Sentencia Administrativo Nº 1243/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 169/2013 de 26 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rollo de apelación nº 169/2013

Parte apelante: AJUNTAMENT DE CALAFELL

Representante de la parte apelante: ANNA Mª FEIXAS MIR

Parte apelada: Daniel

Representante de la parte apelada: JOSE MARIA ARGÜELLES PUIG

S E N T E N C I A Nº 1243/2013

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EDUARDO BARRACHINA JUAN

MAGISTRADOS

Dª MARÍA ABELLEIRA RODRÍGUEZ

Dª Mª JOSÉ MOSEÑE GRACIA

En la ciudad de Barcelona, a veintiseis de noviembre de dos mil trece

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN CUARTA),constituida para la resolución de este recurso, arriba reseñado, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente Sentencia.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Doña MARÍA ABELLEIRA RODRÍGUEZ, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 16/04/2013 el Juzgado Contencioso Administrativo núm. 2 de Tarragona, en la Pieza de Medidas Cautelares seguido con el número 91/2013, dictó Sentencia Estimatoria del recurso interpuesto contra que estima la solicitud de suspensión cautelar de la ejecución de la resolución de 27/12/12 sobre amortización del puesto de trabajo. Sin expresa imposición de costas.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección.

TERCERO.-Desarrollada la apelación, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que tuvo lugar el 25 de noviembre de 2013.

CUARTO.-En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por el Ayuntamiento de Calafell se interpone recurso de apelación con num. 169/2013 contra el Auto número 147/2013, de 16 de Abril de 2013, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo num. 2 de los de Tarragona , que resuelve la pieza de medidas cautelares abierta en el recurso seguido por los trámites del procedimiento abreviado num. 91/2013.

En el citado Auto se estima la adopción de medida cautelar solicitada por el Sr. Daniel , para que se deje en suspensión la ejecutividad del Decret de la Regidoria de Serveis Interns num. 2012/5212, de 27 de diciembre de 2012, por la que se acuerda el cese del Sr. Daniel , como funcionario interino adscrito a la plaza de la Escala Administración General, Subescala Auxiliar, Grupo C2, correspondientes al puesto de trabajo de Auxiliar Administrativo del Departamento de Comercio y Nuevas Tecnologías con efectos des del día 31 de diciembre de 2012.

La parte dispositiva del Auto es la siguiente:

'ESTIMAR la solicitud de suspensión cautelar de la ejecución de la resolución de fecha de 27 de septiembre de 2012 sobre amortización del puesto de trabajo como auxiliar administrativo (nuevas tecnologías) del recurrente en el Ayuntamiento de Calafell, reintegrando al recurrente al puesto de trabajo que ocupaba en tanto en cuanto no se confirme la sentencia del PO 559/2011 dictada por este mismo Juzgado y, en su defecto, en un puesto de análogas funciones y competencias a las que venía realizando.'

El auto de instancia considera que en el presente caso existe apariencia de buen derecho puesto de que admitirse el cese del Sr. Daniel se impediría cumplir lo dispuesto en la sentencia 599/2011 , que es que se valore y retribuya su puesto de trabajo como técnico -grupo B- y no como auxiliar administrativo. Por otra parte, el despido del actor causa perjuicios cuando menos economicos porque durante la percepción del paro no percibirá las mismas retribuciones que en activo, a parte de que puede sufrir otros daños como bajas médicas por ansiedad o depresión que servirían para , en su caso, solicitar daños y perjuicios por la actuación de la Administración.

SEGUNDO.-La apelante expone una serie de antecedentes de interés para la resolución de este recurso y manifiesta que no concurren los requisitos previstos legalmente para la adopción de la medida cautelar en este caso. Cita los artículos 129 y 130 LJCA .

La medida cautelar se solicitó por el Sr. Daniel en atención básicamente a los posibles perjuicios que el cese le produciría al pasar a la situación de desempleado, por cuanto dejaría de percibir sus retribuciones. La Juez de instancia únicamente ha tenido en cuenta estos perjuicios economicos y no los daños morales alegados -pero no acreditados-. En primer lugar, el actor no acreditó los posibles perjuicios economicos puesto que se limitó a aportar una serie de documentación relativa a los gastos y pagos que debe afrontar pero sin considerar los ingresos que obtendrá del abono del subsidio de desempleo, de forma que no quedará economicamente desamparado. Por otra parte, estamos ante un interés puramente economico, que todo y considerarlo legítimo y digno de protección , permite ser facilmente reparado mediante la compensación economica correspondiente. La ejecutividad del acto no podría producir en ningún caso un perjuicio de dificil o una situación irreversible para el Sr. Daniel .

Por otra parte, no se produce una adecuada ponderación de los intereses públicos afectados. El Auto no ha considerado los graves perjuicios que la ejecución del acto impugnado producirá en los intereses públicos del Ayuntamiento de Calafell. Obligaría al Ayuntamiento a tener que afrontar un gasto no previsto presupuestariamente, para pagar los salarios de una persona no necesaria para los servicios municipales, ya que las funciones de su puesto de trabajo han sido atribuidas a otros puestos de trabajo actualmente ocupados por otras personas.

Ademas no existe 'fumus boni iuris' en la pretensión del recurrente. El Juez a quo ha otorgado una trascedencia excesiva a la sentencia num. 466/2012, dictada en el recurso 599/2011 , hasta el punto de que se prejuzgan en el auto las cuestiones de fondo del asunto (la legalidad o no de la orden de cese por la posible confrontación con la sentencia citada) y se dejan de considerar otras circunstancias , igual o más importantes, para apreciar la concurrencia de este requisito. Además no se ha recurrido el Acuerdo de 18 de diciembre de 2012 del Pleno del Ayuntamiento que amortizan la plaza ocupada por el actor, por lo que el Acuerdo de amortización de la plaza ha devenido firme y consentido y plenamente ejecutivo. El Decreto de cese 2012/5212, de 27 de diciembre tiene suficiente cobertura jurídica y apariencia de buen derecho porque se deriva del acuerdo de amortización de la plaza.

Concurre además una causa de imposibilidad de ejecución de la medida cautelar acordada, ya que la plaza y el puesto de trabajo que ocupaba el Sr. Daniel ya no existe porque el puesto ha sido legalmente amortizado, y no existe ningún otro puesto de trabajo con funciones y competencias analogas a las que realizaba. No existe en la Plantilla del Ayuntamiento ninguna plaza de Técnico del Grupo B, ni ningún puesto de trabajo con funciones y competencias análogas a las que realizaba el recurrente.

Estamos ante un supuesto de imposibilidad de los previstos en el artículo 105.2 LJCA .

Suplica el dictado de una sentencia estimatoria del recurso de apelación contra la medida cautelar acordada, imponiendo las costas a la parte contraria.

TERCERO.-La parte apelada se opone al recurso de apelación en base a: considerar que el Auto es conforme a derecho. Así se expone que la Juez analizó de manera pormenorizada cada una de las exigencias jurídicas que deben concurrir en la medida cautelar: periculum in mora, ponderación de los intereses públicos afectados y apariencia de buen derecho. Además la propia Juez ofrece alternativas ya que sino se reintegra en el puesto de auxiliar administrativo que lo sea en un puesto de analogas circunstancias y competencias a las que venía realizando. No existe por tanto, imposibilidad de ejecución alguna, ya que sino existe puesto igual, el Ayuntamiento lo que debe hacer es crearlo, con celeridad y prontitud al igual que amortizó el puesto.

CUARTO.-Se anticipa que el recurso de apelación ha de prosperar al entender que efectivamente el Auto de instancia recoge erróneamente una interpretación contraria a Derecho tanto del periculum in mora que ha de concurrir en la adopción de la medida cautelar, como de la ponderación de los intereses en conflicto y otorga apariencia de buen derecho a lo que no tiene relevancia en este procedimiento cual es la Sentencia que resuelva el recurso de apelación 112/2013 , sobre el recurso ordinario 599/2011.

Hay que decir, primero, que esta Sala y Sección ha dictado Sentencia en fecha 25 de Octubre de 2013, sobre el recurso de apelación 112/2013 , que estima los recursos de apelación en parte interpuestos tanto por el Ayuntamiento de Calafell como de D. Daniel . En esta sentencia se determina que el Sr. Daniel no puede solicitar sin mas la reclasificación del puesto de trabajo como de grupo A2- técnico- por cuanto ello ha de realizarse a través de un procedimiento formal , siendo que además el actor es un funcionario interino nombrado por razones de urgencia. Cuestión distinta es que pueda percibir las retribuciones complementarias del puesto que efectivamente realiza y desde que lo realiza.

Pero más allá de lo anterior, que se expone a los efectos de tener conocimiento de la situación actual del asunto, en esta pieza de medida cautelar el conocimiento del fondo del asunto ha de ser muy limitado, estableciendo el artículo 129 y 130 LJCA el verdadero régimen jurídico aplicable a las medidas cautelares en el proceso jurisdiccional contencioso-administrativo.

En la vía judicial la regulación de las medidas cautelares en el recurso contencioso-administrativo parte de lo establecido en el artículo 129 de la LRJCA que faculta a los interesados para solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la ejecutividad de la sentencia.

En el artículo 130.1, inciso segundo, determina que 'la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso'.

Como contrapeso o parámetro de contención del anterior criterio, se exige al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero. En concreto, en el artículo 130.2 LRJCA se señala que, no obstante la concurrencia del periculum in mora, 'la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero'.

Como aportación jurisprudencial al sistema que se expone, debe dejarse constancia de que la conjugación de los dos criterios legales de precedente cita (perículum in mora y ponderación de intereses) debe llevarse a cabo sin prejuzgar el fondo del litigio , ya que, por lo general, en la pieza separada de medidas cautelares se carece todavía de los elementos suficientes para llevar a cabo esa clase de enjuiciamiento, y porque, además, se produciría el efecto indeseable de que, por amparar el derecho a la tutela judicial efectiva cautelar, se vulneraría otro derecho, también fundamental e igualmente recogido en el artículo 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba.

Desde una perspectiva procedimental la LRJCA apuesta decididamente por la motivación de la medida cautelar, consecuencia de la previa ponderación de los intereses en conflicto. Así, el artículo 130.1.1º exige para su adopción la 'previa valoración cincunstanciada de todos los intereses en conflicto' , expresión que reitera en el artículo 130.2 in fine, al imponer también una ponderación 'en forma cincunstanciada'de los citados intereses generales o de tercero.

Se establece con precisión el ámbito temporal de las medidas: La solicitud podrá llevarse a cabo 'en cualquier estado del proceso' (129.1, con la excepción del núm. 2 para las disposiciones generales), extendiéndose, en cuanto a su duración, 'hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en que se haya acordado, o hasta que este finalice por cualquiera de las causas previstas en esta Ley'(132.1), contemplándose, no obstante, su modificación por cambio de circunstancias (132.1 y 2). 9ª.

La ponderación de los intereses generales con el interés particular de la parte recurrente, supone una búsqueda del equilibrio en el mantenimiento del principio de tutela judicial efectiva, reconocido en el artículo 24 de la Constitución ,del principio de legalidad, y de la presunción de validez del acto administrativo, relacionado con el principio de ejecutividad de dicho acto, amparados en el artículo 57 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre .

Por otra parte corresponde al recurrente acreditar de forma clara y precisa la existencia de los daños y perjuicios que la ejecutividad de la resolución impugnada le puede provocar. Ahora bien, esta exigencia no precisa necesariamente de prueba pues es suficiente una justificación o razonabilidad de la medida solicitada con expresión clara del perjuicio que la medida tiende a evitar, la posible irreversibilidad de la situación creada por la ejecutividad del acto administrativo, y la consiguiente pérdida de la finalidad legítima del recurso. Y todo ello sin olvidar que la suspensión de la ejecución de los actos administrativos sigue siendo en nuestro derecho una medida de excepción al principio general de autotutela de las Administraciones públicas, por lo que únicamente debe adoptarse bien cuando la ejecución pueda producir de forma indubitada daños o perjuicios de reparación imposible o bien cuando las específicas circunstancias en cada caso concurrente determinen que la suspensión pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso interpuesto conforme a las previsiones establecidas en el artículo 130.1 LRJCA y siempre valorando por una parte los intereses públicos y los del particular.

El juicio valorativo de fondo acerca de la legalidad del acto administrativo recurrido no corresponde hacerlo al Tribunal en este momento procesal en el que no incumbe prejuzgar el fondo del asunto.

Finalmente la regla general de la ejecutividad ha de ser controlada en cada caso concreto contemplando por un lado en qué medida el interés público demanda ya una inmediata ejecución y por otro que tipo de perjuicios para el interesado podrían derivar de aquélla. En esta fase de suspensión cautelar, el órgano jurisdiccional no puede adentrarse demasiado en la cuestión de fondo, en evitación de un prejuicio sobre la misma que resultaría difícilmente compatible con las garantías de contradicción y prueba que también son inherentes al derecho del artículo 24 de la Constitución , y por carecerse todavía de los suficientes elementos de conocimiento para que tal enjuiciamiento pueda ser debidamente realizado. Y antes de adentrarnos en la valoración de dichas circunstancias, es conveniente tener en cuenta que este Tribunal solamente las valorará en la medida en que sean válidas para acordar la medida cautelar solicitada y no en cuanto puedan o deban ser el fundamento de una resolución dictada en el fondo de la cuestión controvertida, pues al adoptar una medida cautelar, como es la suspensión del acto administrativo impugnado, no supone la decisión, en modo alguno, del fondo de la cuestión controvertida, cuyas causas se deberán tener en cuenta en el momento de dictar sentencia, con el fin de no prejuzgar dicha cuestión de fondo, pues esta instancia procesal no es mas que una fase incidental dentro del proceso principal, que se decidirá en su momento.

QUINTO.-Atendidas las alegaciones contenidas en el escrito de recurso, así como las efectuadas por la actora-hoy apelada- en relación con estas y ambas en relación con la resolución jurisdiccional objeto de impugnación consideramos que el presente recurso debe prosperar dado que teniendo en cuenta las consideraciones que hemos efectuado en el Fundamento de Derecho anterior en el supuesto que enjuiciamos no concurre el requisito del 'periculum in mora'ni el del 'fumus boni iuris'y en la necesaria ponderación de los intereses en presencia los intereses privados de la actora no resultan prevalentes sobre los intereses públicos esgrimidos por la Administración. Llegamos a estas conclusiones por las razones que a continuación expondremos.

En primer lugar, con referencia al periculum in mora, es evidente que la Juez no ha tenido en cuenta que el recurso no perdería su finalidad legitima, puesto que los perjuicios son claramente determinables, cuantificables y compensables en el caso que de la sentencia que en su día se dictara fuera estimatoria para el actor. No olvidemos que el actor es funcionario interino y que por tanto, el ejercicio de funciones públicas no ostenta las notas de permanencia y estabilidad como así se reconoce a los funcionarios de carrera, por más que lleve contratado desde el año 2006. En nuestra Sala se ha considerado al analizar la procedencia de medidas cautelares que los perjuicios economicos son claramente compensables y resarcibles de conseguirse en el futuro una sentencia estimatoria para el actor.

En segundo lugar, tampoco se ha realizado una ponderación adecuada de los intereses en conflicto puesto que en este caso prevalece el interés general motivado por la reorganización de la plantilla municipal que ha sido aprobada por el Pleno del Ayuntamiento y determina que el puesto del actor ya no existe y, que por tanto, habría de ser reintegrado a algun puesto que en ningun caso pudiera ser de idénticas funciones y competencias, ni similares porque el puesto ya no existe desde el 31.12.2012. No olvidemos que el actor es un funcionario interino con el régimen en cuanto al nombramiento y cese previsto tanto en el EBEP como en el Decret 214/1990.

Por último, yerra el auto en otorgar relevancia de buen derecho a la sentencia que en su día pudiera dictarse -que ya se ha dictado- en el recurso ordinario 599/2011. Las cuestiones aunque relacionadas nada tienen que ver. En aquel caso se trataba de la reclasificación del puesto de trabajo a otro grupo -A2- y las retribuciones correspondientes y ahora estamos ventilando la organización municipal que ha determinado una nueva estructura de personal , reorganizando servicios y optimizando estructuras. El recurrente parece pretender dotarse de las notas de fijeza, estabilidad y permanencia propias de la función pública de carrera y obviar su condición de funcionario interino. Es más en este caso lo que se recurrió fue el Decreto de cese del funcionario y no el Acuerdo del Pleno de 18 de diciembre de 2012, de aprobación de la estructura organizativa y de la RLT para el año 2013. Por tanto, el Decreto de cese es ejecución de la nueva estructura organizativa municipal aprobada por Acuerdo del Pleno, que no ha recurrido el hoy apelado.

Por tanto, no existe apariencia de buen derecho aplicable al presente caso como pretende el auto impugnado, en el que la nueva estructura municipal organizativa tiene plena vigencia y efectividad y requiere su cumplimiento al no constar sobre la misma ninguna medida de suspensión.

En el presente supuesto la medida cautelar positiva acordada por el juez a quo, además de no encontrar apoyo legal resulta desproporcionada dado que requeriría la creación de un puesto de trabajo concreto para el actor sin que exista el mismo en la actualidad al haberse procedido a una nueva organizacion de la plantilla y estimarse innecesarias las funciones que desarrollaba el Sr. Daniel . Esta es la razón por la que el requisito del 'fumus boni iuris' tampoco se decanta en este caso en favor de la actora.

SEXTO.-En consecuencia con lo expuesto es procedente la estimación del presente recurso de apelación lo que supone la revocación del Auto objeto de impugnación y la denegación de la medida cautelar solicitada. Sin imposición de costas en esta instancia al estimarse la apelación y acordando como costas de la primera instancia 200 euros como cantidad máxima a exigir por todos los conceptos a la parte solicitante. Todo ello según lo previsto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , según redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre.

Fallo

1º.-Estimar el recurso de apelación 169/2013, revocar el Auto objeto de impugnación y declarar la improcedencia de la medida cautelar solicitada por la actora.

2º.-No imponer costas en esta instancia y respecto a las de la primera instancia como cantidad máxima 200 euros.

Notifíquese la presente resolución en legal forma, haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe interponer recurso de casación ordinario, y verificado remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente / la Ilma. Sra. Magistrada Ponente estando la Sala celebrando audiencia pública el día 9 de Diciembre de 2013, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma. Doy fe.