Sentencia Administrativo Nº 1242/2006, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1176/2000 de 14 de Julio de 2006

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 1242 DE DOS MIL SEIS

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. MÁLAGA

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE

D. JOAQUÍN GARCÍA BERNALDO DE QUIRÓS

MAGISTRADOS

D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA

D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ

Dª MARÍA DEL ROSARIO CARDENAL GÓMEZ

Dª MARÍA TERESA GÓMEZ PASTOR

D. EDUARDO HINOJOSA MARTÍNEZ

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En la Ciudad de Málaga a catorce de julio de dos mil seis

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente Sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 1176 de 2000, interpuesto por la empresa pública ALCOSOL S.A., representada por la Procuradora Sr. Pérez Romero contra M.I. Ayuntamiento de Marbella, representado por la Procuradora Sra. Chacón Aguilar y contra Aquagest Sur S.A. representado por la Procuradora Sra. Rodríguez Robledo.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Procuradora Sra. Pérez Romero en la representación expresada se interpuso recurso contencioso-administrativo contra Acuerdo adoptado por la Comisión de Gobierno del M.I. Ayuntamiento de Marbella en sesión celebrada el 28 de abril de 2000 sobre prestación del servicio municipal de agua en el término municipal, y contra la empresa Aquagest Sur S.A.l, registrándose el recurso con el número 1176 de 2000 de cuantía indeterminada.

SEGUNDO.- Admitido a trámite, anunciada su incoación y recibido el expediente administrativo se dio traslado a la parte actora para deducir demanda, lo que efectuó en tiempo y forma mediante escrito, que en lo sustancial se da aquí por reproducido, y en el que se suplicaba se dictase sentencia por la que se estimen sus pretensiones.

TERCERO.- Dado traslado al demandado para contestar la demanda, lo efectuó mediante escrito, que en lo sustancial se da por reproducido en el que suplicaba se dictase sentencia por la que se desestime la demanda.

CUARTO.- Denegado por el Tribunal el recibimiento a prueba solicitado, quedaron los autos seguidamente pendientes de señalamiento de día para votación y fallo.

QUINTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las exigencias legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se centra el objeto del recurso en determinar si el acuerdo adoptado el 28 de abril por la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Marbella por el cual se acordaba requerir a la recurrente, Acosol S.A. para que se abstuviese de gestionar el servicio de abastecimiento domiciliario del agua en cualesquiera comunidades de propietarios, urbanizaciones, entidades urbanísticas etc. sitas en el territorio municipal de Marbella así como iniciar los trámites preceptivos y la apertura del correspondiente expediente a fin de que el Ayuntamiento procediese a la asunción efectiva de la competencia sobre tal servicio es ajustada o no a derecho, entendiendo l aparte recurrente que no lo es y ello porque en primer lugar constando que por RD 2715/ 77 la Confederación Hidrográfica del Sur transfirió a la Mancomunidad de Municipios de la Costa del Sol Occidental la explotación de las conducciones del abastecimiento del agua procedente del embalse de la Concepción Río Verde así como la explotación del servicio de abastecimiento de agua en alta y constando igualmente que dicho servicio la Mancomunidad lo gestiona a través de la sociedad Acosol S.A., constituida el 14-12-93, servicio que no se presta en régimen de monopolio sino de libre concurrencia, no puede sino acogerse el recurso pues dicha entidad se encuentra habilitada para prestar el servicio del abastecimiento del agua a la baja; en segundo lugar porque el acuerdo adoptado es nulo de pleno derecho en cuanto que fue adoptado por la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento cuando debió de adoptarse por el Pleno; y en tercer lugar porque el servicio que presta supone un total ascendente al 53-28 del total de la facturación de agua en baja. A todo ello se opuso la parte demandada que, entendiendo ajustada a derecho la resolución recurrida interesó la desestimación del recurso.

SEGUNDO.- Entrando a conocer por razones obvias del motivo que como segundo alega la parte recurrente y que se contrae a entender que el acuerdo adoptado por la Comisión de Gobierno es nulo de pleno derecho en cuanto que debió de ser adoptado por el Pleno en conformidad con lo dispuesto en el art. 22-2 f del la Ley de Bases de Régimen Local , el mismo no puede ser acogido y ello porque no sólo porque aun cuando las competencias que en él se establecen corresponden en todo caso al Pleno del Ayuntamiento, al referirse dicha competencia contemplada en la letra F, a la aprobación de las formas de gestión de los servicios y de los expedientes de municipalización y constando que el acuerdo impugnado, lejos de aprobar una forma de gestión del servicio, se limitó a requerir a los recurrentes para que se abstuviesen de continuar suministrando agua a la baja por no encontrarse autorizada, supuesto distinto al contemplado en dicho precepto, sino también porque además el acuerdo relativo a la gestión del servicio y en conformidad con lo dispuesto en el art. 51 del RD 2568/86 sobre organización y funcionamiento de las entidades locales permite dicha delegación.

TERCERO.- Resuelto lo anterior y entrando a conocer sobre el fondo del asunto que como quedó dicho se centra en determinar si la resolución impugnada en cuanto que acuerda requerir a la hoy recurrente, Acosol S.A., para que se abstenga de suministrar agua a la baja es ajustada o no a derecho, el recurso no puede ser estimado y ello porque siendo una de las funciones del Ayuntamiento en conformidad con lo dispuesto en los arts. 25-2-1 y 86 de la Ley 7/85 de Bases de Régimen Local la relativa al suministro del agua y teniendo en cuenta al respecto que la Mancomunidad de Municipios únicamente tiene competencia para dicho suministro en alta, es decir el referido a la extracción almacenamiento y conducción del agua desde sus cauces naturales a un depósito de almacenamiento y no del suministro del agua a la baja, es decir desde dichos depósitos a los domicilios particulares, no puede argüirse por parte de dicha empresa ni que las facultades para dicho suministro le fueron concedidas por la mancomunidad pues como afirma la recurrida nadie puede transferir lo que no tiene, ni que su objeto social abarca al suministro a la baja, y ello por cuanto que aun cuando el objeto social establezca entre sus funciones la mencionada en nada afecta a que tenga que ser autorizada por el órgano competente para poder desarrollarlas en un territorio determinado; no pudiendo argüirse tampoco que el suministro de agua y de conformidad con lo dispuesto en los art. 47.1 del R. de Servicios de las Corporaciones Locales y el art. 86 de la Ley de Bases de Régimen Local se presta en régimen de libre concurrencia y no de monopolio porque el que ello sea así no obsta a que las empresas que puedan prestar el servicio deban contar con la autorización oportuna del órgano competente, de manera que así como ocurre en el caso de autos la empresa Acosol no tiene autorización alguna para llevar a efecto el suministro de agua a la baja, no puede según se dijo sino desestimarse el recurso, pues no hacerlo así conllevaría la necesidad de que cualquier persona o entidad por la vía de hecho pudiera hacerse cargo de un servicio de la exclusiva titularidad municipal; no pudiendo por último ser atendido el motivo relativo a los perjuicios financieros que se seguirían para el caso de que no se le permitiese continuar con dicho suministro pues ello no puede servir de justificación para impugnar el acuerdo ya que en definitiva y entre otras razones dichos perjuicios son en principio imputables a la propia entidad en cuanto que presta un servicio para el que no estaba autorizada, por todo lo cual procede desestimar el recurso.

CUARTO.- En cuanto al pago de las costas procesales causadas y visto que no se observa mala fe ni temeridad en la parte recurrente, procede no hacer especial pronunciamiento, debiendo en consecuencia de satisfacer cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Vistos los preceptos legales de general aplicación,

Fallo

Que debemos de desestimar y desestimamos el recurso interpuesto contra la resolución antes mencionada y que se ha seguidos ante esta Sala con el número de orden 1176/00 , sin hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas procesales.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión a los autos.

Firme que sea la misma y con testimonio de ella, devuélvase el expediente administrativo al Centro de su procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-