Sentencia Administrativo Nº 1245/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 749/2005 de 18 de Junio de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 01245/2008

Recurso núm. 749/2005

Ponente Sra. María del Mar Fernández Romo

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEXTA

S E N T E N C I A núm. 1245

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Jesús Cudero Blas

Magistrados:

Dª. Mª Teresa Delgado Velasco

Dª. Cristina Cadenas Cortina

Dª. Amparo Guilló Sánchez Galiano

Dª. Eva Isabel Gallardo Martín de Blas

D . Francisco de la Peña Elías

Dª. María del Mar Fernández Romo

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Junio de dos mil ocho.

VISTO por la Sala el presente recurso contencioso administrativo núm. 749/05, interpuesto por el Procurador de los Tribunales, Sr. Vila Rodríguez, en nombre y representación de DON Alfonso , contra resolución de la Dirección General de la Guardia Civil de fecha de 25 de Junio de 2005 que desestima recurso de alzada interpuesto frente a resolución de Coronel Jefe del Servicio de Recursos Humanos de la Subdirección General de Personal de la Guardia Civil de 25 de Febrero de 2005 por la que se inadmite la solicitud de concesión de la Cruz de la Orden del Merito del Cuerpo de la Guardia Civil con distintivo rojo; habiendo sido parte en autos la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley de la Jurisdicción, se emplazó al demandante para que formalizara su escrito de demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dicte Sentencia por la que, estimando el recurso, se revoque la resolución recurrida y se reconozca el derecho del recurrente a que le sea concedida la Cruz al Mérito de la Guardia Civil con distintivo rojo, en evitación de vulneración de derechos fundamentales y por contar todas las circunstancias exigidas, al menos se acuerde la apertura del expediente de concesión.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dicte Sentencia por la que se declara la inadmisibilidad del presente recurso y subsidiariamente, sobre el fondo de la cuestión, se desestime el recurso.

TERCERO.- Se ha aperturado período probatorio y tras ello se declaran conclusas las actuaciones, señalándose para la votación y fallo del presente proceso la audiencia del día diecisiete de Junio de dos mil ocho , teniendo así lugar.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. María del Mar Fernández Romo, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente, Guardia Civil retirado del Cuerpo con fecha de 23 de Junio de 1995, solicitó con fecha de 14 de Octubre de 2004 al Ministerio del Interior la concesión de la Medalla al Mérito de la Guardia Civil con distintivo rojo, regulada en la Ley 19/1976, de 29 de Mayo y su Reglamento, aprobado por Orden de 1 de Febrero de 1977 , ofreciendo en sustento de su petición el atentado terrorista sufrido el día 14 de Julio de 1986 en la Plaza de la República Dominicana en Madrid, como así consta en Sentencia de la Audiencia Nacional número 24/2003, sumario 31/86 , habiendo tenido conocimiento de la concesión de la citada Cruz con distintivo rojo a otros compañeros del Cuerpo también retirados por causa del dicho atentado, en concreto a veintiuno de los Guardias Civiles. Considerando que la concesión a dichos compañeros trae su causa de los mismos hechos, al constar que todos ellos iban en el autobús que se vio afectado por la bomba terrorista, resultando unos fallecidos y otros heridos de diferente consideración. Se genera así un agravio comparativo que vulnera el citado artículo 14 CE , argumentos reiterados en el recurso de alzada interpuesto así como en esta Sede. El Ministerio del Interior, a quién se realizó la correspondiente petición por moor de la situación de retiro del peticionario, no archivo sin más el expediente, sino que da traslado al correspondiente mando de aquel para el inicio del expediente, resolviéndose el mismo negativamente mediante una resolución arbitraria por cuanto en la misma sólo se dice que no peticionario no está incurso en lo prevenido en el correspondiente Reglamento, pero sin entrar a valorar los nuevos argumentos expuestos sin tener en cuenta que la Ley de Procedimiento administrativo contempla la posibilidad de la revisión de un expediente cuando el administrado conoce hechos nuevos que alteran la resolución dictada por lo que se produciría la anulabilidad de la no concesión y la revisión del citado expediente debiendo la Sala valorar estos nuevos elementos

SEGUNDO.- La resolución inicialmente recurrida expone que ahora actor ya había solicitado la concesión de dicha Cruz y que se denegó el 30 de Enero de 2003, acordándose en concreto no elevar al Ministro del Interior propuesta de concesión, resolución que fue confirmada en vía de alzada por la de fecha de 6 de Octubre de 2003 de la Subsecretaría de Interior, la que le fue notificada el 6 de Noviembre de aquellos, motivo por el que dicha cuestión ya ha sido resuelta y se trata de un acto firme en vía administrativa, acordándose así la inadmisión de la ulterior solicitud de concesión, procediéndose a su archivo sin más trámite. Es por tal contenido de la resolución recurrida, confirmado también en vía de recurso de alzada por la Administración, por el que se propone por la parte demandada la inadmisibilidad del presente recurso, cuestión a la que debe estarse atentos al total contenido de esta última resolución, el viene también a referirse al fondo de la cuestión planteada, es decir, a los requisitos establecidos para la concesión de la citada Cruz en la Orden del Ministerio de Gobernación de 1 de Febrero de 1977 que reglamenta la Ley 19/1976, de 26 de Mayo , mediante la que se crea, y la tramitación del expediente para obtener la recompensa. La parte demandada también se refiere a dicho fondo, estimando que no concurren en el caso las circunstancias para la concesión.

Es así cierto que se produce una inicial petición del ahora actor que fue denegada por resolución de 30 de Enero de 2003, acordándose la no elevación del Ministerio del Interior de la correspondiente propuesta de concesión, y existe una ulterior resolución de alzada, de 6 de Octubre de 2003, de la Subdirección General de Recursos del Ministerio del Interior; ahora bien, la nueva petición del interesado mediante su escrito de 14 de Octubre de 2004 no trata de combatir las citadas resoluciones sino que se trata de una petición nueva en la que introduce argumentos diferentes a los esgrimidos en la primigenia petición y su ulterior recurso, en concreto el del supuesto agravio comparativo en la denegación, al haber tenido noticia de que dicha Cruz con distintivo rojo se ha concedido a otros Guardias Civiles que se encontraban en idéntica situación, con independencia de las lesiones sufridas por los mismos, y presentes en el mismo y ya citado atentado, entendiendo que su vulnera así el artículo 14 CE denegando su concesión al mismo. Procede así ello entender que nos encontramos ante una diferenciada petición que ha de tener propia entidad frente a la anterior citada en las resoluciones recurridas, pues dicho argumento de vulneración de principio de igualdad con base en la concesión a otros Guardias Civiles de aquella Cruz, no fue propuesto en tales momentos ni sobre el mismo resolvieron aquellas resoluciones. Procede así resolver sobre el fondo de la cuestión propuesta.

TERCERO.- Llegados a este punto ha que recordar que el artículo 4º de la Orden de 1 de Febrero de 1977 , por la que se aprueba el Reglamento de la Orden del Mérito del Cuerpo de la Guardia civil, exige como requisitos para la concesión de la Cruz con distintivo rojo los siguientes:

En el transcurso de un acto de servicio de manifiesta importancia que comprenda un ineludible riesgo de perder la vida, ejecutar para su cumplimiento acciones claramente demostrativas de extraordinario valor personal, iniciativa y serenidad ante el peligro.

En acto de servicio o con ocasión de él, resultar muerto o mutilado absoluto o permanente sin menoscabo del honor, al afrontar un peligro manifiesto contra la propia vida.

La interpretación de dicha normativa es precisamente la también referida por la Administración en la resolución de su recurso de alzada, al referirse ala resolución de 6 de Octubre de 2003, interpretación también ofrecida por la demandada en su contestación en esta Sede, circunstancias éstas narradas por el actor, en relación con el atentado sufrido, que, por sí solas, no acreditan haber afrontado de forma voluntaria un peligro especial, no encontrándose en ninguno de los supuestos recogidos en el apartado b) del citado artículo 4º .

CUARTO.- Pues bien, el interesado paso a situación de retiro por inutilidad física, como ocurrida en acto de servicio, debiendo así concluirse que el cambio de situación psicofísica tiene su origen y esta relacionado con el atentado.

Desde otra perspectiva, los requisitos contenidos en el artículo 4º ya citado no son acumulativos, antes bien, el primero de ellos contenido en la letra a), refiere un supuesto más subjetivo, cual el de ejecución durante un acto de servicio de acciones claramente demostrativas de extraordinario valor personal, iniciativa y serenidad ante el peligro; refiriendo su aparto b) un supuesto, si se quiere, de cariz objetivo, cual el de, manteniendo la común característica de darse durante un acto de servicio o con ocasión de él, finalizar con un resultado que es del muerte, mutilación absoluta o permanente sin menoscabo al honor, al afrontar un peligro manifiesto contra la propia vida. Nos encontramos ante un acto inesperado, dado lo repentino del acto terrorista, pero ha de considerarse que no por ello las inmediatas consecuencias del mismo generaban y constituían un peligro manifiesto contra la propia vida de los integrantes de la conducción, y es por ello que debe considerarse que el menos, el ahora actor, podría considerarse subsumido en el citado apartado b) del artículo 4º de la Orden reglamentada de 1977 .

QUINTO.- Resuelto lo anterior, ha de estarse también atentos al resultado de la prueba practicada en esta Sede; en ella, se acredita por el actor que otras víctimas del atentado de su cuerpo, en concreto, catorce miembros del cuerpo, respecto de los que se ha declarado tras el seguimiento del correspondiente expediente de incapacidad, su pase a retirados por inutilidad física en acto de servicio, tiene concedida la citada recompensa con distintivo rojo, todos ellos pasando a tal situación como consecuencia de atentado terrorista. Además de lo anterior, consta en el expediente remitido que todos ellos, al igual que el actor, tenían concedida la Cruz con distintivo blanco.

El ahora actor pasó también a dicha situación como consecuencia de atentado terrorista, como ha quedado acreditado, dato que no puede ahora obviarse por esta Sala, todo lo que conduce a que el mismo ha acreditado plenamente la desigualdad en el trato en esta cuestión respecto de otros miembros de la Guardia Civil respecto de los que debe establecerse con el mismo una igualdad de condiciones objetivas, como son, el padecimiento del citado atentado, las secuelas psicofísicas como su consecuencia, que determina su pase a situación de retiro y la relación del mismo con un acto de servicio, sin que se explique por la demandada cual es la causa por la que en este caso concreto, en dicha igualdad de situación, no se ha concedido al interesado la recompensa que había solicitado, quedando así desplegada suficiente actividad probatoria por el actor.

Y es que como así aporta adecuadamente el actor, la STS de fecha de 25 de Junio de 2007, dictada en recurso ordinario número 58/2004 , por su Sala Tercera, Sección Séptimo, redundando en lo ya expuesto, expresa que la Cruz con Distintivo Rojo valora hechos o servicios realizados con riesgo para la propia vida o demostrativos de valor personal estableciendo la ulterior Orden reglamentada de 1977 dos hipótesis- contenidas en sus letras a) y b), mas sin que el legislador a través de la Ley y su Orden hayan querido considerar para su concesión la mayor o menor gravedad de las heridas (Aunque ese fuera el argumento del acuerdo impugnado y revisado por dicho Alto Tribunal); dicha norma bien pudo así hacerlo, pero respecto de la Cruz con distintivo rojo, prefirió limitar a muerte y mutilación absoluta o permanente los elementos relevantes para su concesión desde la perspectiva de las consecuencias que para la vida y la integridad personal tuvieren las conductas objeto de reconocimiento. Meridianamente aparece así, como propugnaba y propugna el actor, que no existen razones que justifiquen no haber concedido el dicho distintivo al recurrente, pues no hay diferencia relevante entre el mismo y aquellos otros compañeros que ha quedado acreditado en período probatorio que se les concedió el mérito y distintivo, pues todos ellos fueron heridos, con lesiones de diferente consideración o tiempo de sanidad- lo que ahora no interesa-en el transcurso del mismo servicio y corrieron el mismo y evidente riesgo de perdida de la vida,- que es precisamente una de las hipótesis de la Orden de 1977- como consecuencia de un atentado dirigido directamente contra ellos, ya que los terroristas hicieron explotar un artefacto bomba al paso de la conducción en la que se hallaban todos ellos, concurriendo así la identidad de hechos relevantes que han de tomarse en consideración para la concesión del distintivo rojo.

El hecho de que este supuesto considerado por el TS no se refiera al mismo atentado terrorista en nada ha de desvirtuar el adecuado juicio de sus consideraciones y tampoco puede esgrimirse el eventual argumento de la discrecionalidad de la Administración en estos asuntos pues sí existía también en el caso de autos la concesión de una cruz, de distintivo blanco, pretendiéndose la de distintivo rojo, de forma que puede también estimarse que el Ministerio del Interior con su resolución de alzada decide sobre la denegación, al entrar en el fondo pleno de la cuestión, por más que se refiera a que la decisión revisada es otra. Realizado en fin el juicio de igualdad en el caso que nos ocupa, como solicita la parte demandada, debe concluirse la conculcación de mismo.

SEXTO.- Por todo ello, la Sala considera que se ha incurrido en una vulneración del principio de igualdad tal como se ha definido por nuestro Tribunal Constitucional en su Sentencia 27/2004 de 4 de Marzo cuando afirma que:

"La STC 119/2002, de 20 de mayo (RTC 2002119 ), cuya cita en este caso es especialmente pertinente por analogía de la materia enjuiciada, hace recordatorio de nuestra jurisprudencia en los siguientes términos:

«3. ...El art. 14 CE contiene en su primer inciso una cláusula general de igualdad de todos los españoles ante la Ley, habiendo sido configurado este principio general de igualdad, por una conocida doctrina constitucional, como un derecho subjetivo de los ciudadanos a obtener un trato igual, que obliga y limita a los poderes públicos a respetarlo y que exige que los supuestos de hecho iguales sean tra tados idénticamente en sus consecuencias jurídicas y que, para introducir diferencias entre ellos, tenga que existir una suficiente justificación de tal diferencia, que aparezca al mismo tiempo como fundada y razonable, de acuerdo con criterios y juicios de valor generalmente aceptados, y cuyas consecuencias no resulten, en todo caso, desproporcionadas...".

En el presente caso el trato otorgado por la Administración al actor en relación con otros funcionarios de la Guardia Civil que sufrieron igual atentado terrorista y con iguales consecuencias sobre su inutilidad para desempeñar las funciones que venía desarrollando no ha sido idéntico y, por ello la Sala concluye que este trato diferente a igual situación no está justificada y vulnera el principio de igualdad. El argumento del Abogado del Estado en el sentido de que el acto recurrido, la propuesta inicial, es un acto discrecional no empece que la Administración haya infringido dicho principio en el ejercicio de una potestad discrecional debiendo atenerse a las consecuencias de dictar un acto con vulneración de una norma constitucional directamente aplicable, que en este caso consiste en la obligación de emitir la propuesta inicial como primer paso para la concesión de la condecoración, puesto que la Sala en su pronunciamiento debe ceñirse a los términos del acto recurrido que es la denegación de formular propuesta inicial. Sin perjuicio de que la Administración tenga en consideración al dictar los sucesivos actos de la tramitación del expediente el pronunciamiento de esta Sala que es reflejo del criterio de la misma respecto de los derechos del recurrente respecto de la concesión de la condecoración.

Este pronunciamiento no contradice otros pronunciamientos realizados por esta misma Sala y Sección en recursos en los que se reclamaba contra la denegación de propuesta inicial de instrucción de expediente para la obtención de idéntica condecoración puesto que en aquéllos supuestos no se invocó ni se acreditó que a algún funcionario de la Guardia Civil que hubiera sufrido el mismo atentado con iguales consecuencias de inutilidad permanente se le hubiera concedido la mencionada condecoración sin que se especificaran y acreditaran los méritos personales del mismo para que le fuera concedida mientras a otros funcionarios víctimas de igual atentado no se les concedía.

Y con base en todo lo anteriormente expuesto, debe estimarse plenamente el presente recurso, pues si bien el actor incluye en el Suplico de su demanda la reclamación de la concesión de la Cruz, es lo cierto que ello no impide que esta Sala se pronuncie en relación con la procedencia o no de la resolución que se ha dictado contra la que se ha recurrido por no dar inicio al primero de los trámites necesarios para que pronuncie finalmente la resolución concediendo o no en su caso. Y en consecuencia no puede considerarse inadmisible el recurso tampoco en tal aspecto, si bien el alcance del pronunciamiento se ceñiría a la procedencia o no de que se emita la resolución en el sentido solicitado por el actor, y en tanto en cuanto la competencia para emitir dicha resolución corresponde a la Dirección General de la Guardia Civil en segunda instancia es por lo que la competencia sigue correspondiendo a esta Sala del Tribunal Superior de Justicia.

SEPTIMO.- A la vista de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , no se aprecian motivos que justifiquen una expresa imposición de las costas procesales causadas en el recurso.

VISTOS los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso administrativo 749/05, interpuesto por el Procurador de los Tribunales, Sr. Vila Rodríguez, en nombre y representación de DON Alfonso , contra resolución de la Dirección General de la Guardia Civil de fecha de 25 de Junio de 2005 que desestima recurso de alzada interpuesto frente a resolución de Coronel Jefe del Servicio de Recursos Humanos de la Subdirección General de Personal de la Guardia Civil de 25 de Febrero de 2005 por la que se inadmite la solicitud de concesión de la Cruz de la Orden del Merito del Cuerpo de la Guardia Civil con distintivo rojo, debemos declarar y declaramos que la misma no es conforme con el Ordenamiento Jurídico, y, en consecuencia, la anulamos.

Declarando el derecho del actor a que se emita propuesta inicial de incoación del expediente sumario a la autoridad competente a tenor de lo dispuesto en el artículo 6.b) de la Orden del Ministerio de la Gobernación de 1 de Febrero de 1977 .

No se hace un especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta instancia, al no apreciarse temeridad ni mala fe en ninguna de las partes.

Notifíquese esta Resolución conforme previene el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma no cabe interponer recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.