Sentencia Administrativo Nº 1249/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 437/2008 de 11 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Recurso de apelación 437/2008

S E N T E N C I A Nº 1249/2009

ILMOS.SRES.:

Presidente:

DON JOAQUÍN JOSÉ ORTIZ BLASCO

Magistrados:

DON ALBERTO ANDRÉS PEREIRA

DON JUAN FERNANDO HORCAJADA MOYA

DON JAVIER AGUAYO MEJÍA

En la ciudad de Barcelona, a once de diciembre de dos mil nueve.

LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCION QUINTA), ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación nº 437/2008, interpuesto por la SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN BARCELONA, representada y asistida por el ABOGADO DEL ESTADO, siendo parte apelada D. Arturo , representado por el procurador D. CARLOS TURRADO MARTIN-MORA y asistido el el letrado D. MANUEL VELÁZQUEZ LÓPEZ. Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN FERNANDO HORCAJADA MOYA, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento abreviado nº 610/2006 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 12 de Barcelona, se dictó sentencia, de fecha 27 de septiembre de 2007 , que estimó parcialmente el recurso contencioso interpuesto por D. Arturo , aquí apelado, contra su expulsión con prohibición de entrada en el territorio nacional por un período de cuatro años, acordada por la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, de fecha 5 de octubre de 2006, en aplicación de lo dispuesto en el art. 53 a) de la Ley Orgánica de Extranjería .

SEGUNDO.- Contra la referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la ABOGACÍA DEL ESTADO, que fue admitido a trámite, dándose traslado del mismo a la contraparte para que formalizase su oposición en plazo legal.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala, se acordó formar el oportuno rollo de apelación, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada ni la celebración de vista, se señaló fecha para la votación y fallo del recurso.

CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada estima parcialmente el recurso contencioso interpuesto por el actor, aquí apelado, contra su expulsión con prohibición de entrada en el territorio nacional por un período de cuatro años, acordada por la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, de fecha 5 de octubre de 2006, por carecer de cualquier tipo de documentos que amparasen su estancia en nuestro país, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 53 a) y 57 de la Ley orgánica de extranjería.

La meritada sentencia sustituye la sanción impuesta por la de multa de 301 euros, en definitiva por falta de motivación suficiente de la imposición de la sanción de expulsión, más onerosa que una sanción pecuniaria, con cita al respecto de diversas sentencias del Tribunal Supremo. La sentencia se hace cargo de que pueden obrar en el expediente circunstancias que justifiquen la expulsión, pero considera que éstas, al tratarse de un procedimiento sancionador, deben invocarse expresamente en vía administrativa o judicial por la Administración sancionante.

SEGUNDO.- Es doctrina de dicho Tribunal que en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y estos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.

Si bien los supuestos muestran una variada casuística existen suficientes elementos para extraer un principio. Así, en la STS de 28 de febrero de 2007 , consta que el recurrente "no sólo se encontraba irregularmente en España y carecía de domicilio y arraigo familiar, sino que además estaba indocumentado, y... se ignoraba cuándo y por dónde entró en territorio español" y que de tales hechos tuvo conocimiento el defensor jurídico que asistía al expedientado al notificársele la iniciación-propuesta de la resolución. Existe, por tanto, motivación suficiente y acreditación del principio de proporcionalidad.

Idénticos razonamientos en las SSTS de 28 de febrero y 29 de marzo de 2007 , para confirmar una sanción de expulsión respecto un extranjero en situación irregular, indocumentado, y del que se ignoraba cuando y por dónde entró en territorio español. Hechos acreditados que, por ello, constituyen motivación suficiente para la imposición de la sanción de expulsión y la aplicación ajustada a derecho del principio de proporcionalidad. Subraya que el que no se haga mención a tales hechos en la propia resolución sancionadora no conduce a que se encuentre huérfana de motivación si obran en el expediente y, por tanto, han sido debidamente puestos de manifiesto.

La misma argumentación en la STS de 22 de febrero de 2007 , si bien aquí la circunstancia aneja a la estancia irregular que justifica la sanción de expulsión es la falta de cumplimiento de una orden de salida obligatoria, así como la ausencia de acreditación de la alegada solicitud de regularización de su situación en territorio español. En el mismo sentido STS, de 20 de abril de 2007 .

TERCERO.- La medida de expulsión del territorio español acordada por encontrarse el apelado irregularmente en nuestro país, y no acreditar cómo y cuándo entró en España, no infringe el principio de proporcionalidad y ha sido debidamente motivada en cuanto ha permitido conocer los motivos de su imposición, el ejercicio del derecho a la defensa y la posibilidad de que la Sala lleve a cabo el correspondiente control de legalidad. La sanción impuesta se encuentra legalmente prevenida por el legislador precisamente para la concreta infracción por él cometida. No consta cómo entró en territorio español; sólo presenta una fotocopia de su pasaporte de su pasaporte expedido el 19 de septiembre de 2005; tres meses después abre una libreta de ahorro y se empadrona en el Ayuntamiento de Barcelona. El expediente de expulsión se incoa en mayo de 2006. Por otra parte, consta la solicitud de residencia temporal solicitada y denegada en 2003. No hay arraigo temporal, laboral (presenta una oferta de trabajo prácticamente en blanco, sin especificar circunstancias como la retribución y la jornada laboral) y no tiene vínculos familiares directos.

El apelado no acredita circunstancia alguna que permita fundamentar que la expulsión, prevenida por la norma como una opción sancionadora legítima en estos supuestos específicos, no lo es en el concreto caso del mismo, y únicamente sería proporcional la sanción alternativa de multa.

Es cierto que la multa constituye una sanción alternativa menos restrictiva de derechos, pero también menos eficaz para la consecución e la finalidad de restablecimiento del orden jurídico perturbado perseguida por la ley.

En consecuencia, debe concluirse que la expulsión de quien carece de habilitación legal para residir en España constituye una medida sancionadora proporcionada, que se encuentra específicamente establecida por la Ley para los supuestos de estancias carentes de habilitación legal cuando además el interesado carece de cualquier arraigo familiar y laboral en España, y no justifica cómo y cuándo entró en territorio español. La permanencia ilegal y estos hechos que constan en el expediente administrativo son motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión y no la de multa, de forma que ni la Administración ha desconocido el principio de proporcionalidad ni ha dejado de exponer las razones por las que expulsó al actor del territorio nacional.

La Administración puede legítimamente imponer esta sanción, dentro de las opciones prevenidas legalmente, que que es precisamente la que restablece el orden jurídico perturbado. Incumbe a la parte contraria, que impugna la sanción por falta de proporcionalidad, acreditar la concurrencia de circunstancias que se den en su caso concreto y que sean relevantes para determinar tal desproporción.

CUARTO.- La estimación del recurso comporta que no haya declaración sobre las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la Ley Jurisdiccional .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Quinta, ha decidido:

1º.- Estimar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada el 7 de enero de 2008 por el Juzgado de lo Contencioso nº 12 de Barcelona (procedimiento abreviado 610/06), que se revoca y deja sin efecto.

2º.- Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, de fecha 5 de octubre de 2006, que ordena la expulsión del recurrente.

3º.- No hacer declaración sobre las costas en ninguna de las instancias.

Notifíquese la presente resolución en legal forma a las partes en la forma prevenida por la Ley.

Así por esta sentencia, de la que unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública. Doy fe.