Sentencia Administrativo Nº 1242/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 94/2007 de 23 de Julio de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.9

MADRID

SENTENCIA: 01242/2009

SENTENCIA No 1242

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Ramón Verón Olarte

Magistrados:

Da. Ángeles Huet Sande

D. Juan Miguel Massigoge Benegiu

Dª. Berta Santillán Pedrosa

En la Villa de Madrid, a veintitrés de julio de dos mil nueve.

Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el presente recurso contencioso administrativo nº 94/07, interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Federico Ruipérez Palomino, en nombre y representación de Don Jose Ignacio , Doña Soledad y Doña Beatriz , contra la Orden dictada por el Consejero de Sanidad y Consumo de la Comunidad de Madrid, de fecha 11 de diciembre de 2006 (Orden nº 2168/06), por la que se estima parcialmente la reclamación de daños y perjuicios formulada por los recurrentes y se reconoce su derecho a ser indemnizados en la cantidad de 22.140,74 euros; habiendo sido parte la Administración demandada, representada por los Servicios Jurídicos de la Comunidad de Madrid. Ha intervenido como codemandada "Zurich España Cia. de Seguros y Reaseguros", procesalmente representada por el Procurador de los Tribunales Don Federico José Olivares de Santiago.

Antecedentes

PRIMERO: Interpuesto el recurso y seguidos los trámites previstos en la ley, se emplazó a la parte demandante para que formalizara la demanda, dándose cumplimiento a este trámite dentro de plazo, mediante escrito en el que se suplica se dicte sentencia declarando no ser ajustada a Derecho la resolución administrativa objeto de impugnación.

SEGUNDO: La representación procesal de la Comunidad de Madrid y la de la codemandada, "Zurich España Cia. de Seguros y Reaseguros", contestan, respectivamente, a la demanda, suplicando se dicte sentencia confirmatoria de la resolución impugnada por considerarla ajustada al ordenamiento jurídico.

TERCERO: Habiéndose recibido el presente proceso a prueba y presentado por las partes escritos de conclusiones, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO: En este estado se señala para votación y fallo el día 11 de junio de 2009, teniendo lugar así.

QUINTO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Ángeles Huet Sande.

Fundamentos

PRIMERO: El presente recurso contencioso administrativo se interpone por Don Jose Ignacio , Doña Soledad y Doña Beatriz contra la Orden dictada por el Consejero de Sanidad y Consumo de la Comunidad de Madrid, de fecha 11 de diciembre de 2006, por la que se estima parcialmente la reclamación de daños y perjuicios formulada por los recurrentes y se reconoce su derecho a ser indemnizados en la cantidad de 22.140,74 euros, por la atención sanitaria recibida por su, respectivamente, hija y hermana, Doña Mariola , que falleció, a la edad de diecisiete años, el día 27 de noviembre de 2002, de un proceso leucémico agudo que padecía desde 1999, tras estar a la espera de un trasplante de médula ósea que se realizó el día 5 de noviembre de 2002.

La resolución impugnada reconoce la responsabilidad patrimonial de la Administración en la asistencia sanitaria recibida por la menor Doña Mariola en los siguientes términos:

«... Por tanto, habiendo existido retraso en el tratamiento, en unos casos por descoordinación entre los servicios sanitarios, en otros por error en la analítica practicada, con consecuencias perjudiciales evidentes en la evolución de la enferma (retraso en la búsqueda de donantes compatibles), y consecuentemente retraso en el trasplante (materializado tras una segunda recaída y en una situación peor de la enferma), no cabe más que apreciar la responsabilidad patrimonial de la Administración pública sanitaria ... pues la paciente no tenía el deber jurídico de soportar el daño consistente en una mala evolución favorecida por el retraso en la instauración del tratamiento adecuado. Sin perjuicio de resaltar la grave enfermedad de la paciente, cuyo tratamiento tenía carácter paliativo, pero no curativo, no se puede desconocer que la demora en el tratamiento, imputable a los servicios sanitarios públicos, conllevó una pérdida de posibilidades u oportunidades terapéuticas, porque de no haberse producido un error en el tipaje, dato sobre el que basarse para buscar donantes compatibles no emparentados, tal vez se hubieran podido aminorar los resultados de la enfermedad diagnosticada en tiempo y forma, o en otras palabras, si la Administración sanitaria hubiera actuado de una manera más diligente, la paciente hubiera tenido la oportunidad de obtener un resultado distinto y más favorable para su vida.

Por último, resta por examinar si el daño pudiera no ser resarcible porque el error de tipaje fuera excusable, al aludirse en el expediente que las condiciones de la técnica entonces vigente impedían una fiabilidad de las pruebas. ... Sin embargo, ni un solo dato obra en el expediente del que poder inferir que la técnica empleada dos años antes de la constatación del error de tipaje, era insuficiente o inadecuada para realizar un correcto o fiable análisis, correspondiendo la carga de la prueba a los facultativos encargados de la utilización de la correspondiente técnica. ...

En definitiva ... concurren en nuestro supuesto de hecho todos y cada uno de los requisitos para la apreciación de la responsabilidad patrimonial de la Administración ... y además, se aprecia la conculcación del aludido principio de la lex artis, pues ha resultado acreditado que la evolución de leucemia aguda de la paciente no hubiera sido la misma (razonablemente hubiera sido mejor) si no hubiera existido descoordinación entre los Hospitales Ramón y Cajal y La Paz de Madrid y el Registro de Donantes de Médula Ósea (REDMO), que ocasionó demora en el oportuno trasplante, y si inicialmente no se hubiera producido un error en el tipaje, que determinó un retraso inadmisible en la búsqueda de donantes de médula ósea o de cordón umbilical no emparentados. ...»

En cuanto al resarcimiento del daño padecido por los reclamantes, se razona en la resolución impugnada en los siguientes términos:

«... En este caso, tratándose del fallecimiento de una menor que convivía con sus padres, aplicando la Tabla I del Anejo del RD Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, y en las cuantías actualizadas en la precitada Resolución de 24 de enero de 2006, resulta una cantidad económica de 88.562,94 euros. Sin embargo, sobre esta cantidad total, que sería procedente de haberse apreciado que el fallecimiento se hubiera producido única y exclusivamente por una mala praxis médica, ha de aplicarse el porcentaje de supervivencia o esperanza de vida que tenía la paciente, pues no podemos olvidar que la enfermedad que padecía (leucemia aguda mieloblástica) era muy grave y que los riesgos de fallecimiento, aun estableciendo un tratamiento terapéutico adecuado, eran muy elevados. ...

Por tanto, si como reproche a la asistencia sanitaria recibida debe apreciarse la pérdida de oportunidades terapéuticas por la demora injustificada en el inicio del oportuno trasplante, que debía hacerse en todo caso después de una segunda remisión completa, retraso que razonablemente empeoró la situación clínica de la paciente y las posibilidades de supervivencia (ya que el trasplante se realizó tardíamente cuando ya se había producido una segunda recaída y un empeoramiento), debe disminuirse la cuantía resarcitoria establecida en el Resolución de 24 de enero de 2006 para caso de muerte, en el porcentaje en que la mortalidad hubiera sido inevitable aun habiéndose producido el trasplante en tiempo y forma correctos, y así, parece conforme establecerlo, de una forma ponderada, conforme a la sana crítica, y atendidos los porcentajes establecidos por los facultativos informantes, en un 75-80% de mortalidad (el paciente fallecería en todo caso, por toxicidad o por nueva recaída). De este modo, se estima correcto el resarcimiento de daños y perjuicios ... en el porcentaje restante de supervivencia del 20-25% (en una interpretación favorable del administrado, en el 25%) del importe global previsto para el caso de fallecimiento (el 25% de 88.562,94 euros lo constituyen 22.140,74 euros). ...»

SEGUNDO: No se discute en la demanda el planteamiento efectuado en la resolución impugnada sobre la existencia, en este caso, de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria por la asistencia recibida por la hija y hermana de los demandantes en su proceso de leucemia aguda, lo que se cuestiona es la indemnización que se concede por entender la parte actora que no resarce en su integridad del daño causado. Por ello, se entiende en la demanda que la indemnización procedente, por los conceptos que se indican, es la siguiente: (1) por el fallecimiento de su, respectivamente, hija y hermana, 330.556,66 euros (120.202,42 euros a cada padre y 90.151,82 a la hermana); (2) por los días de hospitalización de la enferma (265 días, a razón de 72,12 euros por día, 19.111,80 euros) y por los días sin hospitalización desde la fecha del error en julio de 1999, hasta su fallecimiento (1.005 días, a razón de 60,10 euros por día, 60.400,50 euros), en total 79.512,3 euros; (3) la cantidad de 7.392,45 euros por gastos farmacéuticos; (4) 3.696,22 euros por gastos de transporte; (5) y 2.000 euros por gastos de manutención; en total, por todos estos conceptos, se reclama la cantidad de 404.064,94 euros, más los intereses legales que correspondan desde el momento de la ocurrencia del error médico (En conclusiones se aclara que, de esta cantidad, ha de restarse la reconocida por la Administración, por lo que la cantidad reclamada sería de 381.924,20 euros).

La representación procesal de la Comunidad de Madrid considera que las cantidades reclamadas por (3) gastos farmacéuticos, (4) gastos de transporte y (5) manutención, estarían prescritas en cuanto fueran anteriores a 17 de junio de 2002, porque el fallecimiento se produjo el día 27 de noviembre de 2002 y la solicitud de reclamación por responsabilidad patrimonial se presentó con fecha 17 de junio de 2003, y entiende que la prescripción computaría desde que el gasto fue hecho; además, destaca que de estos gastos no se ha aportado justificación documental alguna. En cuanto a la indemnización reclamada por días de hospitalización y sin hospitalización (3), alega que en el baremo de la legislación de seguros del automóvil se denomina "indemnizaciones por incapacidad temporal" que no son aplicables a quienes, como la fallecida, no estaban en edad laboral. Y en fin, en cuanto a la indemnización solicitada por fallecimiento (1), alega que el daño indemnizable no es éste, sino la pérdida de oportunidad de supervivencia en sólo un 25%, y, en cualquier caso, la considera abusiva porque, incluso por fallecimiento, las indemnizaciones previstas en el citado baremo son muy inferiores y, además, se establece una sola cantidad para ambos padres que, en el baremo del año 2002, momento del fallecimiento, era de 77.555,55 euros, considerando también excesiva la cantidad solicitada para la hermana ya que el mencionado baremo no prevé indemnización alguna para los hermanos del fallecido mayores de edad y esta hermana lo era, como señala el poder aportado, a 30 de abril de 2003. Por todo ello, considera que la indemnización solicitada es abusiva y concluye solicitando la desestimación de la demanda.

La aseguradora codemandada, a pesar de que en el suplico de su contestación a la demanda solicita la confirmación de la resolución impugnada -como no podía ser de otro modo dada su posición procesal de codemandada-, sin embargo, y de forma incongruente con este planteamiento, en el cuerpo de su escrito discute que se den en el presente caso los presupuestos de la responsabilidad patrimonial de la Administración. Ahora bien, como hemos visto, la resolución impugnada reconoce expresamente, y razona en extenso al respecto, que en este caso existe tal responsabilidad, por lo que no cabe discutir esta cuestión desde la posición procesal de codemandada, que es la que ostenta la aseguradora de la Administración, pues ello conllevaría una petición de revocación de la resolución impugnada que ni se solicita por dicha aseguradora ni podría procesalmente hacerlo. También considera excesivas las cantidades reclamadas, alegación de oposición a la demanda que, ésta sí, será analizada por la Sala.

TERCERO: Como acabamos de anticipar, la cuestión litigiosa en el presente caso no consiste en analizar si en la atención sanitaria recibida por la hija y hermana de los demandantes ha existido responsabilidad patrimonial de la Administración, pues tal responsabilidad se reconoce expresamente en la resolución impugnada, sino exclusivamente, si el daño que en ella se reconoce causado ha sido completamente resarcido mediante la indemnización concedida a los recurrentes por importe de 22.140,74 euros.

Y así, dados los términos en los que ha sido formulada la demanda, en la que no se ha solicitado el recibimiento del proceso a prueba, no se discute en la misma la definición del daño antijurídico imputable a la actuación de la Administración sanitaria que se realiza en la resolución impugnada, sino, exclusivamente, si éste ha sido completamente resarcido. No ha aportado, pues, la parte actora ningún elemento de prueba que nos permita apartarnos de la definición del daño que se contiene en la resolución impugnada como imputable a la Administración, que no es el fallecimiento mismo de la hija y hermana de los demandantes, sino la pérdida de oportunidades de supervivencia de ésta, según se razona ampliamente en la resolución impugnada, un extracto de la cual, sobre este concreto extremo, hemos dejado reproducido en nuestro primer Fundamento Jurídico.

Se limita, por tanto, la demanda -tras insistir en la existencia en este caso de responsabilidad patrimonial de la Administración, aunque la propia resolución impugnada ya así lo reconoce- a establecer su disconformidad con la cantidad indemnizatoria reconocida, afirmando que tiene derecho a ser resarcida por los conceptos que hemos indicado (fallecimiento de la hija y hermana de los demandantes; días de hospitalización y de no hospitalización de aquélla; y diversos gastos que se afirman realizados de farmacia, de transporte y de manutención), fijando una cuantificación minuciosa y precisa por dichos conceptos, aunque sin explicar el criterio utilizado para realizar tan minuciosa cuantificación.

CUARTO: Pues bien, ciertamente, como se afirma en la resolución impugnada -y ningún elemento de prueba ha aportado la actora para que podamos apartarnos, a este respecto, de dicha resolución-, el daño que se indemniza en este caso, no es el fallecimiento mismo, sino la perdida de oportunidad de la víctima de recibir un tratamiento médico adecuado, esto es, en palabras de la propia resolución impugnada, "una pérdida de posibilidades u oportunidades terapéuticas, porque si la Administración sanitaria hubiera actuado de una manera más diligente, la paciente hubiera tenido la oportunidad de obtener un resultado distinto y más favorable para su vida. ... pues ha resultado acreditado que la evolución de leucemia aguda de la paciente no hubiera sido la misma (razonablemente hubiera sido mejor) si no hubiera existido descoordinación entre los Hospitales Ramón y Cajal y La Paz de Madrid y el Registro de Donantes de Médula Ósea (REDMO), que ocasionó demora en el oportuno trasplante, y si inicialmente no se hubiera producido un error en el tipaje, que determinó un retraso inadmisible en la búsqueda de donantes de médula ósea o de cordón umbilical no emparentados. ...».

Por tanto, el daño que se indemniza no es el fallecimiento mismo, sino dicha pérdida de oportunidades terapéuticas de obtener un resultado más favorable para la vida de la hija y hermana de los demandantes.

Ahora bien, aun siendo ello así, esta Sala no comparte el criterio utilizado en la resolución impugnada para cuantificar el daño así identificado, criterio que hemos dejado reflejado en el Fundamento Jurídico Primero. Entiende, en síntesis, la Administración en la resolución impugnada que, dado que las posibilidades de supervivencia de la paciente eran sólo del 25%, la indemnización que correspondería por fallecimiento (conforme al baremo de la legislación de seguros del automóvil) debe rebajarse en un 75%, de forma que la indemnización que debe reconocerse es un 25% de la que correspondería por fallecimiento: indemnización por fallecimiento, conforme al citado baremo en el año en que se dicta la resolución impugnada, año 2006, 88.562,94, el 25% de esa cantidad lo constituyen 22.140,74 euros, que es la cantidad en la que se cifra la indemnización que corresponde a los recurrentes.

Y no compartimos esa forma de razonar porque la doctrina de la pérdida de oportunidad se construye en nuestra jurisprudencia (entre otras SSTS de 7 de septiembre de 2005 , FJ2º) y 26 de junio de 2008, FJ6º), sobre la base de que "aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación), los ciudadanos deben contar, frente a sus servicios públicos de la salud, con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias; tienen derecho a que, como dice la doctrina francesa, no se produzca una «falta de servicio»" (STS de 7 de julio de 2008 , FJ5º). Y en este caso concreto, lo que se indemniza es el hecho de haber hurtado a la paciente la eventualidad de haber estado en el 25% y, por tanto, de haber vivido y, en este caso, una vida larga, ya que contaba la paciente al fallecer diecisiete años de edad; y, más en concreto, y por lo que al caso de autos se refiere, lo que se indemniza es el dolor de los familiares porque ello no haya sido así.

Siendo la medicina siempre una ciencia inexacta, lo que se garantiza frente a la misma es una obligación de medios y no de resultados, como es de sobras conocido. Por tanto, aunque en el caso analizado la paciente pudiera haber fallecido, a pesar de haberse puesto a su disposición todos los medios que la ciencia médica ofrecía al tiempo de su tratamiento, lo que se indemniza es el haberle privado de la posibilidad de vivir, por pequeña que esta fuera. Y esta posibilidad, real y cierta, de vivir, insistimos, por pequeña que ésta fuera, de la que se ha visto privada la paciente y, por lo que a este caso se refiere, el dolor de sus padres y hermana por tal privación, no puede entenderse indemnizada, en una paciente de diecisiete años de edad al tiempo de su fallecimiento, en la exigua cantidad fijada por la Administración.

Ahora bien, tampoco podemos aceptar las cantidades que se contienen en la demanda porque ni el daño indemnizable es el fallecimiento en sí mismo considerado, ni pueden ser indemnizables los días de enfermedad con o sin hospitalización a razón de tanto al día, porque lo que se indemniza no es el sufrimiento de la paciente en esos días, de carácter personalísimo, sino, exclusivamente, insistimos, el dolor de los padres y hermana de ésta por haberse visto privados de las posibilidades, reales y ciertas, por pequeñas que fueran, de su supervivencia en una paciente de diecisiete años.

Y además, en este caso concreto, aunque en la demanda no se acredite gasto alguno de los que se reclaman por los conceptos 3, 4 y 5 (gastos farmacéuticos, de transporte y de manutención), aun sin referirnos a esos concretos conceptos, dada la duración dilatada durante tres años del tratamiento de la paciente, duración dilatada debido, según se reconoce en la resolución impugnada, a la descoordinación y error de los servicios sanitarios que la atendieron, también podemos considerar que tal situación haya supuesto a sus padres uno gastos extraordinarios evidentes derivados de su asistencia a la hija menor de edad en tan dilatado periodo de tiempo de tratamiento, gastos éstos que, por evidentes, no precisan justificación y cuya indemnización resulta obligada por el principio de total indemnidad que rige el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración; gastos asistenciales éstos que, desde luego, no pueden considerarse prescritos porque la acción para reclamar la responsabilidad patrimonial de la Administración se ha ejercitado en plazo.

Y a la vista de cuanto hemos razonado, esta Sala, considera prudente fijar una indemnización, por todos los conceptos indicados, de 120.000 euros, cantidad que debe sustituir a la indebidamente reconocida por la Administración (22.140,74 euros) y que se fija como deuda de valor y, por tanto, actualizada al momento presente.

QUINTO: De conformidad con el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 , no se hace un especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta instancia, al no apreciarse temeridad ni mala fe en ninguna de las partes.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el presente recurso contencioso administrativo nº 94/07, interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Federico Ruipérez Palomino, en nombre y representación de Don Jose Ignacio , Doña Soledad y Doña Beatriz , contra la Orden dictada por el Consejero de Sanidad y Consumo de la Comunidad de Madrid, de fecha 11 de diciembre de 2006 (Orden nº 2168/06), por la que se estima parcialmente la reclamación de daños y perjuicios formulada por los recurrentes y se reconoce su derecho a ser indemnizados en la cantidad de 22.140,74 euros, DEBEMOS ANULAR Y ANULAMOS dicha resolución por no ser ajustada al ordenamiento jurídico, exclusivamente, en cuanto a la cantidad indemnizatoria que en ella se reconoce, cantidad que debemos anular y sustituir por la de 120.000 euros, cantidad que no devengará más intereses que los previstos en el art. 106 LJ .

No ha lugar a la imposición de las costas procesales causadas en esta instancia.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Dª Ángeles Huet Sande, Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso contencioso administrativo, estando celebrando audiencia pública esta Sección, de lo que, como Secretario de la misma, doy fe.