Sentencia Administrativo Nº 125/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 127/2013 de 17 de Febrero de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rollo de apelación nº 127/2013

Parte apelante: Cristobal

Representante de la parte apelante: ELISA RODES CASAS

Parte apelada: INSTITUT CATALA DE LA SALUT

Representante de la parte apelada: ALFREDO MARTINEZ SANCHEZ

S E N T E N C I A Nº 125/2014

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EDUARDO BARRACHINA JUAN

MAGISTRADOS

Dª Mª FERNANDA NAVARRO DE ZULOAGA

Dª Mª JOSÉ MOSEÑE GRACIA

En la ciudad de Barcelona, a diecisiete de febrero de dos mil catorce

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN CUARTA),constituida para la resolución de este recurso, arriba reseñado, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente Sentencia.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª FERNANDA NAVARRO DE ZULOAGA, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 28/02/2013 el Juzgado Contencioso Administrativo 10 de Barcelona, en el Recurso ordinario seguido con el número 292/2011, dictó Sentencia desestimatoria del recurso interpuesto contra desestimación de reclamación por responsabilidad patrimonial. expresa imposición de costas.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección.

TERCERO.-Desarrollada la apelación, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que tuvo lugar el 3 de febrero de 2014.

CUARTO.-En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte actora y apelante interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en autos de recurso ordinario nº 292/11 por el Juzgado contencioso-administrativo nº 10 de los de Barcelona que desestima la demanda.

SEGUNDO.-Conviene recordar, una vez más, a las defensas de las partes apelantes y apeladas , con cita de la jurisprudencia establecida, entre otras, en las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 , 26 de octubre de 1998 y 15 de diciembre de 1998 , que:

a) La finalidad del recurso de apelación es la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica razonada y articulada de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia. Es decir, no es posible la reiteración simple y llana de los argumentos vertidos en la instancia con la finalidad de convertir la revisión en una nueva instancia para conseguir una Sentencia a su favor.

b) En el recurso de apelación el Tribunal 'ad quem' goza de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, pero no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por la parte apelante, como fundamento de su pretensión revocatoria; por lo que la parte apelante debe individualizar los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que vengan ejercitados sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, al no estar concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia, sino como una revisión de la sentencia impugnada. La falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia.

c) Por otro lado el recurso de apelación permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el juzgador de instancia. Sin embargo la facultad revisora por el Tribunal 'ad quem' de la prueba realizada por el juzgado de instancia debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien las realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquellas, percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación, salvo siquiera de la prueba documental. En este caso el tribunal 'ad quem' podrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba practicadas defectuosamente, entendiendo por infracción aquella que afecta a la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea; esto es cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo.

TERCERO.-Como esta Sala ya ha declarado, con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, cuando los Tribunales se enfrentan ante un problema de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, resulta preciso fijar un parámetro que permita determinar el grado de corrección de la actividad administrativa a la que se imputa el daño; es decir, que permita diferenciar aquellos supuestos en que el resultado dañoso se puede imputar a la actividad administrativa (es decir, al tratamiento o a la falta del mismo) y aquellos otros casos en que el resultado se ha debido a la evolución natural de la enfermedad y al hecho de la imposibilidad de garantizar la salud en todos los casos.

Y para ello el criterio básico utilizado por la jurisprudencia Contencioso- Administrativa para hacer girar sobre él la existencia o no de responsabilidad patrimonial es el de la «Lex artis», ante la inexistencia de criterios normativos que puedan servir para determinar cuándo el funcionamiento de los servicios públicos sanitarios ha sido correcto.

La existencia de este criterio se basa en el principio básico sustentado en el sentido de que la obligación del profesional de la medicina es de mediosy no de resultados, es decir, la obligación es de prestar la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo. Por lo tanto, el criterio de la «Lex artis» es un criterio de normalidadde los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida («lex artis»).

Este criterio es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no sólo exista el elemento de la lesión sino también la infracción de dicha «Lex artis»; de exigirse sólo la existencia de la lesión se produciría una consecuencia no querida por el ordenamiento, cual sería la excesiva objetivación de la responsabilidad al poder declararse la responsabilidad con la única exigencia de la existencia de la lesión efectiva sin la exigencia de la demostración de la infracción del criterio de normalidad representado por la «Lex artis».

El Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 7 de junio de 2001 (RJ 2001, 4198) (citando otras anteriores como las de fechas 3 [RJ 2000, 8616] y 10 de octubre de 2000 [RJ 2000, 9370]) habla de que «El título de imputación de la responsabilidad patrimonial por los daños o perjuicios generados por la actividad administrativa por funcionamiento normal o anormal de los servicios puede consistir no sólo en la realización de una actividad de riesgo, como parece suponer la parte recurrente, sino que también puede radicar en otras circunstancias, como es, singularmente en el ámbito de la asistencia sanitaria el carácter inadecuado de la prestación medica llevada a cabo. Esta inadecuación, como veremos que sucede en este proceso, puede producirse no sólo por la inexistencia de consentimiento informado, sino también por incumplimiento de la 'lex artis ad hoc' o por defecto, insuficiencia o falta de coordinación objetiva del servicio, de donde se desprende que, en contra de los que parece suponer la parte recurrente, la existencia de consentimiento informado no obliga al paciente a asumir cualesquiera riesgos derivados de una prestación asistencial inadecuada».

Una más reciente sentencia, también de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, identifica el criterio de la «lex artis» con el de «estado del saber» y sólo considera daño antijurídico aquel que no supera dicho parámetro de normalidad, entendiendo que la nueva redacción del artículo 141, 1 de la Ley 30/1992 (RCL 1992, 2512, 2775y RCL 1993, 246) (procedente de la Ley 4/1999 [RCL 1999, 114 y 329]) ha tenido como único objeto consagrar legislativamente la línea jurisprudencial tradicional.

CUARTO.-Partiendo de todo lo expuesto, debemos destacar que la sentencia apelada desestima el recurso refiriendo, entre otras consideraciones, que el actor fue atendido adecuadamente y que el análisis de la prueba practicada en autos ' no puede llevar a concluir que ha quedado probado que la atención sanitaria que recibió el actor desatendiera protocolos de actuación médica' por lo que termina concluyendo que el recurso no puede acogerse ya que no concurren los requisitos exigidos por el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre .

QUINTO.-La parte apelante entiende, en síntesis, que la sentencia no es ajustada a derecho desde el momento en que una adecuada administración de antibiótico hubiera evitado los perjuicios en su salud que después se han ocasionado. Y cita para ello en apoyo de su pretensión tanto el informe del Dr. Manuel , cuya valoración por la sentencia entiende como inadecuada, como abundante jurisprudencia del Tribunal Supremo, concluyendo que no se puede exigir una prueba absoluta de que la ausencia de prevención antibiótica fue la causa de la infección, añadiendo que la responsabilidad surge de la adecuación al caso concreto de la pericia médica exigible, la cual no se ha dado en este caso dados los antecedentes personales médicos conocidos del actor y apelante.

SEXTO.-Lo primero que cabe destacar es que la discusión no puede girar sobre la mera enumeración de sentencias que concluyen en la responsabilidad de la Administración Sanitaria por ausencia o inadecuación de medios empleados dado que no es esta la ratio decidendi de la sentencia, y por consiguiente no hay ni se observa controversia en este punto, sino sobre la valoración de la prueba dado que la sentencia afirma, para desestimar el recurso, que no ha quedado probado que la atención sanitaria desatendiera protocolos de actuación médica.

Y ello en el bien entendido que con carácter general no cabe valorar a posteriori la actuación médica cuando ya se conoce el resultado desfavorable para la salud porque la responsabilidad surge de la ausencia, insuficiencia o inadecuación de medios, pero no del mero hecho objetivo posterior pues como ya ha quedado reflejado en anteriores sentencias la responsabilidad de la Administración no surge por el mero hecho objetivo del perjuicio para la salud sino por la inadecuación de la prestación sanitaria, teniendo en cuenta que a la Administración le es exigible una actuación con arreglo a la Lex Artis, lo que equivale a una prestación sanitaria con arreglo al conocimiento y a los medios de que se dispone en cada momento, no a posteriori.

Y es en este sentido que debe entenderse que la sentencia de apelación refleja como causa de denegación la atención a los protocolos, que no equivale, como erróneamente parece plantearse, con una actuación independiente al estado concreto del paciente sino a la realización de los actos médicos habituales o de protocolo cuando se presenta un supuesto con unas circunstancias concretas como las que padecía el actor.

Ello nos remite pues al análisis de la prueba concreta.

Y de este análisis destaca que:

A. Afirma Don. Manuel , perito insaculado en el ramo de prueba del actor, que la no administración de profilaxis con anticoagulantes no tuvo ninguna influencia en la evolución posterior.

Pero que la administración de antibioterapia profiláctica podría haber reducido el riesgo posterior de infección, si bien su indicación es discutible y no hay una evidencia científica clara que apoye su administración de forma sistemática y rutinaria ante una situación como la que presentaba el paciente.

Y que 'hay que sopesar el beneficio (capacidad de reducir el riesgo de infección ulterior/con los riesgos (posible toxicidad o intolerancia de los antibióticos y alteraciones ecológicas por sobreutilización de antibióticos). En el caso que nos ocupa, una herida extensa y profunda con un cuerpo extraño en su interior, en mi opinión, el beneficio puede superar los potenciales riesgos y podría haberse indicado'.

En aclaraciones al dictamen niega la necesidad de estancia corta en el hospital, si bien afirma que la Administración de antibiótico en una herida con introducción de un cuerpo extraño (cristal) hubiera reducido el riesgo de infección y que él personalmente lo hubiera indicado, perteneciendo no obstante esta decisión al arte de la medicina, es decir a la experiencia o sentido común, no a una decisión basada en estudios científicos o evidencia científica clara, como ya se ha señalado en el apartado anterior.

B. En cuanto al Dictamen del Dr. Sixto que se acompaño a la contestación a la demanda por la Administración y a la que se refiere la apelada, niega la relación de causalidad, afirmando además que la atención médica fue correcta y que en la diabetes que sufre el actor (melitus tipo II) no existe indicación de antibioterapia.

C. El dictamen aportado por la actora afirma que hubo una insuficiencia de medios desde el momento en que no sólo el actor tenía antecedentes personales que aconsejaban un especial cuidado sino que además se trataba de una herida profunda que hubiera requerido de administración antibiótica, la cual fue rechazada expresamente por la doctora que lo atendió a pesar del requerimiento del propio actor y de su hija, enfermera del propio Hospital, teniendo en cuenta además la colocación de drenaje tras su cura que igual que comunica la herida con el exterior para facilitar que drene comunica el exterior con el interior facilitando la sobreinfección.

De todo lo expuesto cabe concluir que no ha quedado acreditada la existencia de un protocolo de indicación de antibiótico, si bien en el caso concreto parece razonable su administración ante un cristal del tamaño que se observa en las fotografías (de entre 4 y 6 cm) y a tenor también de la colocación del tubo de drenaje. En este sentido no cabe duda que el protocolo puede no dar siempre una solución a las circunstancias del caso particular pero puede el saber médico dar fundamento a la utilización de medios de precaución en la medicina.

No obstante, la valoración de todo lo expuesto, no permite concluir en la total responsabilidad de la Administración por el conjunto de secuelas que se han producido dado que la prueba practicada no resulta concluyente en los términos que han sido vistos por lo que necesariamente ello ha de llevar a una moderación en la responsabilidad apreciada que esta Sala fija prudencialmente en la cantidad de 50.000 euros en la que habrá de ser indemnizado el actor.

CUARTO.-No es de apreciar méritos en orden a un pronunciamiento sobre el pago de las costas procesales al apelante a tenor de lo expuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

PRIMERO.-Estimar parcialmente el presente recurso de apelación, debiendo la Administración demandada satisfacer al actor la cantidad de 50.000 euros.

SEGUNDO.-Sin expresa imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución en legal forma, haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe interponer recurso de casación ordinario, y verificado remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente / la Ilma. Sra. Magistrada Ponente estando la Sala celebrando audiencia pública el día 11 de marzo de 2.014, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma. Doy fe.