Sentencia Administrativo Nº 125/2015, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Barcelona, Sección 9, Rec 152/2014 de 08 de Mayo de 2015

Encabezamiento

JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO N.º 9 DE BARCELONA

Procedimiento Ordinario 152/2014-D

SENTENCIA 125/15

En Barcelona, a 8 de mayo de 2015.

Benjamín Górriz Gómez, Magistrado-Juez sustituto del Juzgado de lo Contencioso-administrativo n.º 9 de Barcelona y su provincia, ha visto los presentes autos de recurso contencioso-administrativo en los que ostenta la condición de parte actora D.ª Constancio , representada y defendida por el Letrado D. Bernardo Gómez Sanz, y de parte demandada el AJUNTAMENT DE TERRASSA, representada por la Procuradora D.ª Carme Ribas Buyo, sobre urbanismo.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 1 de abril de 2014 fue presentado, por la representación procesal de la parte actora, escrito de interposición de recurso contencioso-administrativo contra la resolución de la Tinent d'Alcalde del Àrea de Promoció Econòmica i Innovació del Ajuntament de Terrassa, de fecha 28 de mayo de 2012.

SEGUNDO.- Tras ser subsanados los defectos observados, admitido a trámite el recurso y recibido el expediente administrativo, por auto de fecha 11 de noviembre de 2014, se denegó la inadmisibilidad del recurso solicitada por la demandada y se inadmitió la personación de D. Ismael como recurrente.

Una vez entregado el expediente administrativo a la parte recurrente para deducir demanda, por diligencia de ordenación de fecha 16 de diciembre de 2014, se tuvo por presentada demanda por la parte actora, dándose traslado de la misma a la Administración para que contestara, lo que verificó oponiéndose a la demanda.

TERCERO.- Ninguna de las partes solicitó el recibimiento del pleito a prueba, se acordó el trámite de conclusiones escritas y, tras la presentación de los correspondientes escritos, por providencia de fecha 20 de abril de 2015, quedaron los autos conclusos para sentencia.

CUARTO.- La cuantía del recurso quedó fijada, por decreto de fecha 29 de enero de 2015, en indeterminada.

QUINTO.- En la tramitación de este procedimiento no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso contencioso-administrativo tiene por objeto la pretensión anulatoria de la resolución de la Tinent d'Alcalde del Àrea de Promoció Econòmica i Innovació del Ajuntament de Terrassa, de fecha 28 de mayo de 2012 (folio 380 EA), que deja sin efecto la previa resolución de la misma Tinent d'Alcalde, de fecha 27 de diciembre de 2011 (folios 248 a 250 EA), que desestimó las alegaciones presentadas por la mercantil Neyman Plus, S.L y entendió como no comunicada la apertura de actividad recreativa de Restaurante Bar, emplazada en la calle Rutlla, 6, BA, de Terrassa, presentada por la citada mercantil, por los motivos que se hacían constar en la dicha resolución.

La Administración demandada, por su parte, se opone al recurso planteado, defiende la legalidad de la resolución administrativa impugnada y solicita la desestimación del recurso.

SEGUNDO.- Expuesto cual es el objeto de la cuestión litigiosa que subyace en el presente procedimiento, procede entrar a conocer la cuestión de fondo.

Del expediente administrativo resulta lo siguiente:

- La resolución municipal de fecha 27 de diciembre de 2011 (folio 248 a 250 EA), como se ha dejado dicho, en esencia, desestima las alegaciones presentadas por la mercantil Neyman Plus, S.L y, en consecuencia, entiende que no ha sido comunicada la apertura de la actividad recreativa de Restaurante Bar, emplazada en la calle La Rutlla, 6 bajo, de Terrassa, de la que es titular la dicha mercantil, y ello porque la actividad presentaba las deficiencias que ahí se hacían constar y por faltar la documentación que, igualmente, se hacía constar.

- Por escrito presentado en fecha 21 de marzo de 2012, la mercantil Neyman Plus, S.L. presenta adjunta determinada documentación (folios 276 a 376 EA).

- A la vista de la documentación adjuntada, el Ingeniero Técnico del Àrea de Planificació Urbanística i Territori del Ajuntament de Terrassa emite informe, de fecha 25 de abril de 2012 (folio 377 EA), según el cual, «s'ha examinat la sol·licitud i la documentació que l'acompanya, s'ha comprovat que reuneix els requisits que assenyala l'article 74.1 de l'Ordenança reguladora de la intervenció integral de l'Administració municipal en les activitats i instal·lacions (modificada en data 25.02.2010 i publicada al BOP núm. 60 de 11.03.2010)».

- La resolución impugnada en estas actuaciones (folio 380 EA) hace constar que «el 25 d'abril de 2012, el tècnic municipal, un cop revisada la documentació, ha emès informe pel qual considera l'expedient de Comunicació 'Revisat Formalment'» y acuerda dejar sin efecto la resolución de fecha 27 de diciembre de 2011 y, de acuerdo con el informe técnico de 25 de abril de 2012, entender revisada formalmente la comunicación de actividad recreativa para la apertura de la actividad de Restaurante Bar en la Calle La Rutlla, 6, bajos.

La recurrente, propietaria del piso NUM000 del inmueble sito en la CALLE000 núm. NUM001 de Terrassa, viene a alegar en su escrito de demanda, como motivos de impugnación de la resolución recurrida, que ella y otros vecinos del inmueble comparecieron en el expediente y debieron ser tenidos como parte de forma ininterrumpida, lo que no fue así, por lo que la resolución impugnada es nula o anulable. Que no han sido desvirtuados los motivos de denegación de la licencia de actividad recreativa, ya que, aunque el Ajuntament exigió que el patio de ventilación quedase libre de cualquier elemento o instalación que pertenezca a la actividad, sigue estando ocupado con aparatos acondicionados, basuras, botellas y otros enseres como el termo eléctrico, como se refleja en el acta notarial que se acompañó junto con el escrito de interposición del presente recurso; que también persisten los olores porque hay una puerta de acceso al patio de luces que se les permite tener abierta y si salen olores por la ventana también salen por la dicha puerta; y que tampoco se han subsanado los defectos respecto del ruido, pues nunca se midió durante el desarrollo de la actividad, ni respecto del aislamiento acústico. Que la mercantil titular de la actividad debió presentar una nueva solicitud de licencia e instar un nuevo expediente, lo que no ha ocurrido y que ello constituye un defecto de forma evidente. Por último, aduce el incumplimiento del horario, ya que tras las cenas sirven copas y ofrecen música en directo superando el horario las 3,00 horas de la madrugada los sábados, todo ello sin estar contemplado en la licencia.

La demandada por su parte, viene a alegar que la actividad de restaurante bar de referencia, por no superar el aforo de 150 personas, está sometida al régimen de comunicación previa y que la ley no prevé ningún trámite de información pública o vecinal, por lo que no existe obligación legal de notificar a los vecinos, a pesar de lo cual se notificó a los vecinos la propuesta de resolución de 21 de octubre de 2011, la resolución de 27 de diciembre de 2011 y la resolución aquí recurrida. Que no se ha concedido ninguna licencia de actividad sino que se ha tenido por comunicada una actividad y, en síntesis, y con remisión al informe obrante a los folios 400 a 402 del expediente administrativo, que no se han constatado objetivamente molestias por ruidos, ni olores u otras que justifiquen la adopción de otras medidas administrativas distintas a las requeridas para el cumplimiento de la normativa que afecte al funcionamiento de la actividad, según constatación documental técnica que obra en el expediente administrativo.

Pues bien, tiene razón la demandada cuando afirma que no ha concedido ninguna licencia de actividad ya que tras la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, que traspone al Derecho español la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior, y la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, que modifica diversas leyes para su adaptación a la antes citada Ley 17/2009, la autorización administrativa previa para una actividad de servicio pasa a ser, en principio, excepcional.

La anulación de la resolución impugnada por los motivos formales alegados debe descartarse, puesto que, con independencia de que se ha notificado la propuesta de resolución, la resolución que tiene por no comunicada la actividad y la posterior que deja sin efecto aquélla, lo cierto es que la alegación es puramente formal y, con arreglo a lo establecido en el art. 63.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , reguladora del régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del denominado procedimiento administrativo común, los defectos de forma sólo dan lugar a la anulación del acto cuando haya habido una auténtica indefensión material y, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo, el resultado de indefensión material sólo tiene lugar cuando no se han podido alegar hechos o aportar documentos que son la base y causa jurídica de las normas aplicables, o dicho de otra manera, cuando «el administrado ha sido privado de la facultad de introducir en el expediente los elementos fácticos o jurídicos de la oposición que la Administración debía tener en cuenta antes de producir el acto definitivo» ( STS de 3 de mayo de 1980 y STS de 24 de diciembre de 2001 -Sec. 4ª, rec. 1178/1996 -), y tal circunstancia no consta que se haya producido en este caso, pues no ha sido acreditado por la recurrente qué elementos fácticos o jurídicos quiso y no pudo introducir en el expediente administrativo.

En cuanto a la no subsanación de las deficiencias que hicieron que la Administración municipal hoy demandada tuviera por no comunicada la actividad, se refieren al patio de ventilación, a la persistencia de olores, a la existencia de ruido y a la falta de aislamiento acústico. En relación con estas dos últimas circunstancias la parte actora se limita a aducir que nunca se midió el nivel de ruido durante el desarrollo de la actividad, pero la alegación debe ser desestimada ya que, entre la documentación aportada en fecha 21 de marzo de 2012 por la mercantil Neyman Plus, S.L., consta un informe sobre la evaluación de la inmisión sonora, realizado el día 24 de febrero de 2012, de 18:00 a 19:00 horas y de 23:00 a 00:00 horas, que concluye que se cumplen los valores límite de inmisión del Reglamento de la Ley 16/2002, de protección contra la contaminación acústica, en ambiente exterior en horario diurno y nocturno en todos los puntos de medida (folios 296 a 325 EA), e informe sobre asilamiento acústico del local que concluye que se da cumplimiento a la normativa vigente en materia de aislamiento acústico (folios 281 a 295 EA), lo que no ha sido desvirtuado por la recurrente, pues no puede considerarse que ello haya sido así por las meras manifestaciones vertidas en su escrito de demanda carentes de todo sustento probatorio.

En cuanto al patio interior y la persistencia de olores, cabe recordar que la resolución municipal de fecha 27 de diciembre de 2011, que tuvo por no comunicada la apertura de la actividad de Restaurante Bar, basa su decisión, además de en la ausencia de determinada documentación, en que debían ser corregidas dos deficiencias, en concreto: «- El pati de ventilació hauria de quedar lliure de qualsevol element o instal·lació que pertanyi a l'activitat.- Per tal d'evitar la dispersió de les olors de l'activitat, la finestra de la cuina hauria de ser estanca, sense possibilitat d'obertura». El fundamento de tales medidas correctoras se encuentra en el informe técnico obrante a los folios 219 a 221 del expediente administrativo: el ruido, olores y calor originados por los aparatos exteriores de aire acondicionado y la existencia de una ventana en la cocina que comunica directamente con el patio de ventilación.

Respecto de la cuestión de los olores la demandada alega que ha sido acreditada la estanqueidad de la ventana y si bien la actora alega que también existe una puerta por la que salen igualmente los olores, lo cierto es que la existencia de dicha puerta no ha sido acreditada.

En relación con el patio interior, el informe municipal obrante a los folios 400 a 402 recoge que en fecha 21 de marzo de 2012, el titular de la actividad presentó la totalidad de la documentación técnica requerida dando así cumplimiento al requerimiento efectuado por el servicio técnico municipal, y que no se han constatado objetivamente molestias por ruidos, ni olores u otras que justifiquen la adopción de otras medidas administrativas distintas a las requeridas para el cumplimiento de la normativa que afecte al funcionamiento de la actividad, según constatación documental técnica que obra en el expediente administrativo. Así, aunque la recurrente viene a alegar el incumplimiento de la obligación de liberar el patio de elementos e instalaciones de la actividad, lo cierto es que en el acta notarial, de fecha 25 de septiembre de 2012, acompañada por la recurrente junto con el escrito de demanda, se aprecia la modificación de los aparatos de aire condicionado y que no ha sido desvirtuada en esta vía jurisdiccional la afirmación municipal de que se ha dado cumplimiento a la normativa que afecta al funcionamiento de la actividad y de que no se han constatado objetivamente molestias por ruidos, olores u otras, pues ninguna prueba ha sido aportada o propuesta al efecto.

Por último, en relación con el incumplimiento del horario, también debe descartarse la anulación pretendida pues ello -caso de resultar acreditado- no determinaría la anulación de la resolución impugnada sino, en su caso, la adopción de las medidas sancionadoras o de adecuación a la legalidad que procediesen.

Por todo ello, el recurso contencioso-administrativo interpuesto debe ser desestimado.

TERCERO.- En cuanto a las costas, dada la desestimación del recurso contencioso-administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la LJCA , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de agilización procesal, procede imponer el pago de las causadas a la parte recurrente, si bien hasta la cantidad máxima, por todos los conceptos, de 100,- euros.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución atribuye en exclusiva a los Juzgados y Tribunales, y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

PRIMERO.- Que debo desestimar y desestimoel recurso contencioso-administrativo interpuesto por D.ª Constancio , contra la resolución de la Tinent d'Alcalde del Àrea de Promoció Econòmica i Innovació del Ajuntament de Terrassa, de fecha 28 de mayo de 2012, objeto de este procedimiento.

SEGUNDO.- Que debo imponer e impongo las costas a la parte recurrente, hasta la cantidad máxima, por todos los conceptos, de 100,- euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de APELACIÓN ante este Juzgado en el plazo de los QUINCE días siguientes a su notificación.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado-Juez, en audiencia pública, en el día de la fecha. Doy fe.

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