Sentencia Administrativo Nº 1249/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 48/2005 de 19 de Junio de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 01249/2008

Recurso núm.: 48/05.

Ponente: Sr. Jesús Cudero Blas.

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Sexta

S E N T E N C I A núm. 1249

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Jesús Cudero Blas

Magistrados:

Dª Teresa Delgado Velasco

Dª Cristina Cadenas Cortina

Dª Amparo Guilló Sánchez Galiano

Dª Eva Isabel Gallardo Martín de Blas

D. Francisco de la Peña Elías

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En la villa de Madrid, a diecinueve de junio de dos mil ocho.

VISTO por la Sala el presente recurso contencioso administrativo núm. 48/05, interpuesto por el Procurador Sr. Vila

Rodríguez, en representación de D. Federico , contra la resolución de la Dirección General de la

Guardia Civil de fecha 28 de enero de 2004, confirmada en alzada por la de la Subsecretaría de Interior de fecha 19 de octubre de

2004, que acordó no elevar al Ministerio del Interior la propuesta de concesión de la Cruz al Mérito con distintivo rojo en su día

interesada, habiendo sido parte en autos la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

Primero.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley de la Jurisdicción, se emplazó al demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dicte Sentencia por la que, anulando la Resolución impugnada, se estime la solicitud del actor declarando su derecho a la concesión de la medalla de la Orden del Mérito del Cuerpo de la Guardia Civil, con distintivo rojo por concurrir en su persona los méritos requeridos.

Segundo.- El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dicte Sentencia por la que, desestimando el recurso, se confirme la resolución impugnada en todos sus extremos.

Tercero.- Para la votación y fallo del presente proceso se señaló la audiencia del día 18 de junio de 2008 , teniendo así lugar.

VISTO siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Jesús Cudero Blas, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

Primero.- El objeto del recurso se centra en determinar la conformidad o disconformidad a derecho de la resolución de la Dirección General de la Guardia Civil de fecha 28 de enero de 2004, confirmada en alzada por la de la Subsecretaría de Interior de fecha 19 de octubre de 2004, que acordó no elevar al Ministerio del Interior la propuesta de concesión de la Cruz al Mérito con distintivo rojo en su día interesada por el demandante.

Tal y como consta en el escrito de demanda, el fundamento de la pretensión actora descansa en los hechos acaecidos el día 14 de julio de 1986 y que, resumidamente, son los siguientes: el actor, funcionario de la Guardia civil, sufrió un atentado terrorista en la plaza de la República Dominicana de Madrid, cuando viajaba en un minibús del Cuerpo en compañía de otros miembros del Instituto. Como consecuencia del atentado mencionado, el demandante presenta trastorno adaptativo y rasgos anómalos de personalidad; además, por resolución 160/18046/05 (BOD de 21 de noviembre) el Sr. Federico pasó a la situación de retiro por insuficiencia de condiciones psicofísicas que implica inutilidad permanente para el servicio ajena a acto de servicio. Al tener conocimiento el demandante que a otros compañeros del Cuerpo (que también viajaban en el minibús) les fue concedida la Cruz con distintivo rojo, solicitó la concesión de la misma por entender que concurría una plena identidad de situaciones.

Segundo.- La concesión de la Cruz del Mérito del Cuerpo de la Guardia Civil se encuentra regulada por Orden del Ministerio de la Gobernación de 1 de febrero de 1977, por la que se aprueba su Reglamento en desarrollo de lo dispuesto en la Ley 19/76, de 29 de mayo , a través de la cual se instituyó.

La tramitación necesaria para la obtención de la recompensa se regula en el Título II de la referida Orden, señalando el artículo 6º , apartado a), que la propuesta inicial "la formulará el Jefe del Centro, Organismo o Unidad de la Guardia Civil al que afecte directamente el hecho o hechos objeto de la propuesta, a quien corresponderá su apreciación y clasificación. En tal propuesta dará cuenta detallada de los mismos, de la participación en ellos del interesado o interesados y de los méritos contraídos"; añadiendo en el apartado b) que "esta propuesta se elevará por conducto reglamentario, informada por los sucesivos escalones de mando, hasta el Director General de la Guardia Civil quien, de considerarla acertada, ordenará la instrucción del correspondiente expediente sumario".

Fijado de esta forma el procedimiento reglamentario para la obtención de la Cruz, la resolución impugnada acuerda no elevar al Ministro del Interior propuesta favorable para la concesión de la Cruz por entender que el hecho determinante que se aduce no reúne las condiciones exigidas por el artículo 4 del Reglamento aplicable. La actividad administrativa que ahora se revisa no es la decisión de denegar la Cruz, sino la efectuada por el órgano al que se refiere el artículo 6 de no ordenar instruir el expediente. Así pues, la petición encaminada a que se eleve propuesta favorable a la concesión constituye precisamente la cuestión de fondo de este procedimiento.

Centrado el litigio en los términos expuestos, ha de partirse de lo dispuesto en el artículo 4 de la Orden de 1 de febrero de 1977 según el cual para la concesión de la Cruz con distintivo rojo es necesario que "a) En el transcurso de un servicio de manifiesta importancia que comprenda un ineludible riego de perder la vida, ejecutar para su cumplimiento acciones claramente demostrativas de extraordinario valor personal y serenidad ante el peligro; b) En acto de servicio o con ocasión de él, resultar muerto o mutilado absoluto o permanente sin menoscabo del honor, al afrontar un peligro manifiesto ante la propia vida".

Por lo tanto, la decisión que corresponde tomar al Jefe de la Unidad (formulando o no propuesta) y al Director General de la Guardia Civil (disponiendo en su caso la incoación del expediente sumario al que se refiere el artículo 6 b)) se encuentra condicionada a la concurrencia de los citados requisitos.

Tercero.- La sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 2007, dictada en recurso ordinario número 58/2004 , resuelve la cuestión que suscita el recurrente al abordar una situación prácticamente idéntica a la que aquí se suscita. Señala dicha sentencia, y reiteramos ahora, que la Orden de 1 de febrero de 1977 distingue (artículo 4 ) dos hipótesis: la de quien, en el transcurso de un servicio de manifiesta importancia que comprenda un riesgo ineludible de perder la vida, ejecuta para su cumplimiento acciones claramente demostrativas de extraordinario valor personal, iniciativa y serenidad ante el peligro; y la de quien, en acto de servicio o con ocasión de él, resulta muerto o mutilado absoluto o permanente, al afrontar un peligro manifiesto contra la propia vida sin menoscabo del honor. La sentencia mencionada aborda la cuestión desde la perspectiva del derecho a la igualdad pues -al igual que acontece en el supuesto de autos- la Administración otorgó la cruz con distintivo rojo a un determinado funcionario y la denegó en relación con otro, a pesar de estar ambos afectados por idéntico atentado.

En el caso ahora enjuiciado el demandante ha acreditado que se concedió el distintivo correspondiente - a título póstumo- a doce guardias civiles fallecidos en el atentado de la plaza de la República Dominicana y que se otorgó también a otros nueve funcionarios que sufrieron en el atentado citado heridas de diversa consideración. Pudiera pensarse, en primer lugar, que la concesión de la cruz a estos nueve guardias civiles y no al recurrente descansó en la significación de las lesiones sufridas como consecuencia del atentado (de mayor entidad que las padecidas por el actor). Sin embargo no es ese el razonamiento empleado por las resoluciones recurridas, que se limitan a denegar el distintivo por cuanto "los hechos en los que se vio involucrado el interesado no cumplen el requisito de haberse tratado de un servicio de manifiesta importancia y, aun siendo meritorios, no ocasionaron la muerte o mutilación absoluta del interesado", añadiendo que "el hecho de resultar herido o mutilado en atentado terrorista no es por sí mismo suficiente para la concesión de la Cruz". En cualquier caso, no está de más recordar (como hace la citada sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 2007 ) que "ni la Ley ni la Orden consideran la mayor o menor gravedad de las heridas. Pudieron haberlo hecho pero, respecto de la Cruz con distintivo rojo, prefirieron limitar a la muerte y a la mutilación absoluta o permanente los elementos relevantes para su concesión desde el punto de vista de las consecuencias que para la vida y la integridad personal tuvieren las conductas objeto de reconocimiento". Quiere ello decir, por tanto, que lo verdaderamente significativo -en el caso de los distintivos concedidos y que constan en período probatorio- hubo de ser la aplicación a la situación personal de los afectados del requisito establecido en el apartado a) del artículo 4 de la Orden de 1977 . Pues bien, las resoluciones recurridas no aportan justificación alguna sobre el distinto trato dispensado al actor en relación con aquellos otros que también resultaron heridos -de distinta consideración o tiempo de sanidad, lo que ahora no afecta al caso- en idéntico acto de servicio, corriendo el mismo y evidente riesgo de pérdida de la vida derivado de la explosión de un artefacto bomba al paso del vehículo en el que todos ellos viajaban.

Como decía la sentencia del Tribunal Supremo citada "en los términos considerados por las normas no hay diferencia relevante entre el comportamiento de uno y otro, pues los dos fueron heridos en el transcurso del mismo servicio y corrieron el mismo y evidente riesgo de perder la vida como consecuencia de un atentado dirigido directamente contra ellos, ya que los terroristas hicieron explotar el artefacto que habían colocado en el talud de la carretera al paso del vehículo que ocupaban. Por tanto, concurre la identidad en los hechos relevantes, es decir en aquellos que la Ley y el Reglamento toman en consideración para la concesión de la Cruz con distintivo rojo".

La aplicación al caso de la doctrina contenida en dicha resolución obliga a la estimación del recurso por no existir justificación alguna del trato desigual dispensado. El hecho de que el supuesto ahora analizado (atentado terrorista en la plaza de la República Dominicana de Madrid) y el contemplado en aquella sentencia (explosión de un artefacto entre las localidades de Bérriz y Marquina) sean distintos en nada afecta la conclusión expuesta, pues la situación material resulta ser idéntica: en ambos casos se ha concedido y denegado el mismo distintivo a quienes sufrieron idéntico atentado, lo que no resulta justificable desde la perspectiva de la gravedad de las lesiones padecidas al no constar un comportamiento dispar en unos y otros interesados. Es más, se ha acreditado en período probatorio que alguno de los adjudicatarios de la cruz resultó sólo con heridas leves.

Establecida la identidad de situaciones entre el Sr. Federico y los funcionarios a quienes se concedió la Cruz, las resoluciones recurridas carecen de justificación válida del diferente trato dispensado para uno y otros ya que, insistimos, la mayor o menor gravedad de las heridas no forma parte de los elementos que definen la conducta merecedora de la Cruz con distintivo rojo.

Se ha vulnerado, en definitiva, el principio de igualdad al dispensarse un trato diferente a situaciones sustancialmente idénticas, sin que la actuación administrativa impugnada pueda defenderse acudiendo al expediente de la potestad discrecional con la que cuenta el órgano competente pues, precisamente, el ejercicio de tal potestad discrecionalidad puede y debe ser controlado acudiendo al principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos que reclama en el caso aportar una mínima justificación del trato dispar ante hechos absolutamente idénticos.

Por último, este pronunciamiento no contradice otros realizados por esta misma Sala y Sección en recursos en los que se reclamaba contra la denegación de propuesta inicial de instrucción de expediente para la obtención de idéntica condecoración puesto que en aquellos supuestos no se invocó ni se acreditó que a algún funcionario de la Guardia Civil que hubiera sufrido el mismo atentado y en idéntica situación se le hubiera concedido la mencionada condecoración sin que se especificaran y acreditaran los méritos personales del mismo para que le fuera concedida y no a otros funcionarios víctimas de igual atentado.

Cuarto.- Procede, pues, estimar el recurso y ordenar a la Dirección General del Cuerpo que eleve al Ministerio del Interior propuesta favorable de concesión de la Cruz a favor del demandante sin que, a tenor del artículo 139 LJ , se aprecien motivos que justifiquen la imposición de costas.

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador Sr. Vila Rodríguez, en representación de D. Federico , contra la resolución de la Dirección General de la Guardia Civil de fecha 28 de enero de 2004, confirmada en alzada por la de la Subsecretaría de Interior de fecha 19 de octubre de 2004, que acordó no elevar al Ministerio del Interior la propuesta de concesión de la Cruz al Mérito con distintivo rojo en su día interesada, debemos declarar y declaramos dichas resoluciones disconformes con el Ordenamiento Jurídico, anulándolas.

En consecuencia, ordenamos a la Dirección General de la Guardia Civil que eleve al Ministerio del Interior propuesta favorable de concesión de la Cruz de la Orden del Mérito del Cuerpo de la Guardia Civil, con distintivo Rojo, a favor de D. Federico ; sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas.

Notifíquese esta Resolución conforme previene el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma no cabe recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.