Sentencia Administrativo Nº 125/2014, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Barcelona, Sección 9, Rec 84/2012 de 05 de Mayo de 2014

Encabezamiento

JUZGADO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Nº9 DE BARCELONA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 84/12-A

P. RECURRENTE: CONSTRODELBA, S.L. (Proc. Roger García Girbes)

P. DEMANDADA: AYUNTAMIENTO DE BARCELONA (Letrada Consistorial Aurora García)

SENTENCIA n. 125/2014

En Barcelona, a Cinco de Mayo de Dos Mil Catorce.

Vistos por la Ilma Sra Dª María José Moseñe Gracia, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 9 de Barcelona los presentes autos instados por el Procurador Sr García Girbes en nombre y representación de la entidad CONSTRODELBA SL contra la Resolución del Ayuntamiento de Barcelona de 5 de Diciembre de 2011 en base a los siguientes;

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 24 de Febrero de 2012 tuvo entrada en el Juzgado Decano de esta ciudad, escrito de interposición de recurso contencioso-administrativo suscrito por la parte actora, en el que tras concretar la resolución objeto de recurso solicitó se tuviese el mismo por interpuesto en plazo.

SEGUNDO.-Tras la reclamación del expediente, se formalizó la demanda por la parte actora en base a los hechos y fundamentos de Derecho contenidos en la misma y posterior contestación del Ayuntamiento de Barcelona que se opuso a las pretensiones de la actora según es de ver de los argumentos recogidos en su escrito solicitando la confirmación del acto administrativo recurrido.

Por Decreto de 19 de Julio de 2012 se fijó la cuantía del procedimiento en indeterminada habiendo lugar a recibir el mismo a prueba, en virtud de Auto de 19 de Marzo de 2013 practicándose aquella que fue admitida de la propuesta por las partes y cuyo resultado figura en autos.

TERCERO.-En la tramitación del procedimiento se han observado las prescripciones legales no siendo imputable a esta juzgadora atendida su incorporación al juzgado en fecha 22 de Abril de 2014 el tiempo transcurrido desde la finalización material del procedimiento hasta la declaración formal del mismo como concluso para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso contencioso-administrativo tiene por objeto la Resolución del Ayuntamiento de Barcelona de 5 de Diciembre de 2011 desestimatoria del recurso de alzada interpuesto por la entidad actora contra la anterior de fecha 17 de Junio de 2011 en la que se le ordena como titular del solar sito en la calle Pla dels Cirerers Nº36-37 de esta ciudad, que procediera en el plazo de un mes a corregir las deficiencias apreciadas consistentes en que la valla de dicho solar no se ajustaba a la Ordenanza.

Muestra aquella su disconformidad con dicho acto administrativo porque ya en el año 2009 fue requerida, tras la incoación de expediente administrativo, para limpiar, cerrar y desratizar el señalado solar lo que procedió a llevar a cabo a través de la sociedad municipal PRONOBA a quien se habían satisfecho por la titular, los importes correspondientes a los impuestos de urbanización como consecuencia de la ejecución de un proyecto de reparcelación.

En fecha 19 de Enero de 2010 se procedió a archivar el expediente indicado en tanto había sido debidamente ejecutado el cerramiento.

Fue posteriormente a esta fecha cuando se produjo una ocupación ilegal de la parcela por parte de la entidad COPISA que por encargo del Ayuntamiento de Barcelona efectuó unas obras de mejora de servicios en la calle Alvarado, ocupando con material el solar y derribando el vallado, todo ello sin consentimiento de la propiedad.

Ante las quejas manifestadas COPISA procedió a retirar el material, volviendo a cerrar el vallado y reponiéndolo a su estado anterior, lo cual sin embargo no hizo con la suficiente diligencia y cuidado dejando el cerramiento en malas condiciones como así constató la inspección municipal.

Sorprende sin embargo que el Consistorio, requiera a la demandante para que proceda a acondicionar el cerramiento y corregir las deficiencias apreciadas en un plazo concreto y bajo apercibimiento de multa, cuando nada ha tenido que ver en la retirada de aquel ni en su posterior recolocación, pues si alguna deficiencia se ha producido, la misma es imputable a la entidad COPISA, recordando que no se podía pasar por alto que el expediente antes mencionado había sido archivado en tanto el inspector municipal había dado su conformidad al vallado ejecutado en su momento, por lo que no se puede entender que entonces fuera el correcto y adecuado, y ahora no lo sea, pues en definitiva o es conforme con la normativa o no lo es, no pudiendo ser conforme ahora y disconforme posteriormente.

Se incidía en el hecho de que la responsabilidad de las deficiencias producidas no era imputable a la recurrente sino a la empresa COPISA que realizó las obras por cuenta del Ayuntamiento.

Por los argumentos expuestos, solicitaba la estimación del recurso y se revocase el acto administrativo impugnado.

SEGUNDO.-La Administración demandada por el contrario, se opuso a la demanda defendiendo la corrección de las resoluciones impugnadas en tanto el artículo 24 de la Ordenanza sobre el Uso de las Vías y Espacios Públicos de Barcelona obliga a los propietarios de los inmuebles (incluidos los solares), a mantenerlos en las condiciones establecidas en la Ordenanza de Usos del Paisaje, siendo un hecho irrefutable que la propietaria del solar y ahora demandante no había respetado la mencionada normativa por cuanto ni el material ni la altura de la valla se ajustaban a aquella poniendo en peligro la integridad física de los viandantes.

Interesaba por ello la desestimación del recurso y la confirmación del acto administrativo recurrido.

TERCERO.-El principal motivo de oposición de la entidad recurrente no es otro que el haber realizado el cerramiento del solar en su día, tras recibir requerimiento del Ayuntamiento, en adecuadas condiciones porque así resultó de los informes de los servicios técnicos de la demandada y porque se produjo el archivo del expediente que había sido incoado, y en consecuencia la disconformidad apreciada posteriormente y que sin embargo se pretende que ella subsane, solo resulta imputable a la empresa COPISA que al realizar una serie de obras y acceder al solar sin su permiso retiró la valla para después colocarla indebidamente.

No le podía ser exigible por ello la reposición al estado anterior para enmendar las deficiencias apreciadas.

La resolución de la litis exige hacer un análisis de los datos contenidos en el expediente administrativo, así como de la prueba practicada en esta sede jurisdiccional a instancia de la parte recurrente.

El inspector del Departament de LLicencias i Inspecció del Districte de Nou Barris realizó el 14 de Septiembre de 2009 inspección en el solar de la recurrente antes descrito apreciando una deficiencia consistente en que el mismo tenía un cerramiento deficiente según las Ordenanzas estando ademas lleno de hierbas y matojos (Folios Nº10 del expediente).

Se proponía orden de cerramiento y limpieza del solar que fue acordada por Resolución de 6 de Noviembre de 2009 (Folio Nº24).

Parece ser, en tanto figuran en los Folios Nº8 y 9 de expediente, dos fotografías en las que se aprecia la existencia de una valla, que mas que ausencia total de esta, se daba una falta de ajuste de la misma a la normativa porque el inspector alude a 'tanca deficient' en su informe.

El 18 de Enero de 2010 nuevamente el Sr Norberto practica inspección de la finca constatando que el solar ha sido limpiado y vallado, sin mas precisiones, considerando que el expediente pasara para archivo.

Debe precisarse en este momento que en su declaración testifical, Don Norberto manifestó que no tenía por qué medir si la valla tenía una altura de 2 metros habiendo comprobado la primera vez, es decir el 18 de Enero de 2010 que 'todo estaba bien atado' siendo el cerramiento de mallazo y alambre, sin que nadie pudiera acceder al solar, y que la segunda vez que inspeccionó el solar (tras la realización de las obras por COPISA) la valla no estaba en correcto estado por estar 'medio suelta'.

Pese a este informe de Enero de 2010 y la diligencia de archivo del expediente acordada el 19 de Enero (Folio Nº30), llama la atención que unos días antes a la inspección efectuada por Don Norberto , en concreto el 10 de Enero, funcionarios de Mantenimiento de la Vía Pública (Sres Luis Enrique y Bienvenido ),pasaron aviso interno a los Servicios Técnicos del Districte de Nou Barris, poniendo en su conocimiento que en el solar privado de la CALLE000 NUM000 - NUM001 había un cerramiento deficiente con peligro de caída de material a la vía pública y riesgo para viandantes y vehículos (Folio Nº31).

Si bien es cierto que la dirección del solar no coincide con el de titularidad de la actor, no cabe duda que se estaba haciendo referencia al mismo ya que los funcionarios indican en su informe que les constaba un expediente abierto por el Departamento de Inspección cuyo número que no es preciso transcribir coincide exactamente con el incoado a la demandante.

A no ser que la subsanación y arreglo del cerramiento tuviera lugar entre el 10 y el 18 de Enero (de lo que no hay constancia), no existe coincidencia sobre el estado de la valla entre el Inspector Don Norberto y los operarios de Mantenimiento de Vía Pública que aportaron unas fotografías (Folio Nº33) en las que se aprecia el estado de aquella.

El 14 de Febrero de 2011, nuevamente Don Norberto realiza inspección en el solar indicando orden de acondicionamiento porque este se había limpiado pero el vallado de barilla electro soldada no se ajustaba a la Ordenanza.

El 17 de Junio de 2011 se dictó la resolución recurrida por la actora en la que se le ordenaba corregir las deficiencias consistentes en que la valla del solar no se ajustaba a la Ordenanza.

Se reconoce por las partes y así obra en el expediente administrativo en el informe emitido por el servicio jurídico del Ayuntamiento el 3 de Noviembre de 2011, que las obras realizadas por COPISA se iniciaron en el mes de Junio de 2010.

El trabajador de dicha empresa y testigo Sr Javier , encargado de las obras, declaró que ocuparon el solar de la demandante con el permiso de quien creyeron era propietario y luego resultó copropietario (que no la demandante) retirando el vallado que fue exactamente el mismo que posteriormente volvieron a colocar afirmando que 'quedó limpio el solar y vallado igual que estaba'.

Llegados a este punto conviene hacer una serie de precisiones.

No hay duda de que cuando Don Norberto hizo la última inspección el 14 de Febrero de 2011, ya se había producido la invasión de la finca por parte de COPISA, la retirada de la valla y su posterior colocación.

Ello puede hacer pensar inicialmente, como así defiende la entidad recurrente, que la única responsable de las deficiencias apreciadas era COPISA que actuó negligentemente en su recolocación, pero no puede pasarse por alto, que esta empresa como así manifestó Don Javier quitó y luego colocó, la misma valla ya existente, es decir no procedió a su cambio o sustitución por otra de clase o material diferente, y el Inspector Don Norberto lo que vino a determinar según consta en el ya mencionado informe de 14 de Febrero, era que el material empleado no era el adecuado y no se ajustaba a la Ordenanza.

Y de esta circunstancia sólo puede ser responsable la propietaria CONSTRODELBA SL que fue quien en origen, por si misma o al parecer por medio de otra empresa, PRONOBA, procedió a colocar la valla tras el requerimiento del año 2009 que como se ha expuesto, en todo momento ha continuado siendo la misma, no teniendo en ello ninguna responsabilidad la empresa COPISA.

Es decir el defecto no se atribuye a su mejor o peor colocación, en lo cual si podría ser responsable COPISA, sino a su propia configuración.

Esta conclusión viene corroborada en el informe jurídico señalado en el que con cita del artículo 122 de las Ordenanzas Municipales de Edificación, se dice que en definitiva, el problema de la valla reside en la altura y en el material del que se compone que no se ajusta a la normativa, y su corrección, sólo puede corresponder al titular del inmueble.

Se añade, y es cierto, que a la vista de las fotografías aportadas por la propia recurrente, la valla es la misma que había cuando se le ordenó limpiar el solar.

Queda claro por tanto que las irregularidades apreciadas han tenido que ver con el cerramiento en sí mismo considerado y no con su colocación.

No obstante, no puede omitirse un dato importante como es que el inspector Don Norberto , no actuó en forma apropiada ni diligente en el desempeño de su cometido, pudiendo contribuir a que la actora incurriera en error, porque si la valla ha sido siempre la misma y por su configuración adolecía de defectos que la hacían incompatible con la normativa, no pudo ni debió proponer en Enero de 2010 el archivo del expediente como si todo estuviera correcto por el hecho de que el solar hubiera sido limpiado y vallado, y posteriormente para el mismo afirmar que la barrilla electro soldada no se ajustaba a la Ordenanza, incurriendo en clara contradicción, porque en definitiva el cerramiento nunca se adecuó a la misma.

Llama además sobremanera la atención que siendo la persona encargada de comprobar in situ si un elemento como el de autos reunía los requisitos previstos en la normativa, declarara que no tenía por qué medir la altura de la valla, porque si dicha función no le corresponde a él, no se le alcanza a discernir a esta juzgadora a quien podría corresponder dicha tarea, máxime cuando en la resolución de la alzada uno de los defectos por los que se confirma la resolución recurrida es el no alcanzar aquella la altura mínima de 2 metros.

Por tanto no es que la valla fuera correcta y luego no lo fuera habiendo señalado la demandante que no podía ser tenida por adecuada y luego defender la Administración lo contrario, porque lo cierto es que nunca se ajustó a la legalidad siendo los propios servicios técnicos municipales los que incitaron a la confusión.

Pero no por ello puede eludir la actora, como titular de la finca su responsabilidad, al margen de la reclamación o acción que pudiera ejercitar contra COPISA si lo estima adecuado por los daños que su actuación le pudiera haber causado, habiendo afirmado el testigo Don Javier en su declaración, que la actora se puso en contacto con su empresa cuando acabaron las obras y le indemnizaron económicamente por la ocupación, extremo que no ha sido negado en fase de conclusiones.

Todo lo dicho habrá de llevar a la desestimación de la demanda y confirmación del acto administrativo impugnado.

CUARTO.-Si bien en el Decreto de 19 de Julio de 2012 de fijación de cuantía se estableció que esta era indeterminada, es lo cierto que al tratarse de cuestión de orden público no hay impedimento alguno para que pueda concretarse incluso en trámite de sentencia.

Y a resultas del análisis de la litis, no puede estimarse la cuantía del pleito en indeterminada superior a 30.000 euros, y si en indeterminada pero inferior a dicha suma porque ni consta que se hayan impuesto multas coercitivas a la demandante (lo que tampoco serviría para la concreción), ni la valla de autos ni aún la colocación de una nueva atendido el tamaño del solar puede suponer un importe igual o superior al límite establecido a los efectos de recurso.

QUINTO.-En virtud de lo dispuesto en el art 139 de la LJCA , procede imponer las costas causadas a la entidad demandante, pero atendida la incorrecta actuación de la Administración que ha podido inducir a error a aquella aunque en el fondo le asista la razón, deben ser las mismas limitadas a la suma de 500 euros por todos los conceptos.

Fallo

Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad recurrente contra la Resolución del Ayuntamiento de Barcelona de 5 de Diciembre de 2011 que procede confirmar por ser ajustada a derecho imponiendo las costas causadas a la actora hasta el límite máximo por todos los conceptos de 500 euros.

Así por esta mi Sentencia de la que se unirá certificación a la causa y contra la cual no cabe interponer recurso alguno dada la cuantía del procedimiento fijada, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.-Leida y publicada que fué la anterior Sentencia por la Magistrado-Juez que la suscribe en el día de su fecha.Doy fé.