad de que el Consulado reconozca el derecho al trámite, estudie la solicitud y resuelva sobre el fondo y caso de ser desfavorable, entonces sí podríamos decidir si es que se recurre a la vía judicial española.

SEXTO.- Procede por lo expuesto acoger procesalmente el presente recurso en los términos que acabamos de dejar establecidos, sin que existan razones para una expresa condena en costas. En consecuencia,

Fallo

Que debemos anular y anulamos la resolución recurrida y ordenar como ordenamos al Consulado en Lima que admita a trámite el recurso y resuelva sobre la petición de visado, sin costas.

Contra la presente cabe interponer recurso de casación dentro de los diez días hábiles siguientes a su notificación, a preparar ante esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.