Sentencia Administrativo Nº 125/2014, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1474/2011 de 11 de Febrero de 2014

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA CON/AD

CACERES

SENTENCIA: 00125/2014

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados del margen, en nombre de S. M. el Rey, ha dictado la siguiente:

SENTENCIA Nº125

PRESIDENTE:

DON DANIEL RUIZ BALLESTEROS

MAGISTRADOS:

DOÑA ELENA MENDEZ CANSECO

DON MERCENARIO VILLALBA LAVA

DON RAIMUNDO PRADO BERNABEU

DON CASIANO ROJAS POZO

DON JOSE MARIA SEGURA GRAU

En Cáceres a once de Febrero de dos mil catorce.-

Visto el recurso contencioso administrativo nº 1474de 2011,promovido por el Procurador de los Tribunales Sra. González Leandro en nombre y representación de COMERCIAL Y LOGISTICAS SERRANO S.Asiendo parte demandada LA JUNTA DE EXTREMADURA;recurso que versa sobre: 'Resolución de la Consejería de Empleo, Empresa e Innovación de la Junta de Extremadura, de fecha 26 de octubre de 2011 por la que se declaran incumplidas las obligaciones en materia de empleo'.

C U A N T I A: 6.885,37 euros.-

Antecedentes

PRIMERO : Por la parte actora se presentó escrito mediante el cual interesaba se tuviera por interpuesto recurso contencioso administrativo contra el acto que ha quedado reflejado en el encabezamiento de esta sentencia.-

SEGUNDO : Seguido que fue el recurso por sus trámites, se entrego el expediente administrativo a la representación de la parte actora para que formulara la demanda, lo que hizo seguidamente dentro del plazo, sentando los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes y terminando suplicando se dictara una sentencia por la que se estime el recurso, con imposición de costas a la demandada ; dado traslado de la demanda a la parte demandada de la Administración para que la contestase, evacuó dicho trámite interesando se dictara una sentencia desestimatoria del recurso, con imposición de costas a la parte actora.-

TERCERO : Recibido el recurso a prueba, y no habiéndose formulado prueba alguna durante el período destinado a tal fin, se declararon conclusas las actuaciones, señalándose día para la votación y fallo del presente recurso, que se llevó a efecto en el fijado.-

CUARTO : En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales;

Siendo Ponente para este trámite el Iltmo. Sr. Magistrado DOÑA ELENA MENDEZ CANSECO.-

Fundamentos

PRIMERO.- Se somete a la consideración de la sala, la Resolución de la Consejería de Empleo, Empresa e Innovación de la Junta de Extremadura, de fecha 26 de octubre de 2011 por la que se declaran incumplidas las obligaciones en materia de empleo por parte del hoy recurrente, y se declara la obligación de devolver la cantidad de 6.000 euros percibidos, más la cantidad de 885,37 euros por intereses devengados. La actora considera no adecuada a Derecho la resolución e insta su anulación o subsidiariamente se module la devolución.

SEGUNDO.- De lo actuado en el expediente resulta que la hoy actora con fecha 2 de marzo de 2007, formula solicitud al amparo del Decreto 18/2004, en la redacción dada por el Decreto 79/2006, para el fomento al empleo estable, en base a la contratación indefinida de un trabajador. La Resolución estimatoria se dicta con fecha 13 de diciembre de 2007, y en la misma se impone la condición nº1, de mantener durante un periodo de tres años contados a partir de la fecha de la última contratación subvencionada, una plantilla de 21 trabajadores. Tal condición se impuso en aplicación de lo dispuesto en el artículo 15 en relación con el 7 del Decreto 18/04 , que dispone en el apartado 4, que si el cese afecta al trabajador subvencionado deberá ser sustituido en el plazo de dos meses por otro incluíble en los colectivos subvencionables, en las mismas condiciones contractuales que tenía el trabajador sustituido y deberá reunir el resto de requisitos y condiciones exigidos en la presente Disposición. El artículo 5 dispone que deberá comunicarse la baja en el plazo de quince días desde la fecha de baja en la Seguridad Social, y en tres meses deberán remitir la documentación referente al trabajador sustituto. Comoquiera que se produjo la aceptación, quedaba obligado a mantener por tanto esa plantilla durante al menos tres años.

La contratación subvencionada se produjo el día 19 de febrero de 2007, y en la condición nº 3, se impuso la obligación de sustituir las bajas en el plazo de dos meses desde la baja en la Seguridad Social. Es decir que a partir del día 19 de febrero de 2007 y hasta el 19 de febrero de 2010, debería mantener una plantilla de 21 trabajadores, y comunicar las bajas en su caso a la Administración, debiendo sustituir en el plazo de dos meses al trabajador cesado. Con fecha 26 de noviembre de 2010, se solicita de oficio a la actora, hoja de vida laboral, y al serle remitida se observa que con fecha 31 de agosto de 2007, causó baja un trabajador indefinido con lo cual se reducía a 20 los trabajadores efectivos. Se acordó iniciar procedimiento de reintegro, sin tener en cuenta la proporcionalidad por cuanto se estimaba que no existía comunicación previa, ni se alcanzaba el 70% de la obligación de mantenimiento de empleo. La demanda resolvió entendiendo que de acuerdo con el Decreto 44/2009, como la sustitución se produjo después de los cuatro meses que marca el artículo 4,a) la actora incumplió con la norma, y en aplicación del artículo 7 del mismo Decreto , que no se había cumplido al menos con la obligación de cumplir con el 50% del mantenimiento de los puestos de trabajo. Se aplicó lo dispuesto en el Decreto 45/2011 que dispone que el tiempo de mantenimiento del empleo será de dos años, y en el caso resuelto no entendía que el cumplimiento se aproximara de modo significativo al cumplimiento total. No cuestionó la resolución que la sustitución se produjere efectivamente, si bien se hizo con fecha 19 de febrero de 2008. Es decir que uno de los puestos estuvo efectivamente vacante desde el día 31 de agosto de 2007, hasta el 19 de febrero de 2008, y durante ese tiempo no se alcanzó el nivel de empleo de 21 trabajadores. Alega la actora la dificultad en encontrar un sustituto.

TERCERO.- La controversia en cuanto al fondo, se centra en dirimir jurídicamente si las condiciones de la subvención fueron o no cumplidas por el hoy actor. La actora en su demanda no niega tales hechos sino que alega que la baja del trabajador subvencionado fue voluntaria, y que la no sustitución no se debe a su conducta sino que todo fue propiciado por el hecho de que no pudo contratar a un trabajador en el plazo correspondiente, alegando igualmente que solicitó en tiempo la ampliación del plazo y no le fue concedido. Por lo que respecta a la existencia de imponderables ajenos a su voluntad, como causa obstativa del cumplimiento del contrato y liberadora, en este caso concreto, la Sala debe recordar la jurisprudencia que, respecto del concepto de fuerza mayor, ha venido elaborando el Tribunal Supremo en aplicación del art. 1105 del Código Civil . En este sentido, la fuerza mayor viene conceptuada, ( Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 1983 ) , como un acontecimiento que aun cuando se hubiere previsto habría sido inevitable, surgiendo, la mayoría de las veces, como consecuencia de factores exteriores a la empresa. Tanto en el caso fortuito como en la fuerza mayor, a efectos de reconocerles eficacia exculpatoria en el incumplimiento de las obligaciones, han de concurrir, según la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 23 de abril de 1999 , un acaecimiento externo o ajeno a las personas intervinientes o, en su caso, la intervención de una circunstancia totalmente imprevisible o que, prevista, fuera inevitable. La sentencia de 31 de mayo de 1997 exige que el evento sea efectivamente y de modo pleno, imprevisible dentro de la normal previsión que las circunstancias exigen en cada caso o inevitable en una posibilidad de orden práctico. La aplicación de esta doctrina al supuesto aquí controvertido, no permite, de conformidad con las reglas de la sana crítica, deducir que concurra un imponderable como exonerante del cumplimiento de la obligación por el hecho de no encontrar trabajadores idóneos. Noprueba la actora que presentó la oferta de empleo, ni tampoco que no se le ofrecieren posibles trabajadores idóneos, y por otra parte resulta que el puesto de trabajo contemplaba requisitos mínimos, y permiso de conducir, lo que hace improbable que no encontrare ningun candidato. Ciertamente es palmario que se ha producido un incumpli­ miento de lo dispuesto en el artículo 7 del Decreto y es por ello por lo que efectivamente ante tal incumplimiento de los requisitos de la subvención, sin que se haya demostrado la existencia de circunstancias verdaderamente excepcionales fuera de los imprevistos era procedente la revocación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 del mismo Decreto . No podemos soslayar que tal y como entiende la Resolución recurrida, el plazo de mantenimiento del empleo será de dos años, conforme a lo que dispone el Decreto 45/2011, que resulta de aplicación.

CUARTO.- Ahora bien, el artículo 15,4 del Decreto 18/2004 , dispone que en los procedimientos de revocación y reintegro de las ayudas, podrá tenerse en cuenta el principio de proporcionalidad para modular la obligación de devolución en atención al grado y características del incumplimiento, de acuerdo con el 37 de la Ley General de Subvenciones, que sólo alude a cumplimientos parciales que se aproximen al total. Los criterios de proporcionalidad en el reintegro de la subvención concedida son los que se determinan en el Decreto 44/2009, de 6 de marzo, por el que se establecen criterios comunes a efectos del cumplimiento de las obligaciones impuestas en los programas de subvenciones para fomento del empleo estable en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Extremadura, en el actual contexto de crisis económica y financiera. Y tal norma dispone en su artículo 7 que 'La modulación en el reintegro de la subvención, tanto en los supuestos de revocación total como de revocación parcial, se aplicará de acuerdo con los siguientes criterios:

a)Cuando exista comunicación previa del incumplimiento por parte de la beneficiaria, se aplicará modulación en el reintegro cuando se haya cumplido, al menos, el 50% de la obligación de mantenimiento de los puestos de trabajo.

b)En el supuesto de no comunicación previa del incumplimiento por parte de la beneficiaria, se aplicará modulación en el reintegro cuando se haya cumplido, al menos, al 70% de la obligación de mantenimiento de los puestos de trabajo.

En ambos supuestos, la cuantía a reintegrar será la que corresponda proporcionalmente al periodo durante el que se incumplen las obligaciones.

c)El plazo establecido en los diferentes Decretos afectados por la presente norma para efectuar las sustituciones, beneficiará al interesado y se entenderá como tiempo cumplido de la obligación, siempre y cuando el incumplimiento causante de la revocación se produzca con posterioridad al transcurso, al menos, del periodo establecido en los apartados a) y b) anteriores....'

En el caso que nos ocupa, a pesar de que al momento del dictado de la Resolución de concesión, había cesado voluntariamente un trabajador, la actora, podía proceder a su sustitución conforme a la propia Resolución, manteniendo un total de 21 trabajadores; y partiendo del hecho de que la sustitución es válida en cuanto que la demanda no manifiesta lo contrario, pero no fue realizada en tiempo, valoraremos el tiempo de alta del trabajador en cuestión con relación al total en que venía obligada la empresa, y habida cuenta que del total de 24 meses, el incumplimiento es de cinco meses y dieciocho días, periodo comprendido entre la baja el 31 de agosto de 2007 y la sustitución, el 19 de febrero de 2008, y que conforme a lo dispuesto en el anterior artículo 7, el plazo de sustitución se computa como de ocupación, los días de incumplimiento son 108, frente a 720 días en total que serían los dos años, de lo que se deduce que el incumplimiento es parcial y por ello cabe una reducción por cumplimiento significativo, reducción que se tomará en relación con la cantidad subvencionada, y que en cálculo proporcional será de 5.016,61 la cantidad que hubiera debido percibir. Como recibió 6.000, deberá reintegrar 983,39 más los intereses legales devengados. . La Resolución en definitiva no fue totalmente ajustada a Derecho y como tal debe ser anulada parcialmente, procediendo estimar parcialmente el presente recurso.

QUINTO.- No se aprecian méritos en los litigantes para que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , proceda hacer pronunciamiento expreso respecto de las costas procesales causadas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Estimando PARCIALMENTE el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador Sra. González Leandro en nombre y representación de COMERCIAL Y LOGISTICAS SERRA NO S.A. contra la resolución referida en el primer fundamento, debemos declarar y declaramos que la misma no es ajustada a Derecho, y en su virtud la anulamos parcialmente, declarando que el actor debe reintegrar la cantidad de 983,39 más los intereses legales devengados , sin hacer pronunciamiento expreso respecto de las costas procesales causadas.

Contra esta Sentencia no cabe recurso de casación.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma, remítase testimonio, junto con el expediente administrativo, al órgano que dictó la Resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días, conforme previene la Ley, y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.