Sentencia Administrativo Nº 1242/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 842/2005 de 02 de Julio de 2008

Encabezamiento

Registro General 9151/05

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.8

MADRID

SENTENCIA: 01242/2008

SENTENCIA Nº 1242

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION OCTAVA

Ilmos. Sres.

Presidente

Dña. Inés Huerta Garicano

Magistrados

D. Miguel Angel Vegas Valiente

Dña. Carmen Rodríguez Rodrigo

En la Villa de Madrid a dos de julio de dos mil ocho

VISTO por la Sala, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, los Autos del recurso contencioso- administrativo nº 842/05, interpuesto -en escrito presentado el 14 de septiembre de 2005- por el Procurador D. José-Luis Pinto Marabotto, actuando en nombre y representación de la ASOCIACION REMAR ESPAÑA (Rehabilitación y reinserción de marginados), contra la Orden 298/05, de la Consejería de Presidencia de la Comunidad de Madrid, de 5 de agosto (BCAM Nº 18, del día 6), por la que se resuelve el concurso público -convocado por Orden 3019/04, de 19 de noviembre- para la adjudicación de concesiones para la explotación de programas del servicio público la televisión digital terrenal local, en el particular relativo a las adjudicaciones de las concesiones a las que concursó y que son las demarcaciones de Alcalá de Henares (referencia TLOIM) y Madrid (TLO6M y TLO7M).

Ha sido parte demandada la Comunidad de Madrid, representada y defendida por un Letrado de sus Servicios Jurídicos, habiéndose personado como codemandadas, una vez concluso el procedimiento y pendiente de señalamiento, "TELEVISION DIGITAL MADRID, SLU", representada por la Procuradora Dña. Alicia Martínez Villoslada y "MADRID 5 TELEVISION, S.L.", representada por la Procuradora Dña. Mª Felisa González Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO: Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a la parte demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que postuló una sentencia por la que se anule, por falta de motivación, la Orden recurrida en el particular que se refiere a las concesiones provisionalmente otorgadas para las localidades de Alcalá de Henares y Madrid.

SEGUNDO: La CAM contestó la demanda en escrito por el que solicitaba la desestimación del recurso.

TERCERO: No habiéndose recibido el proceso a prueba, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento.

CUARTO: Para votación y fallo del presente recurso se señaló la audiencia del día 1 de julio de 2008 , teniendo lugar.

QUINTO: En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Siendo Ponente la Magistrada de la Sección Iltma. Sra. Dña. Inés Huerta Garicano.

Fundamentos

PRIMERO: El fundamento de la pretensión impugnatoria de la actora es la ausencia de motivación, pues la Orden recurrida, dice, no expresa las razones por las que se otorga preferencia a los adjudicatarios del concurso frente al resto de los participantes.

Como antecedentes a tomar en consideración para la resolución de este pleito hay que destacar los siguientes:

Por Orden 3019/04, de 19 de noviembre del Excmo. Sr. Consejero de Presidencia de la CAM (BOCM del día 22), se convocó concurso público para la adjudicación de concesiones para la explotación de programas del servicio público de la televisión digital terrenal local por particulares, con aprobación del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares por las que habría de regirse el Concurso (sin que conste impugnación de clase alguna).

En la Cláusula Decimotercera del Pliego (Anexo II de la precitada Orden), bajo el epígrafe procedimiento de evaluación, se dice textualmente: "Cada oferta será calificada mediante la siguiente puntuación de acuerdo con los criterios que se detallan: 1.- La pluralidad de oferta informativa: Hasta n máximo de 10 puntos; 2.-La información específica de la demarcación correspondiente al proyecto: Hasta un máximo de 10 puntos; 3.- Viabilidad económica del proyecto: Hasta un máximo de 10 puntos; 4.- Viabilidad técnica del proyecto: Hasta un máximo de 10 puntos; 5.- La calidad y pluralidad de los contenidos en la programación: Hasta un máximo de 10 puntos; 6.- Servicios adicionales ofrecidos: Hasta un máximo de 10 puntos; 7.- Satisfacción de las diversas demandas y plurales intereses del público: Hasta un máximo de 10 puntos; 8.- Creación de empleo: Calidad y estabilidad, hasta un máximo de 10 puntos. Se hará expresa referencia a la asunción de la obligación de contratar trabajadores minusválidos en los términos establecidos en el art. 8.c) del Decreto 49/2003 de 3 de abril.... 9 .- La promoción social, económica y cultural de la demarcación de cada proyecto: Hasta un máximo de 10 puntos; 10.- contribución al desarrollo tecnológico e industrial en la Comunidad de Madrid: Hasta un máximo de 10 puntos. A las

Entidades sin ánimo de lucro se les adjudicará una puntuación inicial de 5 puntos"

La actora concursó para la adjudicación de las concesiones relativas a las demarcaciones de Alcalá de Henares y Madrid, habiendo obtenido una puntuación de 37 respecto de las concesiones de Alcalá de Henares y 36 en la demarcación de Madrid.

Por Orden 298/05, de 5 de agosto, se resolvió el concurso, adjudicándose las concesiones del canal múltiple: 46 (Alcalá de Henares) a "Libertad Digital Televisión, S.A." (con 66 puntos), "Televisión Digital Madrid, SLU" (67 puntos) y "Uniprex Televisión, SLU" (66 puntos) y los canales múltilpes 39 y 50 de Madrid a "Canal Televisión del Arzobispado de Madrid, S.A." (70 puntos), "Homo Virtuales, S.A.U." (68), "Kiss TV Digital, S.L." (66 puntos), "Libertad Digital Televisión, S.A." (65 puntos), "Televisión Digital Madrid, S.L.U." (66 puntos), Unedisa Telecomunicaciones, S.L." (73 puntos) y "Uniprex Televisión, S.L.U." (65 puntos).

SEGUNDO: Hay una primera cuestión que ha de quedar clara desde el primer momento y es que la adjudicación se ha realizado en estricto cumplimiento del procedimiento de baremación y criterios de valoración establecidos por la Cláusula Decimotercera del Pliego de Condiciones Particulares -más arriba transcrita- aprobado por la Orden 3019/04, de 19 de noviembre (BOCAM del día 22), de convocatoria del concurso, consentida por la actora, y que constituye la "ley" del concurso, sin que, en razón de su firmeza pueda ya ser susceptible de impugnación dada su naturaleza de acto administrativo (plúrimo, en cuanto dirigido a una pluralidad indeterminada de personas), no de disposición general. Por tanto y en la medida que la actora asumió el sistema de valoración no cabe ya objeción alguna acerca de su legalidad.

En todo caso, la motivación de la decisión no es otra que la puntuación global obtenida por cada una de las aspirantes, debiendo recordarse la doctrina fijada en recurso de casación en interés de la ley en la Sentencia de la Sección Primera de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 5 de julio de 1996 que, aunque referida a un supuesto distinto, es plenamente transplantable al caso de autos y en la que se fija, como tal: "Que las decisiones de la Comisión Nacional Evaluadora de la Actividad Investigadora están suficientemente motivadas, aunque no manifiesten explícitamente las razones por las que valoran negativamente un período o períodos de investigación, cuando hacen suyas las puntuaciones asignadas por los Comités Asesores al valorar globalmente el conjunto de las aportaciones en cada uno de los criterios objeto de evaluación".

Pero, además, dicha puntuación constituye el "núcleo duro" de la discrecionalidad técnica de la Mesa de Contratación, inmune a la revisión jurisdiccional, ya que lo contrario supondría sustituir la apreciación técnica (opinable) de la Administración por la apreciación técnica (igualmente opinable) del Juez, auxiliado -o no- por un Perito, prevaleciendo esta última, única y exclusivamente, por su posición institucional, sin que la opinabilidad de ambas apreciaciones autorice, a juicio de esta Sala y Sección, a sustituir la valoración inicial de la Administración, a menos que "grosso modo" se advirtiesen errores materiales evidentes y sustanciales o una clara arbitrariedad, circunstancias que aquí no concurren.

En este sentido ha sido constante nuestra Jurisprudencia, a título de ejemplo, Sentencia de la Sección Séptima de su Sala Tercera de 20 de octubre de 1992 (Recurso 534/1989 ) en cuyo Fundamento Tercero se dice: ".......la Sala tiene que recordar la doctrina del Tribunal Supremo, [por todas, STS 3.ª 7, 13-3-1991 ], reafirmando que es jurisprudencia constante de este Tribunal que los Tribunales calificadores de concursos y oposiciones gozan de amplia discrecionalidad técnica, dada la presumible imparcialidad de sus componentes, especialización de sus conocimientos e intervención directa en las pruebas realizadas, pues en principio los Tribunales de Justicia no pueden convertirse, por sus propios conocimientos o por los que le pueda aportar una prueba pericial especializada, en segundos Tribunales calificadores que revisen todos los concursos y oposiciones que se celebren, sustituyendo por sus propios criterios de calificación los que en virtud de esa discrecionalidad técnica corresponden al Tribunal que ha de juzgar las pruebas selectivas, lo que no impide la revisión jurisdiccional en ciertos casos en que concurren defectos formales sustanciales o que se ha producido indefensión, arbitrariedad o desviación de poder (FD 2.º).

TERCERO: Los razonamientos precedentes llevan a la desestimación del recurso, sin que proceda hacer expreso pronunciamiento en materia de costas, según el tenor del art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción .

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo nº 842/05, interpuesto -en escrito presentado el 14 de septiembre de 2005- por el Procurador D. José-Luis Pinto Marabotto, actuando en nombre y representación de la ASOCIACION REMAR ESPAÑA (Rehabilitación y reinserción de marginados), contra la Orden 298/05, de la Consejería de Presidencia de la Comunidad de Madrid, de 5 de agosto (BCAM Nº 18, del día 6), por la que se resuelve el concurso público -convocado por Orden 3019/04, de 19 de noviembre- para la adjudicación de concesiones para la explotación de programas del servicio público la televisión digital terrenal local, en el particular relativo a las adjudicaciones de las concesiones a las que concursó y que son las demarcaciones de Alcalá de Henares (referencia TLOIM) y Madrid (TLO6M y TLO7M). Sin costas.

Esta Resolución, dado que la cuantía del pleito se fijó en indeterminada, no es firme y frente a ella cabe interponer recurso de casación que se preparará, mediante escrito presentado en la Secretaría de esta Sección (art. 89 LJCA ), en el plazo de diez días, computados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En el mismo día de su fecha, fue leída y publicada la anterior sentencia por la Magistrado Ponente Iltma. Sra. Dña. Inés Huerta Garicano, estando celebrando audiencia pública esta Sección, de lo que como Secretario de la misma. Doy fe.