Sentencia Administrativo Nº 125/2010, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1370/2008 de 05 de Febrero de 2010

Encabezamiento

TSJCV

SALA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

AP 1/1370/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

S E N T E N C I A N º 125

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. Edilberto Narbón Laínez

Magistrados

D. Francisco Sospedra Navas

D. Josep Ochoa Monzó

En la ciudad de Valencia, a 5 de febrero de 2010

Visto por la Sección PRIMERA de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso de apelación nº 1/1370/2008, interpuesto por el Sr. ABOGADO DEL ESTADO en defensa de la DELEGACION DEL GOBIERNO en VALENCIA, contra Sentencia núm. 41/08 de fecha 31-01-2008 dimanante del procedimiento

abreviado 702/2006 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 7 de Valencia. Siendo parte apelada D. Avelino , representada por Dña. Ana Mª GARCÍA DARIAS y defendida por Dña. Marta DE ANCOS GARCÍA. Y siendo ponente el Magistrado D. Josep Ochoa Monzó.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto recurso de apelación ante el juzgado correspondiente por el abogado del estado, se personó la parte apelada para oponerse al mismo.

SEGUNDO.- Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba y practicada la misma, quedaron los autos conclusos para sentencia.

TERCERO.- Se señala la votación y fallo para el día 5 de febrero de 2010, teniendo así lugar.

CUARTO.- Vistos los preceptos legales citados por las partes concordantes y de general aplicación.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso la parte apelante interpone recurso contra Sentencia núm. 41/08 de fecha 31-01-2008 dimanante del procedimiento abreviado 702/2006 del juzgado de lo contencioso-administrativo nº 7 de Valencia, por la que se anuló la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Valencia de fecha 25-04-06 por la que se acordó, de forma inmediata, la expulsión del territorio español y la prohibición de entrada por un período de tres años, ordenando anular dicha expulsión por ser contraria a derecho.

SEGUNDO.- La sentencia apelada, pues , demostrada la viabilidad de la incoación del procedimiento sancionador al amparo de la LO 4/2000, de 11 de enero sobre Derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y teniendo en cuenta las alegaciones del hoy apelado (entre ellos infracción del principio de proporcionalidad), entendió que no había motivación o constaba en el expediente dato alguno negativo más que el mero

hecho de la permanencia ilegal como para entender justificada la sanción de expulsión, motivo por el cual la declara la nula, con el alcance antes citado.

Tomando en consideración el hecho de que el ciudadano extranjero tiene arraigo bastante en España por los datos que constan en la Sentencia (matrimonio vigente, en el momento de dictarse el acto de expulsión, con persona residente legalmente en España).

Y esta Sala comparte dicho criterio o razonamiento, extremo por el que no debe prosperar esta apelación , y no se pueden acoger las argumentaciones de la Abogacía del Estado.

TERCERO.- En efecto, es criterio de esta Sala en los casos de piezas separadas de medidas cautelares, o de Sentencias como las que se analizan que no se suele acceder a la suspensión de la salida obligatoria del territorio español si no resulta acreditado el arraigo familiar , económico o social en España del apelante. Y no se suele conceder si el que las pide sólo alega razones genéricamente invocadas, en donde se cite la apariencia de buen Derecho o la pérdida de la finalidad legitima del recurso o la no existencia de perjuicios graves para el interés general de acordarse la suspensión. O expuesto de otra manera, deben concurrir en el apelante los presupuestos que podrían motivar dicha suspensión, asumidos por esta Sala y por el Tribunal Supremo, como son la existencia de circunstancias subjetivas y personales o elementos objetivos , demostrativos de arraigo y vinculación del extranjero en nuestro país, por intereses económicos o familiares (STSJCV 157/2004, de 17 de diciembre, entre otras). Efectivamente esta Sala, siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo , viene proclamando reiteradamente que "la suspensión resulta procedente cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, por lo que la ejecución de la orden de expulsión habría de producirle unos perjuicios de difícil reparación , que en parte afectarían a su esfera personal de sus Derechos, por lo que en tales casos el perjuicio grave al interés general, que se aprecia cuando no concurren las circunstancias especiales de arraigo, debe ceder ante los perjuicios concretos que la inmediata expulsión producirían al ciudadano extranjero..." (Autos de 6 de Febrero de 1988, 17 de Septiembre de 1992, 28 de Septiembre de 1993, 11 de Julio de 1995 y Sentencias de 15 de Enero de 1997, 28 de Septiembre y 25 de Noviembre de 1999 y 23 de febrero de 2000 ). Y en el mismo sentido la STS de 23-3-99 niega que pueda otorgarse la medida cautelar cuando únicamente se alegue "la mera pendencia el recurso contencioso administrativo contra la Resolución administrativa por lo que se acuerda la expulsión , demostrativa de que el abandono del territorio nacional pudiera determinar la indefensión del interesado o la dificultad grave o irreparable para hacer efectivo su Derecho a la tutela judicial efectiva". Así, si el arraigo es uno de los criterios para ponderar y adoptar la posible suspensión cautelar: "se entiende el arraigo familiar que debe caracterizarse como notas distintiva por la existencia de unos lazos de parentesco cualificados (matrimonio o pareja de hecho, hermanos, padres o hijos), que la relación sea con españoles o extranjeros residente legales y, finalmente , por la existencia de una convivencia que justifique la invocación de tal arraigo, pues incluso la jurisprudencia lo ha venido admitiendo para supuestos de agrupaciones entre hermanos (Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1993, 29 de abril de 1996, 22 de octubre y 12 de diciembre de 1997, 9 de febrero , 10 de noviembre, 24 de noviembre y 28 de noviembre de 1999, 25 de noviembre de 2000, entre otras), llegando a apreciar la existencia de arraigo familiar en convivencias de uniones de hecho efectivas y continuadas (S.S.T.S. 28-12-1998, 23-1-1999, 3-3-1999, 11-10-1999 y 15-11-1999 )".

La clara STS de 20 de marzo de 2001 es definitiva al decir que: "la doctrina de la inmediata expulsión tiene una excepción cuando la persona afectada por la orden de expulsión o por la obligación de abandonar el territorio nacional tiene arraigo en España, por razón de sus interese familiares , sociales o económicos, lo que da lugar a que la efectividad del mandato de expulsión o abandono del territorio nacional le produzca unos perjuicios de difícil reparación, que afectan a la esfera personal de sus Derechos , por lo que en tales casos ese perjuicio grave al interés general que apreciamos cuando no concurren las especiales circunstancias aludidas, debe ceder ante los perjuicios concretos que el inmediato abandono del territorio español producirían al extranjero dada su situación de arraigo en nuestro país". En el mismo sentido se pronuncian la STS de 20 de enero de 2001, y la STS de 14 de marzo de 2002 . O la STS de 4 de noviembre de 2005 según la cual: "al no existir arraigo familiar o económico, que serían los que podrían acarrear los graves o irreparables perjuicios para decretar la expulsión... no cabe considerar como tales (perjuicios), la salida del territorio nacional, salvo que concurran circunstancias especifica que así lo determinen, como sería el tener un procedimiento de regularización pendiente o supuestos de arraigo", lo que no es el caso.

CUARTO.- Como ya dijimos en STSJCV de 7 de abril de 2007, la discusión ha de centrarse en si las circunstancias de cada caso son indicativas de un arraigo en España del sancionado , lo que justificaría como proporcionada la imposición alternativa de una multa frente a la sanción de expulsión y ello porque en los casos que consta el arraigo del extranjero en nuestro país, no obstante su estancia irregular, la imposición de la sanción de multa y la satisfacción de ésta pueden servir a los fines de restablecimiento del orden jurídico perturbado por la comisión de la conducta infractora del art. 53 a) de la LO 4/2000 en la medida que dicha sanción pecuniaria ya no produciría el efecto torcido de permitir a la postre la permanencia en nuestro país a personas en las que no concurren los mínimos requisitos legales y que no por carecer de medios de vida tampoco pueden pagar la multa.

Con todo, y siendo el término legal "arraigo" un concepto jurídico indeterminado, a precisar en el momento de la aplicación de la norma, y sobre el que se han intentado , con mayor o menor fortuna como se ha expuesto diversas definiciones con las que orientar al intérprete jurídico, habiendo además una explicación normativa, la del art. 41.2, del reglamento de ejecución de la LO 4/2000, aunque limitada a la "situación excepcional de arraigo". El Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua recoge como acepciones de arraigo la de "echar o criar raíces" y la de "establecerse de asiento en un lugar, adquiriendo en él bienes, granjerías, parentesco u otras conexiones". Y el Tribunal Supremo, por su lado , ha determinado que los vínculos con el lugar en que se reside, ya sean de tipo económico, social o familiar , son relevantes para apreciar la existencia de arraigo en el territorio (SSTS de 28-12-1998 E.D.J. 1998/36371, 4-12-1999 EDJ 1999/49357 y 20-1-2001 ).

Pues bien, en el presente caso, como bien dice la Sentencia apelada, y se deriva sin ambages del expediente , existe un arraigo más que evidente como para que la Administración hubiese seguido el criterio jurisprudencial citado, lo que buen criterio asume la Sentencia apelada, que por esto debemos confirmar. En definitiva, el sancionado acredita suficientemente estar unido a vínculos familiares estables y sólidos con una persona que disfruta de la residencia legal en nuestro país y con un contrato de trabajo en vigor (en el momento de decretarse la expulsión del hoy apelante), por lo que puede decirse que tiene un efectivo arraigo en España por motivos familiares, económicos u de otro tipo, no siendo indiferente tampoco el proceso de regularización que tenía abierto al haber impugnado una previa inadmisión a trámite de la Administración con arreglo al R.D. 2393/2004.

La Sentencia apelada, además , hace un análisis adecuado, aunque sucinto, de la situación de hecho y jurídica del apelante, pues éste pedía primeramente "la nulidad de la resolución sancionadora" , con lo que la decisión judicial en instancia fue congruente con el petitum principal del actor, por lo que es procedente en Derecho admitir las razones de la Sentencia impugnada que anula la orden de expulsión ante la acreditada existencia de circunstancias subjetivas y personales o elementos objetivos demostrativos del arraigo y vinculación del extranjero en nuestro país , ya por intereses económicos o familiares o sociales. Por lo que quizás hubiera sido preferible por la administración imponer la sanción de multa en vez de la orden de expulsión, según el criterio de la STS de 27 de enero de 2006, si bien no compete a esta Sala ahora pronunciarse sobre otras derivaciones jurídicas del asunto, estando claro que la Administración no motiva específica y suficientemente por qué impone, por la mera permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, la sanción de expulsión; motivación que le era exigible en este caso, como mínimo explicando si el arraigo alegado era o no asumible.

Huelga decir, según lo señalado , que las razones del abogado del estado en esta apelación no son bastantes como para desvirtuar los hechos y fundamentos de la Sentencia apelada , pues la Sentencia recurrida, como se ha adelantado, al anular la Resolución sancionadora y acoger la pretensión principal del hoy apelado, hace bueno el alcance revisor de la jurisdicción Contencioso administrativa por lo que la Juzgadora a quo decidió dentro de la congruencia marcada por las pretensiones de las partes con arreglo al art. 33.1 L.J.C.A. . Todo lo cual lleva a la Sala a confirmar la Sentencia de instancia pues hay una correcta valoración de la prueba y del Derecho aplicable, debiendo desestimar, en cambio, las alegaciones de la Abogacía del Estado y su recurso de apelación.

QUINTO.- Por todo lo anterior, procede la desestimación del recurso , y la condena en costas a la parte apelante de acuerdo con el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 de 13 de Julio, reguladora de esta Jurisdicción.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación nº 1/1370/2008, interpuesto por el Sr. ABOGADO DEL ESTADO en defensa de la DELEGACION DEL GOBIERNO en VALENCIA, contra Sentencia núm. 41/08 de fecha 31-01-2008 dimanante del procedimiento abreviado 702/2006 del juzgado de lo contencioso-administrativo nº 7 de Valencia. Siendo parte apelada D. Avelino, representada por Dña. Ana Mª GARCÍA DARIAS y defendida por Dña. Marta DE ANCOS GARCÍA. Se confirma la Sentencia apelada. Con imposición de costas.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los autos al Juzgado de lo contencioso administrativo nº 7 de Valencia, para el cumplimiento y ejecución de la presente Sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando audiencia Pública esta Sala , de la que, como Secretario de la misma, certifico.