Sentencia Administrativo Nº 125/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 138/2014 de 05 de Mayo de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA
Ilmos. /as Sres. /as
Presidente
D./Dª. CÉSAR JOSÉ GARCÍA OTERO
Magistrados
D./Dª. CRISTINA PÁEZ MARTÍNEZ VIREL
D./Dª. FRANCISCO JAVIER VARONA GÓMEZ ACEDO
D./Dª. JUAN IGNACIO MORENO LUQUE CASARIEGO (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria , a 5 de mayo de 2015.
Visto por esta Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda
con sede en Las Palmas, integrada por los Sres. Magistrados, anotados al margen, el presente recurso
de apelación número 0000138/2014, interpuesto por D. /Dña. CONSEJERÍA DE EMPLEO, INDUSTRIA Y
COMERCIO, representado y dirigido por la Abogada del servicio jurídico, contra D. /Dña. ASTILLEROS
CANARIOS S.A., habiendo comparecido, en su representación y defensa D. /Dña. Benito , versando sobre
Sanción del Orden Social en materia de ruido . Siendo Ponente el/la Ilmo. /a Sr. /a Magistrado/a D. /Dña.
JUAN IGNACIO MORENO LUQUE CASARIEGO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que el objeto del presente recurso es la impugnación de la Sentencia de 31 de Enero de 2014 del Juzgados de lo Contencioso- Administrativo de Las Palmas de Gran Canaria, dictada en Procedimiento Ordinario, número 686/2.010, por la que se estima el recurso contra la Resolución, de fecha 22 de septiembre de 2.010, del Consejero de Empleo, Industria y comercio, por la que se estimo en parte, el Recurso de Alzada interpuesto por la recurrente, contra la Resolución, de fecha 6 de abril de 2.010, dictada por el Director General de Trabajo, recaída en el Expediente NUM000 , que traía causa del Acta de Infracción NUM001 , imponiendo una sanción por importe de 43.032 euros en materia de ruido, que responde a dos infracciones tipificadas en los artículo 12.1.b ) y 13.4 del del Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social , aprobada por Real Decreto Legislativo 5/2.000, de 4 de agosto.



SEGUNDO.- Por la representación de la parte recurrente, antes mencionada, se interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia.



TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se elevaron las actuaciones a esta Sala, formándose el correspondiente rollo, con señalamiento de votación y fallo para el día 24 de abril de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.- Que el objeto del presente recurso es la impugnación de la Sentencia de 31 de Enero de 2014 del Juzgados de lo Contencioso- Administrativo de Las Palmas de Gran Canaria, dictada en Procedimiento Ordinario, número 686/2.010, por la que se estima el recurso contra la Resolución, de fecha 22 de septiembre de 2.010, del Consejero de Empleo, Industria y comercio, por la que se estimo en parte, el Recurso de Alzada interpuesto por la recurrente, contra la Resolución, de fecha 6 de abril de 2.010, dictada por el Director General de Trabajo, recaída en el Expediente NUM000 , que traía causa del Acta de Infracción NUM001 , imponiendo una sanción por importe de 43.032 euros en materia de ruido, que responde a dos infracciones tipificadas en los artículo 12.1.b ) y 13.4 del del Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social , aprobada por Real Decreto Legislativo 5/2.000, de 4 de agosto.

Que la calificación de las dos infracciones, una grave y otra muy grave, resultan de que la empresa, en ningún caso ha acreditado la realización de las evaluaciones de riesgos ni los controles periódicos de las condiciones de trabajo y de la actividad de los trabajadores que procedan, incurriendo por ello en la infracción del artículo 12.1.b), y en el segundo caso porque adscribió a un trabajador a un puesto de trabajo cuyas condiciones eran incompatibles con sus características personales conocidas, incurriendo por ello en la infracción del artículo 13.4 del texto legal citado .



SEGUNDO.- La sentencia estima plenamente el recurso en base a que, en la primera de las infracciones imputadas, queda acreditado en el expediente administrativo que, por parte de la Mutua 'Asepeyo', se realizaron las preceptivas mediciones de ruido, en los años 2.006, 2.007, 2.008 y 2009, incluyendo en el estudio, apartados de estudio de atenuación del ruido, quedando asimismo acreditado que la Inspección de Trabajo llevó a cabo actuaciones inspectoras en la empresa, sin que se detectara anomalía alguna en relación con las mediciones de ruido.

Asimismo, ha quedado acreditado, a través de la declaración testifical de Don Gines , médico de la empresa recurrente, que al trabajador, Sr. Javier , se le realizaron los preceptivos reconocimientos médicos anuales, en el que se realizaban audiometrías, informándosele de los medios de protección individual que debía utilizar, siendo siempre calificado como apto para trabajar, siéndole posteriormente reconocida, en vía judicial, una incapacidad parcial, sin limitación para el desempeño de su trabajo.

Por todo ello, entiende este Juzgador que, en ningún momento quedan desvirtuadas las alegaciones de la recurrente, relativas a la inexistencia de la infracción tipificada en el artículo 12.1.b) del Real Decreto Legislativo 5/2000 , que tras la práctica de la prueba, se limitó a alegar en su escrito de conclusiones, el valor probatorio genérico de las actas de infracción.



TERCERO.- Que la recurrente insiste en su escrito de apelación en el planteamiento de que el empresario no llevó a cabo las mediciones de ruido en los términos y condiciones establecidos por el Real Decreto 286/2006, de 10 de marzo sobre protección de la salud y seguridad de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a ruido. Por tanto considera que la empresa desconocía el nivel de ruido en el marco exigido por la legislación, que desde 2006 acoje la Guía de buenas prácticas no vinculante para la aplicación de la Directiva 2003/10/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre las disposiciones mínimas de seguridad y de salud relativas a la exposición de los trabajadores a los riesgos derivados de los agentes físicos (ruido).

Pues bien la Sala, está de acuerdo con el argumento de la sentencia de instancia toda vez que la presente resolución parte de la anulación del anterior acta de infracción por resolución de 5 de octubre de 2009. Por tanto la posible actividad infractora inspeccionable no debe ir más allá de los cuatro años anteriores, es decir desde 2005, pero por entonces aún no era de aplicación el Real Decreto 286/2006 de 10 de marzo y resulta que a partir de dicho real decreto, la empresa sí aporta la documentación remitida a la inspección de trabajo consistente en los estudios de evaluación higiénica de exposición al ruido realizados por la sociedad de prevención ASEPEYO en 2006, 2007, 2008 y 2009 incorporadas al procedimiento en los anexos uno a cinco, en donde consta un aceptable nivel de control e información, que cuando menos puntualmente no es rebatido ni en el acta ni en el periodo probatorio. Así las cosas no podemos compartir la infracción del artículo 12.1 b) que establece como infracciones graves:...No llevar a cabo las evaluaciones de riesgos y, en su caso, sus actualizaciones y revisiones, así como los controles periódicos de las condiciones de trabajo y de la actividad de los trabajadores que procedan, o no realizar aquellas actividades de prevención que hicieran necesarias los resultados de las evaluaciones, con el alcance y contenido establecidos en la normativa sobre prevención de riesgos laborales. Y en cualquier caso reforzando el argumento de la sentencia de instancia, en fechas anteriores no hay pruebas de que se hubiera procedido contra la empresa Astilleros Canarios por este motivo, con lo que hay que presumir su adecuación a la normativa en materia de controles de las condiciones de trabajo.

Que por lo que respecta a la segunda infracción, se tipifica por el artículo 13.4 Son infracciones muy graves:....La adscripción de los trabajadores a puestos de trabajo cuyas condiciones fuesen incompatibles con sus características personales conocidas o que se encuentren manifiestamente en estados o situaciones transitorias que no respondan a las exigencias psicofísicas de los respectivos puestos de trabajo, así como la dedicación de aquéllos a la realización de tareas sin tomar en consideración sus capacidades profesionales en materia de seguridad y salud en el trabajo, cuando de ello se derive un riesgo grave e inminente para la seguridad y salud de los trabajadores.' La sentencia de instancia llega a la conclusión anulatoria a partir de su percepción y valoración de varias pruebas, con especial significación de la declaración del trabajador. en este sentido hemos de considerar como señala el Tribunal Supremo en sentencia dictada en el recurso 2658/2012 , que la valoración de la prueba en virtud de los principios de inmediación y libre valoración ( artículo 78 de la ley jurisdiccional ) es una función de la exclusiva y excluyente competencia del jugador a quo y sólo puede ser revisada por el tribunal ad quem en virtud del recurso de apelación cuando resulte que no existe motivación o la razones utilizadas por el juez sean ilógicas absurdas o contrarias al criterio del razonar humano, debiendo señalarse de manera precisa y concreta cuál es el dato equivocado y cuál ha de sustituirlo por resultar acreditados sin necesidad de hipótesis o conjeturas y sin que pueda pretenderse con la alegación de errónea valoración de la prueba sustituir la imparcial y objetiva pretensión de juzgador por una interpretación subjetiva e interesada de la parte apelante Y teniendo en cuenta que no hay motivos para desdecir el criterio de valoración del juzgador de instancia, existe además en este caso un argumento definitivo en torno a la nulidad de la sanción, y es que la Sala aprecia que de ninguna manera el hecho imputable cae dentro de la tipicidad del artículo 13.4 como infracción muy grave, al no estar acreditado el riesgo grave para la salud, siendo más discutible que no pudiera tratarse de una sanción tipificable sólo como grave dentro del artículo 12.7, que recoge una situación similar pero sin riesgo grave para la salud; lo cual no cambia la situación respecto del recurso de apelación, ya que no es dable en esta segunda instancia la modificación de la calificación en perjuicio de la parte apelada en un argumento que no es objeto de tratamiento en el recurso de apelación.



CUARTO.- En cuanto a las costas, habrá que estar a lo dispuesto en el art. 139 de la Ley Jurisdiccional , si bien deben limitarse ante lo controvertido de la cuestión a 2000 euros.

Vistos los preceptos legales citados por las parte y los que son de general aplicación,

Fallo

Se desestiam el recurso y se confirma la sentencia de 31 de Enero de 2014 del Juzgados de lo Contencioso-Administrativo de Las Palmas de Gran Canaria, dictada en Procedimiento Ordinario, número 686/2.010, imponiendo las costa a la apelante limitadas a 2000 euros.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.