Sentencia Administrativo Nº 1246/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 2388/2003 de 31 de Octubre de 2006

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.8

MADRID

SENTENCIA: 01246/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION OCTAVA

Ilmos. Sres.:

Presidente,

Dña. Inés Huerta Garicano

Magistrados,

D. Miguel Ángel Vegas Valiente

D Ángel Suárez Bárcena Morillo Velarde

S E N T E N C I A Nº 1246

En la Villa de Madrid, a 31 de octubre de 2006

VISTO por la Sala, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen el Recurso Contencioso Administrativo interpuesto en escrito presentado el día 27 de Octubre de 2003 por el Letrado. Antonio Mozo Sánchez, en nombre de D. Jose Manuel (representado luego por la Procuradora de los Tribunales Dª Marta Moyano Raso), contra la Resolución dictada el 23 de septiembre de 2003 por el Excmo. Sr. Delegado de Gobierno en Madrid que decretó su expulsión del territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de 7 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto la expulsión.

Ha sido parte demandada el Ministerio del Interior, representado y defendido por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a la parte demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito, en el que suplicó se dictase sentencia por la que, estimando el recurso, se revoque la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La Abogacía del Estado contestó a la demanda, mediante escrito en el que suplicó se dictase sentencia por la que se confirme la resolución recurrida.

TERCERO.- En Auto de 4 de noviembre de 2004 se fijó en indeterminada la cuantía del procedimiento y se acordó no haber lugar a recibir el pleito a prueba, sin perjuicio de tener por reproducida toda la documental aportada y el expediente administrativo, y se declararon las actuaciones conclusas y pendientes de señalamiento.

CUARTO.- Para votación y fallo del presente proceso se señaló audiencia del día 19 de octubre de dos mil seis , teniendo así lugar.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales. VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación, siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr. D. Ángel Suárez Bárcena Morillo Velarde,

Fundamentos

PRIMERO.- El 28 de junio de 2003 funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía detuvieron a D. Jose Manuel , natural de Cuba, por carecer de todo tipo documentación que habilitase su permanencia regular en España por lo que se le incoó expediente de expulsión al encontrarse incurso en supuestos de la Ley 8/2000 ; expediente sancionador en materia de extranjería que terminó con Resolución dictada el 23 de septiembre de 2003 por el Excmo. Sr. Delegado de Gobierno en Madrid que decretó su expulsión del territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de 7 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto la expulsión, y frente a la que se interpone el presente recurso jurisdiccional.

SEGUNDO.- En su demanda el actor, tras el relato de los aspectos que consideró mas relevantes del expediente administrativo, alegó, en síntesis, que consideraba infringido el artículo 25.1 y 4 de la Ley 8/200en relación con los arts. 9.3, 13, 14, 19, 24 y 103 de de la Constitución Española destacando que el artículo 19 de la Constitución dice "que los españoles tienen derecho a elegir libremente su residencia y a circular por el territorio nacional. Así mismo tiene derecho a entrar y salir libremente de España en los términos que establezca la Ley Este derecho no podrá ser limitado por y la Sentencia del Tribunal Constitucional en su sentencia 94/94 de fecha 22 de marzo (RTC 1994/94 ) dice. "Que admite plenamente que los extranjeros puedan ser titulares de los derechos fundamentales a residir, y desplazarse; señaló que desde el punto de vista formal de las resoluciones que se recurren, la fundamentación jurídica que en las mismas se hace, atenta contra el articulo 24 de la Constitución, vulnerando el derecho a la obtención de una tutela judicial efectiva y el principio de legalidad y que las razones expuestas en las resoluciones que se recurren no son suficientes para alcanzar la categoría de fundamentos de derecho, por lo que entendía que no se ha producido una fundamentación razonada y conforme a la Constitución, por ello ha de calificarse como una fundamentación irrazonada e irrazonable, insuficiente y apoyada en un estereotipado modelo "que vale para todo" sin hacer mención de las circunstancias que concurren en cada caso concreto, vulnerando su derecho a obtener una "resolución "motivada en derecho" y en este sentido las resoluciones que se recurren no lo están reseñando la doctrina del Tribunal Constitucional respecto a este derecho, que establece "que el derecho obtener una resolución fundada en derecho lo es para evitar la arbitrariedad de los poderes públicos en el reconocimiento de los derechos fundamentales"; y tras señalar otros fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando que se dictase sentencia por la que se declarase la nulidad de la Resolución combatida.

Por su parte, la Abogacía del Estado alegó que es infracción grave encontrarse irregularmente en territorio español y que el articulo 25 de la LO 4/2000 modificada por la LO 8/2000 establece los requisitos para la entrada en territorio español; destacó el artículo 13.1 de la Constitución Española que en relación con el artículo 10.2 CE , determinan el artículo 3.2 de la Ley 4/2000 y que de este conjunto normativo, se deducen dos conclusiones: Que no existe a favor de los extranjeros, con las excepciones que señalaba, un derecho fundamental a entrar en España y que los requisitos para permitir la entrada de un extranjero en territorio nacional deben estudiarse no sólo desde lo dispuesto en la legislación interna, sino también en los tratados internacionales; señaló que la normativa aplicable al caso, constituida por el art. 53.a de la Ley Orgánica 4/2000(LOEX ) en la redacción introducida por la Ley Orgánica 8/2000 , tipifica como infracción grave "Encontrarse irregularmente en territorio español... ", infracción grave que puede ser sancionada con la expulsión del territorio nacional de conformidad con el art. 57,1 de la propia LOEX; se refirió a la pretendida falta de motivación, recordando que las decisiones gubernativas obrantes en el expediente exteriorizan las razones legales justificadoras del parecer de la Administración actuante, destacando que el TC, en Sentencias como la 36/1982, de 16 de junio , señala que lo que es exigible, para evitar la indefensión y cumplir la exigencia de motivación de las resoluciones es que refieran las razones o circunstancias tenidas en cuenta para conceder o denegar la petición a fin de posibilitar que el afectado pueda conocer esas razones o motivos y con ello pueda articular adecuadamente sus medios de defensa, sin que quepa confundir la brevedad y concisión de términos de los actos administrativos resolutorios con la falta de motivación, y que la motivación escueta o sucinta de todo acto administrativo, si es suficientemente indicativa, no equivale a ausencia de motivación, ni acarrea su nulidad; en cuanto a la proporcionalidad de la sanción impuesta, destacó que el recurrente carecía de documentación en vigor para permanecer en España y que

tal supuesto de hecho está previsto en el régimen de infracciones graves del art. 53 de la Ley Orgánica 4/2000 y que la aplicación de la expulsión está amparada

en el artículo 57 LO 4/2000 y forma parte de la potestad discrecional de la Administración, sin que en su aplicación se incurra en arbitrariedad o vulneración del ordenamiento jurídico, citando la Sentencia TC 2472000, de 31 de enero, y la STS de 6 de febrero de 1998 , y en el presente caso, los argumentos esgrimidos de adverso resultan poco convincentes a los efectos pretendidos pues si se impusiera por la Administración la pena de multa, ésta no sería pagada por ausencia de medios económicos y tras indicar respecto de la nulidad pretendida al amparo del art. 62 de la Ley 30/1992 , que en el escrito de demanda no se razona qué motivo de los reseñados en el art. 62 de la Ley 30/1992 había de amparar tal declaración de nulidad, terminó suplicando que se dictase sentencia por la que se desestimase el recurso y se confirmase la resolución recurrida.

TERCERO.- El problema jurídico planteado en el presente procedimiento se centra en determinar si resulta ajustada a derecho la Resolución dictada el 3 de septiembre de 2003 por el Excmo. Sr. Delegado de Gobierno en Madrid que decretó la expulsión del recurrente del territorio nacional con la prohibición de entrada en España por un período de 7 años.

CUARTO.- Acreditado que el actor se encontraba irregularmente en España al carecer de la documentación necesaria al efecto, la sanción o medida de expulsión está perfectamente amparada por el art. 57 de la propia Ley , pues la modificación operada por la Ley Orgánica 8/2000 tuvo, entre otras finalidades, restablecer la medida de expulsión, mientras que la situación del actor avala la procedencia de la medida, cuando su conducta es constitutiva infracción grave prevista en el art. 53 a) de la Ley 4/2000 y el art. 57.1 de esa Ley faculta discrecionalmente a la Administración para decretar la medida de expulsión sin que en su ejercicio sea preciso la concurrencia de circunstancias adicionales de clase alguna mientras que, por el contrario, el actor ni acredita que tenga arraigo en España, ni pueden estimarse sus alegaciones sobre las infracciones del procedimiento fundadas en que no se le notificó la propuesta de resolución porque la ausencia de notificación de la propuesta de expulsión cuando, como es el caso, la Resolución sancionadora no difiere del Acuerdo de incoación y no se practicó prueba de clase alguna, sólo integraría un vicio de nulidad en la medida en que vulnerase un derecho fundamental, en este caso el de defensa, que aquí no consta, pues ni en sede administrativa, ni en esta jurisdiccional, el recurrente ha probado que esta irregularidad formal, en principio no invalidante, le haya ocasionado algún tipo de indefensión, sin que en ningún momento ésta se haya concretado ni acreditado, cuestiones que al formar parte de la carga procesal que incumbe al actor han de conducir a la desestimación del recurso, pues no puede olvidarse que la omisión de trámites procedimentales, en tanto no quede probada la indefensión material que su ausencia irrogue, será una mera ilegalidad formal irrelevante a estos efectos, siendo asimismo la ausencia de carga probatoria la que hace desaparecer la presunción de inocencia, pues corresponde al sancio- nado demostrar su situación regular lo mismo que el alegado arraigo ya que no bastan alegaciones genéricas, sino pruebas justificativas del mismo y por el contrario el actor no prueba ninguna de sus afirmaciones

En lo que se refiere a la motivación, tiene por finalidad, según se refiere en la sentencia del Tribunal Constitucional de 10 de diciembre de 2003 , que el interesado conozca los motivos que conducen a la resolución de la Administra-ción, con el fin, en su caso, de poder rebatirlos en la forma procedimental regulada al efecto, motivación que es consecuencia de los principios de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad enunciados por el apartado 3 del artículo 9 de la Constitución y que también, desde otra perspectiva, puede considerarse como una exigencia constitucional impuesta por el art. 103 (principio de legalidad en la actuación administrativa), que se refuerza en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, proclamada por el Consejo Europeo de Niza de 8/10 de diciembre de 2000, que incluye la obligación que incumbe a la Administración de motivar sus decisiones. Siguiendo reiterada doctrina jurisprudencial, el requisito de motivación, no sólo asegura la seriedad en la formación de la voluntad de la administración, sino que permite al interesado impugnar en su caso el acto administrativo con posibilidad de criticar las bases en que se funda; y, en último término, facilita el control que el art. 106.1 CE , encomienda a los Tribunales de Justicia, habiéndose proclamado que la motivación sucinta o escueta no equivale a ausencia del aludido requisito cuando es suficientemente indicativa, lo que a juicio de la Sala ocurre en el presente proceso.

Por último y respecto de la inobservancia del principio de proporcionalidad el que haya optado la Administración por la imposición de la sanción de expulsión en lugar de la multa, es una opción legalmente prevista, sin que la expulsión tenga la naturaleza de sanción excepcional. Es cierto que al ser más restrictiva que la multa y en la medida que la elección de una u otra supone el ejercicio de una potestad discrecional, exigiría una motivación, pero la misma puede inferirse de las circunstancias que concurren en cada supuesto y en el caso de autos, donde ni consta arraigo de clase alguna ni, desde luego, intento de regulariza-ción, la imposición de una multa conllevaría, de facto, patentizar una situación de ilegalidad mediante el abono de una suma de dinero, aparte de que el hecho de que se le impusiera una multa en nada cambiaría la situación de ilegalidad del recurrente y como no le consta forma conocida en que pueda atender a sus necesidades mínimas, tampoco podría pagar la referida multa, con lo que quedaría sin sanción alguna y nos encontraríamos con una virtual inaplicación de la Legislación de Extranjería, con claro perjuicio de los intereses generales y de la propia política migratoria, de forma que la omisión de las razones que han llevado a la Administración a optar por la expulsión no impide conocer en última instancia, la "ratio decidendi" del titular de la potestad sancionadora, sin que resulte afectado negativamente el art. 55.3 de la LO 4/2000 que en orden a la proporcionalidad se refiere a la graduación de la sanción y no a la elección de una u otra sanción como aquí acontece. Por ello, y dentro de la opción que aquí se hace por la sanción de expulsión, lo único que cabe graduar dentro de ella es la duración de la prohibición de entrada en España (de tres a diez años); y en el caso de autos, en que se impone una prohibición de entrada en España por un período de 7 años, sin que conste ninguna circunstancia que justifique ese período de prohibición, cabe dar la razón al recurrente y considerar desproporcio-nada la sanción impuesta, procediendo rebajar la prohibición de entrada a un período de tres años, resultando procedente concluir con la estimación parcial del recurso interpuesto en el sentido que se acaba de exponer.

QUINTO.- Al no apreciarse temeridad ni mala fe, de conformidad con lo establecido en el art. 139 de la LJCA no procede efectuar pronunciamiento de condena en costas.

Fallo

ESTIMANDO parcialmente el recurso interpuesto por el Letrado D. Antonio Mozo Sánchez, en nombre de D. Jose Manuel (representado luego por la Procuradora de los Tribunales Dª Marta Moyano Raso), contra la Resolución dictada el 23 de septiembre de 2003 por el Excmo. Sr. Delegado de Gobierno en Madrid que decretó su expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en España por un período de 7 años, y declaramos que la resolución recurrida no es conforme a derecho en lo referente a la duración de la prohibición de entrada en España, que se rebaja a un período de tres años. Sin costas. Esta Resolución es firme en esta vía jurisdiccional.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos: Inés Huerta Garicano.- Miguel Ángel Vegas Valiente.- Ángel Suárez Bárcena Morillo Velarde.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de su fecha, fue leída y publicada la anterior sentencia por el Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública esta Sección, de lo que como Secretaria de la misma, doy fe.