Sentencia Administrativo Nº 1245/2011, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 1186/2008 de 18 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A

ILMOS. SRES.

D.Heriberto Asencio Cantisán

D.Guillermo Sanchis Fdez Mensaque

D. José Ángel Vázquez García

D.Javier Rodríguez Moral

D. Juan María Jiménez Jiménez

En Sevilla, 18 de noviembre de 2011

La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo con sede en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, formada por los magistrados que al margen se expresan, ha visto en el nombre del Rey el recurso contencioso administrativo registrado con el número de autos 1186/2008 seguido entre las siguientes partes: DEMANDANTE: D. Rubén ; y DEMANDADA: Administración General del Estado, en el Ministerio del Interior, representada y dirigida por el Abogado del Estado. Ha sido ponente Javier Rodríguez Moral

Antecedentes

PRIMERO.- Por la parte actora se interpuso recurso contencioso administrativo contra acuerdo de la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil de 23 de abril de 2008 , por el que se deniega la petición de la actora de que se le abonasen diferencias en concepto de indemnización por residencia eventual.

SEGUNDO.- Por la actora se interpuso demanda en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de Derecho que estima aplicables al caso, termina suplicando que se anule la resolución recurrida y se declare su derecho al abono de la indemnización reclamada.

TERCERO.- Por la parte demandada se contestó a la demanda en escrito en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de Derecho que estima aplicables al caso, termina suplicando que se desestime el recurso.

CUARTO.- Existiendo conformidad en los hechos, no se recibió el recurso a prueba; y, no solicitada vista ni estimar la Sala preciso el trámite, se declaró concluso el procedimiento.

QUINTO.- La votación y fallo tuvo lugar el día 15 de noviembre de 2011, habiéndose observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el presente proceso la resolución del Director General de la Policía y de la Guardia Civil, que desestimó la solicitud deducida por el actor funcionario del Cuerpo Nacional de Policía, a fin de obtener el abono de la diferencia entre lo percibido como indemnización por residencia eventual (25 % de la dieta entera) y el 80% de la dieta completa que reclama, con motivo de la realización durante el tiempo en que realizó el periodo de prácticas para el acceso a la Escala Ejecutiva del Cuerpo Nacional de Policía, en el período comprendido entre junio y julio de 2004 ; y asimismo, la indemnización por residencia eventual por el período de formación práctica, desde el mes de septiembre de 2005 hasta el de abril de 2006.

SEGUNDO.- En cuanto a lo primero, entiende el recurrente que la administración no goza de libertad de elección en cuanto a la fijación del importe de la indemnización por residencia eventual por cuanto el Real Decreto 462/2002, de 24 de mayo , sobre indemnizaciones por razón del servicio, establece como límite máximo para la determinación del quantum de dicha indemnización el del 80% de la dieta entera, pero eso no significa que se pueda señalar una cantidad menor. Sobre ello ya se ha pronunciado esta Sala en diversas Sentencias como la de seis de junio de 2008, que puso fin al recurso 241/2006 . Y como dijimos allí:

"El argumento del recurrente no puede ser acogido y ello al margen de que esta Sala no se encuentra vinculada por el criterio de otras Salas. La indemnización por residencia eventual, según el art. 9 del Real Decreto 462/2002, de 24 de mayo , al igual que en la anterior regulación contenida en el Real Decreto 236/1988, de 4 de marzo, es la cantidad que se devenga diariamente para satisfacer los gastos que origine la estancia fuera de la residencia oficial en los supuestos legalmente previstos. Su cuantía tiene un límite máximo que se corresponde con el 80% del importe de las dietas enteras. Obviamente la fijación de un límite máximo significa que éste no puede ser superado, pero al mismo tiempo cabe la posibilidad que su importe fuera inferior. De otro modo se señalaría una cantidad única y resultaría innecesario establecer limitación alguna. Sobre este presupuesto, lo cierto es que en función de los gastos a los que tuviera que hacer frente el funcionario el importe de la indemnización por residencia eventual será un porcentaje más o menos cercano al límite máximo".

A su vez es necesario, traer a colación los criterios vertido en la Sentencia de 4 de julio de 2006, que puso fin al recurso 1399/2004 : allí se alegaba que los profesores-tutores habían percibido un porcentaje mayor de dieta que a los alumnos, lo que fue contestado por el Tribunal señalando que esto representa algo habitual en el quehacer de la Administración donde, no sólo la categoría , sino la distinta función o papel que se desempeñe en la realización o impartición de un curso o programa, justifica que la asignación para gastos sea distinta, amen de que, de todos modos, subsiste el déficit probatorio que en aplicación de las reglas sobre carga de probar- art. 217 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil - llevó entonces a la desestimación del recurso :, no ha probado el actor que los gastos efectivamente sufridos durante su participación en el programa y estancia en Cádiz fueran considerablemente Superiores al importe de la dieta percibida. De aquí que deba desestimarse la pretensión articulada en la demanda.

TERCERO.- Asimismo, solicita el reconocimiento del derecho al abono de las cantidades dejadas de percibir en concepto de indemnización por residencia eventual, por el tiempo en el que estuvo desplazado del Centro de Formación de Ávila , realizando el módulo de formación práctica previo al nombramiento como funcionario de carrera del Cuerpo Nacional de Policía, en su modalidad de actividad docente denominada" Aula Práctica", y en el módulo en el puesto de trabajo "Prácticas Profesionales".

El fundamento de esta pretensión lo encuentra en la vinculación que existe entre quienes, como ella, son funcionarios en prácticas, y el Centro Docente en el que desarrollan el núcleo de su actividad formativa, que por ello se constituye en su residencia oficial, de ahí que el desplazamiento desde la Academia de Formación de Ávila se entienda efectuado en virtud de una comisión de servicios "de facto" , y no como pretende la Dirección General por "adscripción" o "desplazamiento", de ahí que deba aplicarse el régimen retributivo de las indemnizaciones debidas al personal al que se comisiona para el desempeño de cometidos especiales fuera del término municipal donde radique su residencia oficial, contenido en el Real Decreto 462/2002, de 24 de mayo, sobre indemnizaciones por razón del servicio.

Mas los anteriores argumentos soslayan un dato fundamental, que es la condición de funcionario en prácticas de la demandante , cuya primera consecuencia es que la adquisición de la de funcionario de carrera depende no sólo de la superación del proceso selectivo correspondiente- en curso en el momento de consumarse el trienio discutido-, sino de que medie nombramiento y ulterior toma de posesión en el plazo legalmente previsto, de acuerdo con los postulados del acto- condición que todavía vienen reflejados en el artículo 36 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado de 1964 (Decreto 315/1964, de 7 de febrero ).

Justamente por tratarse de funcionaria en práctica quedaba sometidos a un régimen retributivo peculiar , contenido en el Real Decreto 456/1986, de 10 de febrero, modificado por el Real decreto 213/2003, de 21 de febrero que les concede, efectivamente, y como reconocen los demandantes , el Derecho al sueldo y pagas extraordinarias correspondientes al grupo en que esté clasificado el cuerpo o escala en el que aspiren a ingresar, con el oportuno incremento de las retribuciones complementarias correspondientes al puesto de trabajo desempeñado en prácticas.

Precisamente por tratarse de una norma especial (pues regula el status de una categoría singular de servidores públicos, contrapuesta al funcionario de carrera , nada impide conferir a las reglas retributivas del Real Decreto carácter omnicomprensivo, excluyente, por tanto, de complementos normativos adicionales como los pretendidos por la parte demandante para justificar la exigencia de retribuciones añadidas.

Pero es que, aparte de esto, consideramos que , jurídicamente hablando,los funcionarios en prácticas no tienen una residencia oficial previa diferente a aquella a la que son destinados para la realización de las prácticas.

En efecto , la comisión en servicios es un mecanismo de provisión de puestos de trabajo que puede dar lugar a un desplazamiento de residencia indemnizable en los términos previstos en el ya mencionado Real Decreto462/2002, de 24 de mayo, si su desempeño debe tener lugar fuera del término municipal donde radica la residencia oficial del funcionario, concepto que, efectivamente, remite al desarrollo de las actividades de un puesto de trabajo habitual, cuando lo cierto es que, en puridad, el funcionario en prácticas durante su estancia en el correspondiente centro de formación - en este caso , la Academia de Formación de Ávila - no desempeña ningún puesto de trabajo singularizado, de la misma manera que el centro académico carece de plantilla, a diferencia de las unidades y órganos en que se estructura el Cuerpo Nacional de Policía y en las que , de acuerdo en este caso con la Resolución que lo convoca y la preferencia de los alumnos según el orden de puntuación alcanzado en la fase previa ,, se lleva a cabo el período de prácticas.

Fácilmente se comprende que el alumno incorporado a una academia o centro formativo no desempeñe puesto de trabajo alguno- puesto que el motivo de su presencia es formarse como policía, no serlo anticipadamente-, pero esta realidad legal priva de fundamento al recurso de la actora, por lo que procede su desestimación sin que se aprecie temeridad o mala fe que justifique la imposición de costas.

CUARTO.- No se aprecia temeridad ni mala fe a efectos de imposición de costas.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso 1186/2008 formulado por D. Rubén contra la resolución que se dice en el antecedente primero de esta Sentencia, sin hacer expresa imposición de las costas a ninguna de las partes.

A su tiempo , devuélvase el expediente con certificación de esta Sentencia para su cumplimiento.

Quede el original de esta sentencia en el legajo correspondiente y únase testimonio íntegro a los autos de su razón.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.