Sentencia Administrativo Nº 125/2010, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 179/2009 de 09 de Junio de 2010

Encabezamiento

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

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SENTENCIA

ILMO. SR. PRESIDENTE

D./Dña. Angel Acevedo Campos ILMO./A. SRES./AS. MAGISTRADOS/AS

D./Dña. Rafael Alonso Dorronsoro D./Dña. María del Pilar Alonso Sotorrío (Ponente)

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En Santa Cruz de Tenerife , a 9 de junio de 2010 .

Visto por esta TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANARIAS. SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO. Sección Primera. con sede en Santa Cruz de Tenerife , integrada por los Sres. Magistrados, anotados al margen, el recurso Contencioso-Administrativo número 0000179/2009 , interpuesto por PROMOCIONES PALOMO S.A. , representado el Procurador de los Tribunales D./Dña. Mª Montserrat Padrón García y dirigido por la Abogada D./Dña. Fernando Laynez , contra Tribunal Económico Admin. , habiendo comparecido, en su representación y defensa D./Dña. Abogado Del Estado , que tiene por objeto la impugnación de materia tributaria .

Antecedentes

PRIMERO.- Pretensiones de las partes y hechos en que las fundan

A. Por el TEAR de Canarias, sala de Santa Cruz de Tenerife se desestimó por resolución de fecha 30 de marzo del 2009 la reclamación económica administrativa presentada contra el acuerdo administrativo dictado por el Jefe de la Dependencia de Gestión Tributaria de Santa Cruz de Tenerife en relación al Impuesto de Sociedades ejercicio 2001 por importe de 21.832,69 euros, siendo los intereses de demora 2.385,90 euros .

B. La representación de la actor interpuso recurso contencioso administrativo, formalizando demanda con la súplica de que se dicte sentencia por la que, se declare: estimación del recurso declarando la anulación de los actos administrativos impugnados .

C. La representación procesal de la Administración demandada se opone a la pretensión actora y solicita se dicte sentencia que desestime el recurso interpuesto y declare la conformidad de los actos impugnados con el ordenamiento jurídico, condenando en costas a la recurrente.

SEGUNDO.- Pruebas propuestas y practicadas.

Practicada la prueba pertinente, las partes formularon conclusiones y señalado día para votación y fallo tuvo lugar la reunión del Tribunal el día de hoy. Aparecen observadas las formalidades de tramitación.

Ha sido ponente el Ilmo./a. Sr./a. Magistrado D./Dña. María del Pilar Alonso Sotorrío .

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso. Constituye el objeto del recurso examinar la conformidad o no a Derecho del acto administrativo por el que el TEAR de Canarias, sala de Santa Cruz de Tenerife se desestimó por resolución de fecha 30 de marzo del 2009 la reclamación económica administrativa presentada contra el acuerdo administrativo dictado por el Jefe de la Dependencia de Gestión Tributaria de Santa Cruz de Tenerife en relación al Impuesto de Sociedades ejercicio 2001 por importe de 21.832,69 euros, siendo los intereses de demora 2.385,90 euros .

La representación procesal de la parte actora postula su nulidad, por las consideraciones siguientes:

Falta de motivación de la resolución del TEAR vulnerando lo dispuesto en el art. 54 de la Ley 30/1992. Produciendo indefensión.

El trámite de audiencia es un derecho no obligación, no pudiendo el TEAR desestimar la reclamación sin entrar en el fondo solo por que no se haya hecho uso de tal derecho.

Las notificaciones efectuadas no fueron correctas, toda vez que la administración conocía el domicilio de la recurrente pues había presentado otras declaraciones tributarias.

Solo cabe notificación edictal cuando no sea posible la notificación al obligado tributaria por causas no imputables a la administración.

El tramite de audiencia es una garantía para el derecho a la tutela jurídica del interesado, y si se hubiera notificado correctamente podrá haber realizado alegaciones relativas al derecho a aplicar los créditos por inversiones pendientes, cuya compensación en el ejercicio 2001 hubiera significado la neutralización completa de la nueva cuota del IS.

Falta de diligencia de la administración, ya que con mínimas indagaciones hubiera averiguado el nuevo domicilio.

La recurrente tiene domicilio social, trabajadores de alta en SS y pago tributos trimestralmente, además de un administrador con domiciliio en la ciudad de Santa Cruz que está debidamente identificado en los archivos de l administración.

La recurrente aplicó un tipo impositivo incorrectamente que fue corregido por la administración, pero no tuvo en cuenta la aplicación de los créditos por inversión pendientes de aplicar en dicho ejercicio, lo que hubiera neutralizado la cuota.

A 31/12/2000 existía 144.090,36 euros.

La AEAT mantiene el derecho a aplicar el crédito fiscal pendiente del ejercicio 1996 pero al modificar la cuota integra debió incrementar las deducciones por inversiones hasta el límite a compensar.

Ello es igualmente aplicable a la deducción aplicada al 2001 y que corresponde al crédito fiscal por los activos fijos nuevos adquiridos en el ejercicio 2001 siendo la cuantía de la deducción de 94.930,41 euros.

Al no poder realizar alegaciones en el trámite de audiencia se produjo indefensión.

En todo caso la administración estaba obligada a desgravar el crédito fiscal devengado por inversiones realizadas en 1996, lo que deriva del propio expediente administrativo.

La Administración demandada contesta a la demanda solicitando su desestimación, en base a los siguientes argumentos: Reiteración de los fundamento de la resolución impuganda.

Dado el carácter revisor de la jurisdicción contencioso administrativo ésta debe pronunciarse sobre la adecuación o no a derecho de la resolución del TEAR y no sobre la liquidación.

El actor no argumenta nada sobre la resolución que se limita a desestimar la reclamación al n o haber alegado nada en fase de gestión, pero no entra en el fondo.

SEGUNDO.- El TEAR desestimó la resolución, conforme al FD 2º por cuanto, a la vista del expediente y dado que la recurrente no alegó nada en el procedimiento a pesar del preceptivo trámite de audiencia, y la posibilidad de recurrir en reposición no fue ejercitada, debe concluirse que la oficina gestora actuó conforme a derecho. Sin que pueda prosperar la pretensión por cuanto las funciones del TEAR son eminentemente revisoras, no pudiendo pretender que se constituya en instructor de los procedimientos de aplicación de los tributos y entre a conocer de las alegaciones que pudieron ser realizadas en el órgano administrativo competente. Entendiendo que no se ha acreditado que no fuera posible la realización de dichas alegaciones y practica de la prueba durante la sustanciación del expediente de gestión.

Entendiendo, por contra la recurrente, que el trámite de audiencia es un derecho y no una obligación, y e todo caso, las notificaciones efectuadas por la administración, de las que resultaba ausente, y que motivaron se acudiera a la publicación por edictos, produjeron indefensión pues era fácil y bastaba una simple diligencia, para averiguar el domicilio ya de la sociedad o de su administrador, que eran conocidos. TERCERO.- Examinado el expediente administrativo consta la declaración presentada por la recurrente en relación al Impuesto de Sociedades ejercicio 2001, en la que no consta en momento alguno su domicilio, ni en la primera hoja, relativa a la consignación de los datos de la declarante, entre ello domicilio fiscal, ni en el folio 11, en el que nuevamente existe recuadro relativo a identificación, donde solo se recoge en NIF y la razón social, no el domicilio fiscal.

Acordado el requerimiento de datos , el 20/1/2003, el mismo fue notificado en la calle Esquina Pozo 00, candelaria 38530, resultando ausente de reparto en los dos intentos. siendo cierto que aun constando las fechas en que se intentó la notificación no consta las horas en que se efectuaron los mismos.

Al folio 16 constan los dos intentos de notificación de la propuesta de liquidación, nuevamente en el mismo domicilio, los días 11/9/2003 y 12/9/2003 a las 9.30 horas y 12.20 horas, resultando ausente de reparto y entregado en lista, por lo que se procedió a su notificación edictal mediante la publicación de anuncio en el BOP de S/ C de Tenerife el día 21/4/2004. Constando igualmente, que fue expuesto en el tablón de anuncios de la delegación del 22/4/2004 al 6/5/2004.

La liquidación provisional se intentó notificar en la misma calle, Esquina Pozo 0, Candelaria 28530 los días 15/3/2005 y 16/3/2005 a las 13.14 hora y 11.20 horas respectivamente, resultando desconocido

Constando al folio 29 aviso de recibo que fue recogido por el Administrador, que consta identificado con su nombre y DNI; el día 21/7/2005, siendo relativo a liquidación provisional IS 2001. Sin que se presentara escrito o alegación alguna ante la administración, presentado la reclamación económica administrativa que fue desestimada por la resolución objeto de impugnación en el presente recurso. CUARTO.- Entiende la recurrente que las notificaciones no fueron realizadas correctamente y que la administración fácilmente podía averiguar su domiciliio o el de su administrador, sin embargo, la propia parte ante el TEAR aporta recibo de AGUALIA dirigido a su administrador en la Calle El Pozo 5 8 de Candelaria, declaraciones relativas al 3º y 4º Trimestre del IRPF ejercicio 2003, donde se recoge como domiciliio fiscal la Calle Esquina Pozo 0 de Candelaria, domiciliio en el que se intentaron las notificaciones por la AEAT, siendo la fecha de presentación de dichas declaraciones trimestrales de 16/10/2003 y 16/1/2004.

Lo que atestigua que las notificaciones intentadas en dicho domicilio eran correctas, dado que en octubre del 2003 y enero del 2004 fue el indicado en sus declaraciones, siendo las notificaciones allí efectuadas en el año 2003 y 2004 corercta, dado que no constaba comunicación, por cualquier medio, de cambio de domicilio fiscal de la recurrente. Las notificaciones vienen reguladas en el art. 112 de la LGT 58/2003, '1. Cuando no sea posible efectuar la notificación al obligado tributario o a su representante por causas no imputables a la Administración e intentada al menos dos veces en el domicilio fiscal, o en el designado por el interesado si se trata de un procedimiento iniciado a solicitud del mismo, se harán constar en el expediente las circunstancias de los intentos de notificación. Será suficiente un solo intento cuando el destinatario conste como desconocido en dicho domicilio o lugar. En este supuesto, se citará al obligado o a su representante para ser notificados por comparecencia por medio de anuncios que se publicarán, por una sola vez para cada interesado, en el «Boletín Oficial del Estado» o en los boletines de las comunidades autónomas o de las provincias, según la Administración de la que proceda el acto que se pretende notificar y el ámbito territorial del órgano que lo dicte. La publicación en el boletín oficial correspondiente se efectuará los días cinco y 20 de cada mes o, en su caso, el día inmediato hábil posterior. Estos anuncios podrán exponerse asimismo en la oficina de la Administración tributaria correspondiente al último domicilio fiscal conocido. En el caso de que el último domicilio conocido radicara en el extranjero, el anuncio se podrá exponer en el consulado o sección consular de la embajada correspondiente. La Administración tributaria podrá llevar a cabo los anteriores anuncios mediante el empleo y utilización de medios informáticos, electrónicos y telemáticos en los términos que establezca la normativa tributaria.

2. En la publicación en los boletines oficiales constará la relación de notificaciones pendientes con indicación del obligado tributario o su representante, el procedimiento que las motiva, el órgano competente de su tramitación y el lugar y plazo en que el destinatario de las mismas deberá comparecer para ser notificado. En todo caso, la comparecencia deberá producirse en el plazo de 15 días naturales, contados desde el siguiente al de la publicación del anuncio en el correspondiente boletín oficial. Transcurrido dicho plazo sin comparecer, la notificación se entenderá producida a todos los efectos legales el día siguiente al del vencimiento del plazo señalado.

3. Cuando el inicio de un procedimiento o cualquiera de sus trámites se entiendan notificados por no haber comparecido el obligado tributario o su representante, se le tendrá por notificado de las sucesivas actuaciones y diligencias de dicho procedimiento, y se mantendrá el derecho que le asiste a comparecer en cualquier momento del mismo. No obstante, las liquidaciones que se dicten en el procedimiento y los acuerdos de enajenación de los bienes embargados deberán ser notificados con arreglo a lo establecido en esta sección.'

El Tribunal Supremo en sentencia de 17/11/2003 en un recurso de casación en interés de ley, dispuso que 'En relación con la práctica de la notificación por medio de correo certificado con acuse de recibo, el intento de notificación queda culminado, a los efectos del artículo 58.4 de la Ley 30/1992 , en el momento en que la Administración reciba la devolución del envío, por no haberse logrado practicar la notificación, siempre que quede constancia de ello en el expediente'

Por otra parte el Tribunal Supremo en sentencia de 28 de octubre del 2004 , recaída en recurso de casación en interés de ley establece como doctrina que ''Que, a efecto de dar cumplimiento al artículo 59.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , reformada por la Ley 4/1999, de 13 de enero , la expresión en una hora distinta determina la validez de cualquier notificación que guarde una diferencia de al menos sesenta minutos a la hora en que se practicó el primer intento de notificación'.Plenamente aplicable al presente recurso, por lo que debe estimarse la alegación efectuada, y en consecuencia el presente recurso, dado que la falta de consignación de la hora de los intentos no permite acreditar la observancia de lo exigido por el Tribunal Supremo en la sentencia anteriormente señalada.

El Tribunal Supremo ha declarado en sentencia de S 12-12-1997 en relación a las notificaciones tributarias realizadas por correo: 'Podemos, pues, concluir que la normativa reguladora de la notificación, por correo certificado, con acuse de recibo, cuando intentada la entrega dos veces en el domicilio del sujeto pasivo, no se hubiese podido practicar, es en síntesis la siguiente: 1. En el procedimiento de notificación administrativa domiciliaria de actos de liquidación tributaria mediante carta certificada con aviso de recibo (acuse de recibo), la entrega debe intentarse en el domicilio del destinatario dos veces, como así exige el artículo 251.3 del Reglamento del Servicio de Correos , aprobado por Decreto 1653/1964, de 14 de Mayo , y si no se hubiese podido practicar, por causas ajenas al Servicio de Correos, será preciso dejar constancia en la libreta de entrega del día y la hora de los dos intentos, indicando las causas concretas que han impedido la entrega, así como del día y hora de la entrega del Aviso de Llegada como correspondencia ordinaria.

2. Probados, inexcusablemente, los hechos anteriores mediante la adecuada certificación del Servicio de Correos, la notificación se hará con plena validez, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 59, apartado 4, de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, por medio de anuncio durante 15 días en el Tablón de Edictos del Ayuntamiento de su último domicilio, y en el Boletín Oficial del Estado, o de la Comunidad Autónoma, o de la Provincia, según sea la Administración de la que proceda el acto a notificar, y el ámbito territorial del órgano que lo dictó.'

El art. 45.1 b), en relación al domicilio fiscal, establece que: 'el domicilio, a los efectos tributarios, será para las personas jurídicas, el de su domicilio social, siempre que en él esté efectivamente centralizada su gestión administrativa y la dirección de sus negocios'. y en su nº 2, relativo a los cambios de domicilio ' cuando un sujeto pasivo cambie su domicilio, deberá ponerlo en conocimiento de la Administración Tributaria, mediante declaración expresa a tal efecto, sin que el cambio de domicilio produzca efectos frente a la Administración hasta tanto se presente la citada declaración tributaria'.

El Tribunal Supremo , en concreto la Sala 3ª, sec. 2ª, dictó sentencia el 9-10-2001 en recurso de casación en interés de ley, en la que declara que 'el artículo 45 de la citada LGT, en cualquiera de sus versiones, establece que la obligación de declarar el domicilio fiscal corresponde al sujeto pasivo y, en el supuesto de que el mismo no comunique el cambio de dicho domicilio, éste no surge efectos frente a la Administración.

B) Es factible, sin embargo, que la Administración rectifique el domicilio tributario de los contribuyentes mediante la comprobación pertinente (ex artículo 45.2 in fine), incluso contrastando los domicilios fiscales de los sujetos pasivos a los que no se ha podido practicar las notificaciones liquidatorias con los que consten circunstancialmente declarados a efectos del Padrón de habitantes (como ha acontecido, en definitiva, ya en el año 1999, en el presente supuesto de autos), pero, en todo caso, debe resaltarse que el Padrón de habitantes y el Registro a efectos tributarios de domicilios fiscales son registros administrativos independientes y no intercomunicados automáticamente, de modo que el cambio de domicilio efectuado por una persona en el Padrón de habitantes, por sí solo, no supone un cambio coetáneo y paralelo del domicilio fiscal, ni tampoco sustituye a la declaración tributaria expresa indicada en el mencionado artículo 45.2 de la LGT .

Y la Administración puede rectificar el domicilio fiscal o fijarlo primariamente previa la pertinente comprobación, pero no tiene, en principio, ningún deber u obligación de hacerlo, de entrada, ya que dicha carga recae normativamente sobre el sujeto pasivo (de modo que, si tal obligado tributario no cumple con la citada carga, el potencial cambio real de domicilio no produce efectos frente a la Administración hasta que se presente la oportuna declaración tributaria; y, además, intentada, varias veces, sin resultado, la notificación liquidatoria en el domicilio fiscal declarado expresamente, en su día, por el interesado -bien de una forma singularizada o bien con ocasión de autoliquidar el tributo de que se trate-, resulta válida la consecuente notificación edictal y la derivada apertura e incoación de la vía ejecutiva. Ya en la doctrina sentada por esta Sección y Sala y, en concreto, en la reciente sentencia de 28 de mayo de 2001 , se ha dejado dicho que 'la notificación edictal está atemperada a derecho, al no haberse podido realizar la personal en el domicilio que en el expediente de autos figuraba para la Administración, con independencia de que en otros expedientes relacionados con la misma interesada figurase otro domicilio, pues a efectos tributarios el sujeto pasivo venía obligado a comunicar mediante declaración expresa el cambio de domicilio (ex artículo 45.2 de la LGT ), lo que supone que, hasta que tal declaración expresa no se produce, el domicilio reputado válido será el que hasta entonces, a efectos tributarios, figurase para el Ayuntamiento exaccionante'.

Además, como se expresa en las sentencias del Tribunal Constitucional 133/1986, de 29 de octubre , y 188/1987, de 27 de noviembre , cuando el destinatario no es hallado en el lugar por él designado, la Administración no tiene obligación de llevar a cabo 'largas, arduas y complejas indagaciones ajenas a su función'.

Debe declararse, pues, como doctrina legal aplicable a los casos semejantes al de estos autos, la postulada expresamente por la Corporación recurrente, pero reducida exclusivamente al extremo especificado en el punto 5º de la misma, que constituye la esencia de la citada doctrina, sin comprender, sin embargo, la frase que figura en el punto quinto de la misma 'o el cambio de domicilio declarado a los efectos de un tributo concreto con ocasión de presentar declaración tributaria del mismo', que debe excluirse, pues la declaración expresa a que hace referencia el artículo 45 de la LGT tanto puede ser una declaración específica y singularizada al efecto como la contenida en una declaración-liquidación o autoliquidación realizada con motivo de un tributo municipal del que deba tener conocimiento el propio Ayuntamiento en el desarrollo de la gestión tributaria de aquél.' Sentándose en el Fallo la siguiente doctrina legal: 'El cambio de domicilio declarado a otros efectos administrativos (sea el padrón de habitantes u otro registro administrativo) no sustituye la declaración tributaria expresa de cambio de domicilio fiscal.'

Doctrina que conforme al art. 100 de la LJCA vincula a todos los jueces y Tribunales del orden contencioso administrativo, por lo que debe estimarse el recurso, entendiendo que las notificaciones intentadas en el domicilio notificado a la Administración Tributaria, calle Jardín del Sol nº 31 B, no obstante haber sido modificado por los servicios municipales, al no haber sido comunicado dicho cambio a la administración conforme al art. 45 de la LGT , no le vinculó, siendo en consecuencia conforme a derecho las meritadas notificaciones realizadas y la posterior publicación e el BOCA y en los tablones correspondientes para la interrupción de la prescripción. Habiendo realizado la administración, además, diversas averiguaciones a fin de localizar el domicilio correcto, apareciendo en todos ellas como domicilio correcto aquel en el que se verificaron los sucesivos intentos de notificación.

QUINTO.- Realizada correctamente por la administración todos los intentos de notificación, debemos entrar a valorar si la resolución impuganda es o no conforme a derecho.

Tiene razón el recurrente al impugnarla, pues interpuesta dicha reclamación efectuó en el plazo indicado alegaciones, que el TEAR no ha tenido en cuenta, tanto en relación a la notificación ni en cuento a la posible compensación de los créditos por inversiones pendientes de aplicar en dicho ejercicio, no habiendo, por tanto, dado respuesta adecuada a las cuestiones planteadas, por lo que en tal sentido debe ser estimado el recurso, retrotrayendo las actuaciones a fin de que por el TEAR se de respuesta a la procedencia o no de dichas compensaciones, con independencia de que no lo alegara en el expediente, pues si lo alegó en tiempo y forma en la reclamación, teniendo, en todo caso, en cuenta el carácter revisor de eta jurisdicción.

Para dictar dicha resolución el TEAR deberá tener en cuenta que según información remitida por la AEAT a esta Sala en el periodo de prueba, la cantidades deducidas desde el ejercicio 1996 a 2001 asciende a 167.304,05 euros, quedando pendientes en consecuencia 163.114,21 euros de acuerdo con los datos declarados.

SEXTO.- Sobre las costas procesales. No se aprecian circunstancias, de las previstas en el art. 139 de la LJCA que aconsejen hacer pronunciamiento especial en materia de costas.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido:

PRIMERO.- ESTIMAR EN PARTE EL PRESENTE RECURSO:

1.- ANULANDO LA RESOLUCIÓN DEL TEAR A FIN DE QUE CONFORME AL FUNDAMENTO DE DERECHO QUINTO DE LA PRESENTE SENTENCIA DE RESPUESTA A LAS ALEGACIONES EFECTUADAS EN EL TRÁMITE DE AUDIENCIA ANTE DICHO TRIBUNAL.

2º.- DESESTIMANDO LA PETICIÓN RELATIVA A LA NULIDAD DE LAS NOTIFICACIONES EFECTUADAS EN EL PROCEDIMIENTO TRIBUTARIO, CONFORME A LA PRESENTE RESOLUCIÓN.

SEGUNDO.- No hacer especial pronunciamiento sobre costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma es firme y que contra ella no cabe la interposición de recurso alguno ordinario.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por el Ilmo./a. Sr./a. Magistrado Ponente de la misma, estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que como Secretario de la Sala doy fe. En Santa Cruz de Tenerife , a 9 de junio de 2010 .