Sentencia Administrativo Nº 125/2015, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 294/2013 de 22 de Febrero de 2015

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN PRIMERA

Núm. de Recurso:0000294 /2013

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:04003/2013

Demandante:ORANGE ESPAGNE S.A.

Procurador:JACOBO BORJA RAYÓN

Demandado:AGENCIA PROTECCIÓN DE DATOS

Abogado Del Estado

Ponente IIma. Sra.:Dª. LOURDES SANZ CALVO

S E N T E N C I A Nº:

IImo. Sr. Presidente:

D. EDUARDO MENÉNDEZ REXACH

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª. LOURDES SANZ CALVO

D. FERNANDO DE MATEO MENÉNDEZ

D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO

D. JOSÉ GUERRERO ZAPLANA

Madrid, a veintidos de febrero de dos mil quince.

Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso administrativo número 294/2013interpuesto por la entidad ORANGE ESPAGNE S.A. (anteriormente denominada France Telecom España S.A.) representada por el Procurador D. Jacobo Borja Rayón contra la resolución del Director de la Agencia Española de Protección de Datos de fecha 17 de junio de 2013 dictada en el PS/00556/2012 que confirma la resolución de 17 de abril de 2013; ha sido parte en autos, la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso Contencioso-administrativo ante esta Sala de lo Contencioso administrativo de la Audiencia Nacional y turnado a esta Sección, fue admitido a trámite, reclamándose el expediente administrativo, para, una vez recibido emplazar a la actora para que formalizara la demanda, lo que así se hizo en escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho qué consideró oportunos, terminó suplicando que se dicte sentencia estimatoria por la que se declare la invalidez de los actos impugnados.

SEGUNDO.-El Abogado del Estado, en su escrito de contestación a la demanda, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho qué consideró aplicables, postuló una sentencia por la que se desestime el recurso interpuesto, confirmando íntegramente la resolución impugnada por ser conforme a derecho, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.-El recurso no se recibió a prueba, señalándose para votación y fallo el día 24 de febrero de dos mil quince.

La cuantía del recurso se ha fijado en 50.000 €.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. LOURDES SANZ CALVO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo la resolución del Director de la Agencia Española de Protección de Datos de fecha 17 de junio de 2013 dictada en el PS/00556/2012 que confirma la resolución de 17 de abril de 2013, que impone a la entidad France Telecom España S.A (hoy Orange Spagne S.A.) una sanción de multa de 50.00 Euros, por vulneración del artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal , infracción tipificada como grave en el artículo 44.3.c) de la citada Ley Orgánica.

Considera la AEPD que France Telecom España S.A (hoy Orange Spagne S.A.) ha incurrido en la citada infracción toda vez que incluyó en los ficheros de solvencia patrimonial Asnef y Badexcug los datos del denunciante, a pesar de haber tenido conocimiento de la solicitud de arbitraje presentad por éste y por una deuda incorrecta.

SEGUNDO.-La resolución impugnada se basa en un exhaustivo relato de hechos probados de los que cabe destacar los siguientes:

'1.Con fecha 31 de octubre de 2011 tuvo entrada en la AEPD un escrito del denunciante en el que manifestaba que adquirió un terminal en una tienda Orange por el que firmó un contrato de permanencia de 18 meses. Al entender que el terminal no reunía las características anunciadas pidió un cambio que, al serle denegado, motivó la interposición de una reclamación ante la OMIC de Alcorcón, que en resolución de 26 de septiembre de 2011 estima sus pretensiones, pese a lo cual France Telecom comunicó sus datos a los ficheros de solvencia patrimonial siendo incorporados en Badexcug y Asnef los días 9 y 7 de octubre de 011, respectivamente.

2.En fecha 20/09/2010 el denunciante realizó una portabilidad de la línea 693486xxx a France Telecom efectuando un contrato de telefonía móvil en virtud del cual se le entregó un terminal por el que adquirió un compromiso de permanencia de 18 meses.

3.En fecha 28/09/2010 el denunciante presentó reclamación de consumo en un establecimiento distribuidor de France Telecom solicitando el cambio de terminal adquirido por no responder a las características publicitadas y el 19/04/2001 presentó reclamación ante la Junta Arbitral de Consumo de la Comunidad de Madrid en la que solicita devolver el terminal adquirido y finalizar el contrato sin cargo alguno.

4.France Telecom envió a la Junta Arbitral de Consumo en fecha 19/09/2011 sus alegaciones a la reclamación formulada por el denunciante y el 26/09/2011 el Instituto Regional de Arbitraje y Consumo de la Comunidad de Madrid dictó laudo arbitral acordando ' estimar las pretensiones del reclamante al estar acreditada la voluntad de desistimiento en plazo, de manera que si el reclamante solicita la baja a FRANCE TELECOM ESPAÑ, S.A., la empresa la tramitará sin generar cargo alguno por incumplimiento del compromiso de permanencia'.

5.En los sistemas de France Telecom consta anotación de fecha 10/11/2011 referida a la recepción del citado laudo arbitral, anotándose que se procede a la anulación de las facturas de fechas 21/12/2010, 21/01/2011 y 21/07/2011.

6.Los datos personales del denunciante fueron incorporados al fichero de solvencia patrimonial y crédito Badexcug en fecha 9/10/2011 por importe de 162,68 €, siendo dados de baja el 20/11/2011 y en el fichero Asnef en fecha 7/10/2011 por 162,68 €, siendo dados de baja el 19/11/2011.

TERCERO.-Aduce la actora en apoyo de su pretensión impugnatoria, los siguientes motivos: a) falta de antijuridicidad; b) aplicación del artículo 45.5 LOPD y c) graduación de la sanción impuesta.

En cuanto al primer motivo esgrime que la solicitud de arbitraje no imposibilitaba la inclusión de la deuda en los ficheros de solvencia patrimonial pues en dicho arbitraje no se impugnaba la deuda, sino que se refería a la posibilidad del cliente de obtener la baja sin penalización. Señala que la deuda del denunciante se conformó, además, por el impago de otras dos facturas que contenían cargos por cuotas mensuales y por consumos de la línea móvil en cuestión y a las que no se refería la solicitud arbitral y a tenor de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 24 de febrero de 2009 no existe vulneración del artículo 4 LOPD si la inexactitud del dato tiene como base la cuantía de la deuda siendo lo procedente en estos casos reclamar la rectificación.

Con carácter subsidiario, alega que no existe norma jurídica que impida el acceso de datos a los ficheros de solvencia patrimonial por existir una controversia sobre la deuda.

Para analizar si la reclamación planteada ante la Junta Arbitral Regional de Consumo de la Comunidad de Madrid impedía el acceso de los datos de la denunciante a los ficheros de solvencia patrimonial, se va a partir del marco normativo de aplicación al caso.

El artículo 44.3.c) de la LOPD , tras la reforma de la LOPD efectuada por la Ley 2/2011, de Economía Sostenible, tipifica como infracción grave ' Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave'.

Y el artículo 4.3 de la LOPD establece, dentro del principio de calidad de datos, la exigencia de la exactitud y veracidad de los datos ' Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado'.

Precepto que hay que conectar en el caso de autos, con el artículo 29 de la citada Ley , que regula de forma específica la prestación de servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, distingue dentro de ellos dos supuestos. Uno de los cuales es el relativo a los ficheros de solvencia patrimonial en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés, que se regulan en el apartado 2.

Por otra parte, el artículo 38 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica de Protección de Datos (RLOPD), fija los 'requisitos para la inclusión de los datos' en esos ficheros, precepto que ha sido impugnado en algunos de sus apartados ante el Tribunal Supremo, habiéndose dictado la STS de 15 de julio 2010 (Rec. 23/2008 ) que anula entre otros apartados, por disconformes a derecho, el último inciso del artículo 38.1.a) y el apartado 2 del citado artículo 38 del RDLOPD.

Considera el Alto Tribunal que la parte del artículo 38.1.a) anulada, que es la que aquí nos interesa, no responde a la previsión legal del artículo 4.3 LOPD en atención a la defectuosa redacción del precepto reglamentario, por una inconcreción en su texto no solo de aquellos procedimientos que justifican la no inclusión en los ficheros de las deudas a que aquellos se refieren, sino también porque esa vaguedad permite considerar que incluso cuando la reclamación se formule por el acreedor exista la imposibilidad de inclusión de los datos en el fichero.

La redacción del artículo 38 del RDLOPD, tras la aplicación de la citada STS de 15 de julio de 2010 , es la siguiente:

1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:

a) Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada.

b) Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación.

c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación.

3 El acreedor o quien actué por su cuenta o interés estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo y del requerimiento previo a que se refiere el artículo siguiente.

Refiriéndose el artículo 39 del citado RLOPD a la 'información previa a la inclusión'.

Es decir, para la inclusión de los datos en ficheros de información sobre solvencia patrimonial y crédito, tanto la redacción actual del precepto como la original requiere al inicio del apartado 1.a) que la deuda sea cierta, exigencia que responde al principio de veracidad y exactitud de los datos recogido en el artículo 4.3 de la LOPD al expresar que ' Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado'.

Por ello viene considerando la Sala, también con la redacción actual del citado artículo 38.1.a del RDLOPD tras la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio 2010 , que en supuestos similares al presente en que consta una reclamación instada por el afectado para dirimir la certeza de la deuda ante un órgano como es la Junta Arbitral de Consumo, con competencia para declarar la existencia o no de la deuda, no concurre el requisito de deuda cierta exigido por el citado artículo 38.1.a) para la inclusión de los datos en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito.

Es decir la citada reclamación veda que pueda hablarse de deuda cierta e impide su inclusión en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito, y ello con independencia del resultado de la reclamación que con posterioridad pudiera dictarse, pues como se ha señalado en la SAN de 30 de mayo 2012 ( Rec. 664/2010 )y reiterado en la SAN de 25 de octubre de 2012 (Rec. 227/2011 )la certeza de la deuda constituye un requisito para que los datos personales puedan tener acceso a los citados ficheros ex artículo 38.1.a) RDLOPD, de tal forma que si se incluye una deuda que en ese momento no es cierta se infringe el principio de calidad de datos.

Aplicando la anterior doctrina al caso de autos, resulta que la Junta Arbitral Regional de Consumo de la Comunidad de Madrid con fecha 26 de septiembre de 2011 -folios 16 y 17- dictó un laudo estimando las pretensiones del reclamante ' al estar acreditada la voluntad del desistimiento en plazo, de manera que si el reclamante solicita la baja a FRANCE TELECOM ESPAÑA S.A., la empresa la tramitará sin generar cargo alguno por incumplimiento del compromiso de permanencia'.

France Telecom conocía la existencia de esa solicitud de arbitraje planteada por el denunciante ya que el 19/9/2011 envió sus alegaciones a la citada Junta Arbitral. Pese a lo cual y sin esperar a conocer la resolución que pudiera dictar dicha Junta (la recepción del laudo figura en los sistemas de France Telecom el 10/11/2011) procedió a informar los datos del denunciante a los ficheros Asnef y Badexcug en los que fueron dados de alta en fechas 7 y 9 de octubre de 2011, respectivamente, por una deuda de 162,88 €, correspondiente a las facturas de fechas 21/12/2010 por cuotas mensuales, y 21/7/2011 por 129,80 € en concepto de penalización por incumplimiento de abono de permanencia.

Es decir, se comunicó a los ficheros de morosidad una deuda que no era cierta debido a la existencia de la citada reclamación ante la Junta Arbitral, que debe reiterarse estimó las pretensiones del reclamante al ' estar acreditada la voluntad de desistimiento en plazo'.

Cabe reseñar, además, que la propia actora reconoce en vía administrativa -folio 46- que con el objetivo de cumplir lo resuelto en el laudo arbitral se procedió a la anulación de los importes pendientes, lo que se compadece mal con lo alegado en la demanda respecto a la no existencia de controversia sobre la deuda en el procedimiento arbitral.

En definitiva, no concurrían los presupuestos exigidos por la normativa de protección de datos para la inclusión de los datos del denunciante en los citados ficheros de morosidad asociados a una deuda incierta, con los graves perjuicios que dicha inclusión conlleva para el afectado, resultando por tanto acreditada la infracción apreciada por vulneración del principio de calidad de datos.

CUARTO.-Postula finalmente la recurrente la aplicación del artículo 45.5 LOPD , alegando en su amparo, que la AEPD viene aplicando dicho precepto con fundamento en las medidas adoptadas y que se documentan en el Acta E/952/2006, de la Inspección de la AEPD.

Es cierto que la AEPD aplicó en un determinado momento el citado precepto con base en las medidas adoptadas en dicha Acta y también lo hizo la Sala en sentencia de 1 de octubre 2008 (Rec. 282/2006 ). Sin embargo, la Sala reconsideró posteriormente dicha postura, véase entre otras SAN, Sec. 1ª, de 29 de octubre 2008 (Rec. 84/2007 ),argumentando que la adopción de medidas para la perfecta identificación de los clientes no puede constituir un elemento de atenuación de la responsabilidad sino que supone el cumplimiento de una obligación ordinaria exigible a las empresas que trabajan con grandes volúmenes de datos de carácter personal, sin que pueda considerarse la adopción de dichas medidas como base para apreciar disminución cualificada de la culpabilidad o de la antijuridicidad.

La aplicación del criterio expuesto, efectuado de forma generalizada, tendría el efecto no deseado por la norma, de beneficiar al infractor reincidente, y el artículo 45.4 LOPD ya ha tomado en consideración la reincidencia a efectos de graduar la cuantía de la sanción a imponer.

Por tanto la aplicación de citado artículo 45.5 LOPD debe ser por el contrario, individualizada, atendiendo a las circunstancias del caso concreto, en el que habrá que analizarse si concurren los presupuestos para su aplicación, o lo que es igual, circunstancias que pongan de manifiesto esa cualificada disminución de la culpabilidad o antijuridicidad requerida por el precepto.

Considera la actora que resulta de aplicación el artículo 45.5 a) LOPD al concurrir significativamente varios de los criterios del artículo 45.4 de dicha Ley y que además la operadora ha regularizado la situación irregular con anterioridad a que le fuera notificada la actuación de la AEPD.

Sin embargo la Sala no aprecia la concurrencia significativa de circunstancia que permitan aplicar la citada atenuada privilegiada, conforme los argumentos que se desgranan en la resolución recurrida y que no vienen sino a ser coincidentes con los expuestos por la Sala en supuestos similares, debiendo destacarse que la citada infracción puede cometerse de forma culposa, que es la más habitual. Por otra parte, la recurrente es una entidad que por su actividad está en permanente contacto y trata gran volumen de datos de carácter personal por lo que le es exigible una especial diligencia y en el caso de autos se observa una clara negligencia en su conducta pues pese a haber efectuado alegaciones ante la Junta Arbitral de Consumo en fecha 19 de septiembre de 2011 pocos días después y sin esperar a conocer la resolución que pudiera dictar dicha Junta comunicó los datos del denunciante a los ficheros de morosidad Asnef y Badexcug donde estuvieron dados de alta casi mes y medio, que es un hecho del que se pueden derivar consecuencias muy negativas para el afectado.

En definitiva, y siguiendo el criterio de la Sala en supuestos similares (por todas SAN de 15 de enero de 2015, Rec. 234/2013 , en relación con la misma entidad recurrente) no procede la aplicación del citado precepto, sin que proceda tampoco reducir la sanción impuesta (50.000 €) a la mínima posible (40.001 €), por cuanto la AEPD ha razonado su fijación en dicha cuantía, que además se encuentra muy próxima al mínimo, lo que conlleva la desestimación del recurso interpuesto.

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , en la redacción vigente al tiempo de la interposición del presente recurso contencioso administrativo, procede imponer a la entidad recurrente las costas del procedimiento.

Fallo

DESESTIMARel recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad ORANGE ESPAGNE S.A. (antes France Telecom España S.A.) representada por el Procurador D. Jacobo Borja Rayón contra la resolución del Director de la Agencia Española de Protección de Datos de fecha 17 de junio de 2013 dictada en el PS/00556/2012 que confirma la resolución de 17 de abril de 2013; con imposición de costas a la entidad recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese a las partes con indicación de que no cabe contra ella recurso de casación.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia en audiencia pública. Doy fe. Madrid a

LA SECRETARIA JUDICIAL