Sentencia Administrativo Nº 125/2016, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 71/2016 de 08 de Junio de 2016

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA CON/AD

BURGOS

SENTENCIA: 00125/2016

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SECCION 1ª

Presidente/aIlmo. Sr. D. Eusebio Revilla Revilla

SENTENCIA DE APELACIÓN

Número: 125/2016

Rollo deAPELACIÓN Nº :71 /2016

Fecha :09/06/2016

JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 1 DE ÁVILA- P.A. 277/2015

Ponente Dª. M. Begoña González García

Secretario de Sala :Sr. Ruiz Huidobro

Escrito por :MIS

Ilmos. Sres.:

D. Eusebio Revilla Revilla

D. José Alonso Millán

Dª. M. Begoña González García

_____________________

En la ciudad de Burgos, a nueve de junio de dos mil dieciséis.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso núm. 71/2016,interpuesto por la ciudadana de Croacia Doña Dulce , representada por la procuradora Dª María Teresa Palacios Saez y defendida por el letrado D. José-Antonio Muñoz Briz, contra la sentencia de fecha 28 de enero de 2016, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Ávila procedimiento ordinario núm. 277/20015, por la que desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la anterior contra la Resolución, de fecha 27 de agosto de 2015, del Subdelegado del Gobierno en Ávila, por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional de Doña Dulce y la prohibición de entrada en territorio nacional por período de cinco años, como responsable de haber realizado una conducta contraria al orden público, a la seguridad pública o a la salud pública que constituye una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecta a la convivencia social, según lo dispuesto en el art. 15.1 y 2 en relación con el art. 5 del R.D. 204/2007 de, 16 de febrero , desestimando las pretensiones de la parte recurrente y declarándose, en consecuencia, conforme y ajustada a derecho la resolución administrativa impugnada, todo ello, con imposición a la parte recurrente de las costas procesales causadas en este procedimiento.

Es parte apelada la Administración del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado en virtud de la representación y defensa que por Ley ostenta.

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Ávila en el procedimiento abreviado núm. 277/2015, se dictó sentencia de fecha 28 de enero de 2016 , por la que desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de Doña Dulce contra la Resolución, de fecha 27 de agosto de 2015, del Subdelegado del Gobierno en Ávila, por la que se acuerda su expulsión del territorio nacional y la prohibición de entrada en territorio nacional por período de cinco años, como responsable de haber realizado una conducta contraria al orden público, a la seguridad pública o a la salud pública que constituye una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecta a la convivencia social, según lo dispuesto en el art. 15.1 y 2 en relación con el art. 5 del R.D. 204/2007 de, 16 de febrero , desestimando las pretensiones de la parte recurrente y declarándose, en consecuencia, conforme y ajustada a derecho la resolución administrativa impugnada, todo ello, con imposición a la parte recurrente de las costas procesales causadas en este procedimiento.

SEGUNDO.-Que contra dicha sentencia se interpuso por la actora hoy apelante, recurso de apelación mediante escrito de 25 de febrero de 2016, que fue admitido a trámite, solicitando que se dicte sentencia por la que, con expresa estimación del presente recurso de apelación se revoque la de instancia, declarando no ser conforme a derecho la resolución impugnada, acordando su nulidad y dejándola sin efecto, o bien subsidiariamente la no procedencia de la sanción de expulsión impuesta.

TERCERO.-De mencionado recurso se dio traslado a la Administración del Estado, hoy parte apelada, quien lo evacuó por medio de escrito de fecha 21 de marzo de 2016 solicitando la desestimación del recurso de apelación y confirmación de la sentencia de instancia.

CUARTO.-En la tramitación del recurso en ambas instancias se han observado las prescripciones legales, habiéndose señalado para la votación y fallo el día ocho de junio de dos mil dieciséislo que así se efectuó.

Siendo ponente Doña M. Begoña González García, Magistrado integrante de esta Sala y Sección:

Fundamentos

PRIMERO.-La Resolución, de fecha 27 de agosto de 2015, del Subdelegado del Gobierno en Ávila, acuerda la expulsión del territorio nacional y la prohibición de entrada en territorio nacional por período de cinco años, de Doña Dulce , como responsable de haber realizado una conducta contraria al orden público, a la seguridad pública o a la salud pública que constituye una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecta a la convivencia social, según lo dispuesto en el art. 15.1 y 2 en relación con el art. 5 del R.D. 204/2007 de, 16 de febrero

Dicha resolución, y como consecuencia de la condición de ciudadana comunitario del anterior, motiva la expulsión en aplicación de los arts. 18.1 , 15.1. c ) y 15.5.d ) y 16 y 5), ambos del R.D. 240/2007, de 16 de febrero , sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados Miembros de la unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, y ello por cuanto ha sido condenada penalmente por sentencias firmes en dos ocasiones por Sentencias de los Juzgados de lo Penal de Madrid y Valencia como autora de delitos contra el patrimonio de Robo con fuerza en las cosas, le consta así mismo un expediente de expulsión tramitado por la Subdelegación del Gobierno de Alicante en base al art. 53.1 a) de la Ley de Extranjería , por estancia irregular, consta igualmente acreditado en autos que la recurrente ha sido detenida hasta en seis ocasiones por Agentes de la Guardia Civil o del Cuerpo Nacional de Policía, constándole cinco requisitorias, todo ello de provincias diferentes (Madrid, Valencia, Barcelona), la mayoría de las veces por delitos contra el patrimonio, le constan también a la recurrente hasta cuatro filiaciones diferentes para dificultar su identificación, así como una averiguación de domicilio y paradero por parte de las autoridades de Alemania por un delito contra la propiedad aún vigente.

Recurrida dicha resolución por la parte actora, hoy apelante, se desestima el recurso y ello con base en los siguientes razonamientos:

1º).- Así, en el F.D. Segundo, rechaza que la omisión del trámite de audiencia provoque la nulidad o anulabilidad de la resolución y ello por lo siguiente:

No debe olvidarse, al respecto, que la Jurisprudencia reconoce la excepcionalidad de la nulidad de pleno derecho por motivos formales remitiéndose -salvo determinados casos- a la nulidad relativa con el consiguiente efecto de retroacción de actuaciones hasta el momento en el que se dice que se padeció el defecto y aun así, viene a considerarlo aconsejable, por razones de economía procesal, sólo para cuando las anomalías cometidas puedan deformar el conocimiento de los hechos a enjuiciar y, en el presente caso, la recurrente ha tenido plenas posibilidades de audiencia, defensa e intervención directa, por lo que no cabe hablar con propiedad de indefensión, alegación más retórica que real, como lo demuestran las alegaciones realizadas por dicha recurrente en vía administrativa y en esta vía jurisdiccional, evidenciando que tenía perfecta comprensión y conocimiento del sentido del acto, habiendo gozado de toda clase de posibilidades defensivas y encontrándose ante esta Jurisdicción en plenitud de condiciones para alegar y probar cuantos motivos impugnatorios ha tenido a bien.

Basta examinar el expediente administrativo para concluir que, por un lado, no se ha prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, como exige el art. 62.1.e) de la Ley 30/1992 ni, por otro lado, puede apreciarse indefensión alguna.

En este caso, la recurrente, era perfectamente conocedor de los trámites seguidos, del expediente instruido, así como de los hechos imputados y de la posible sanción que podía serle impuesta y así lo demuestra con los escritos de alegaciones que realiza en vía administrativa y con las alegaciones realizadas en este ámbito jurisdiccional.

Con la alegación de este motivo impugnatorio, olvida la recurrente que existe copiosa jurisprudencia, que por conocida omito citar, que estima que no se produce indefensión cuando en vía de recurso administrativo o jurisdiccional no se priva a la parte recurrente de alegar y probar todo lo que hubiera podido ser aducido en el trámite omitido.

Por lo expuesto, este motivo impugnatorio no puede prosperar, ni en base al mismo acordar la nulidad de la resolución impugnada.

Y respecto del fondo del asunto y tras recoger la normativa y naturaleza de la medida de expulsión impuesta a un ciudadano comunitario y los presupuestos necesarios para ello, se desestima el recurso en las consideraciones que a modo de resumen se contienen en el Fundamento de Derecho Sexto de la referida sentencia:

SEXTO.- Pero es que, además, como se ha expuesto la recurrente no acredita arraigo social o laboral, pese a que afirma llevar residiendo en España varios años, ya que consta probado que nunca ha estado en alta en la Seguridad Social.

Decir así mismo que pese al tiempo que la recurrente afirma que lleva residiendo en España, no se ha inscrito en el Registro de Ciudadanos de la UE, que es algo distinto a ser titular de una Tarjeta de residente comunitario, ya que en dicho Registro se procede a la inscripción automática del extranjero con sólo solicitarlo, lo que no sucede con la Tarjeta de residente comunitario. No acredita tampoco la recurrente contar con algún medio lícito de vida.

Tampoco se acredita arraigo familiar, pues pese a que la recurrente alega estar casada con un ciudadano español y tener hijos, no ha acreditado dichos extremos, no constando acreditado el alegado matrimonio, ni que la recurrente conviva con quien afirma ser su esposo, ni que la recurrente tenga hijos, ni que convivan con ella, ya que no se aporta certificado de empadronamiento alguno. Tampoco se acredita que la recurrente tenga domicilio conocido.

Las circunstancias que constan en autos, excluyen cualquier noción de arraigo en España, pues la recurrente no ha respetado en todo momento las normas de convivencia y de orden público de obligado cumplimiento tanto para españoles como para extranjeros; este incumplimiento, en cierto modo, revela que ese arraigo no es tan evidente o al menos no responde al concepto de convivencia pacífica, ordenada y respetuosa con la legalidad vigente y aplicable en España. En este sentido, Sentencia de la Sala del TSJ de Burgos de fecha 1 de Junio de 2007 , entre otras.

Decir que las detenciones de la recurrente, las requisitorias, la averiguación de paradero y domicilio por parte de las autoridades alemanas, es contrario a cualquier afirmación de domicilio estable por parte de la recurrente.

La recurrente, pues, no ha aportado prueba bastante y suficiente que demuestra su integración familiar, social y cultural en España, que acredite su arraigo familiar y laboral en España, todo lo contrario, por lo que puede concluirse que no concurren en este caso circunstancias que deban llevar a concluir que la resolución acordando su expulsión sea disconforme a derecho.

Cuanto consta en autos, ya referido, pone de manifiesto que la conducta de la recurrente, constituye una amenaza real y grave para el orden público y revela un manifiesto y continuo desprecio a las leyes españolas y al principio de convivencia en la comunidad en la que habita.

La conducta de la recurrente, teniendo en cuenta lo expuesto y las circunstancias concurrentes en este supuesto, puede afirmarse que es incompatible con la paz ciudadana y con el respeto a los demás miembros de la sociedad, constituyendo una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad en la que reside.

Las circunstancias concurrentes en el caso, deben ser consideradas suficientes para acordar la expulsión de la recurrente, pues ponen de manifiesto la existencia de un comportamiento personal de dicha recurrente que constituye una amenaza actual para el orden público. Además, la Ley emplea el plural para referirse a la conducta del extranjero, ya sea contraria al orden público como ilícita, lo que supone que el comportamiento ha de tener cierta permanencia, repetición o extensión, lo que acontece en el caso.

Puede, pues, afirmarse que la resolución de expulsión recurrida es ajustada a derecho, ya que la conducta personal de la recurrente revela que su permanencia en España constituye un peligro para el orden público o la seguridad ciudadana.

Por cuanto queda expuesto, puede igualmente afirmarse que no existe vulneración alguna del principio de proporcionalidad, ya que la expulsión de la recurrente se ha acordado no porque haya cometido una infracción, sino sobre la base de razones de orden público y seguridad ciudadana, procediendo únicamente en casos como el que nos ocupa la sanción de expulsión, sin que pueda ser sustituida la misma por una sanción de multa.

Se está, pues, en el caso de desestimar el presente recurso.

SEGUNDO.-Frente a la sentencia de instancia y en apoyo de sus pretensiones se alza la parte apelante esgrimiendo los siguientes argumentos:

1º).- Que en la tramitación del presente procedimiento de expulsión se ha causado indefensión a la apelante, vulnerándose el art.20.2 de la LO 4/2000 y ello porque se ha obviado por el instructor la formulación de la pertinente 'propuesta de resolución' y el consiguiente tramite de audiencia al interesado con vista del expediente para formular alegaciones y presentar documentos; todo ello vicia de nulidad el procedimiento.

2º).- Que se vulnera el derecho de libertad de circulación de los ciudadanos miembros de la Unión Europea y de sus familiares, y por ello el art. 15 del RD 240/2007 , y ello por la ausencia de peligrosidad social, dado que el mero hecho de estar cumpliendo condena privativa de libertad no puede merecer el calificativo de ser un peligro para la sociedad, de conformidad con la sentencia del TSJ de Madrid de 17 de julio de 2009 .

3º).- Que se vulnera el art. 39 de la C.E . y por ello el principio de protección constitucional a la familia, ya que la recurrente es madre de cinco hijos menores de edad, por lo que la expulsión produce un perjuicio innegable a los mismos, debiendo aplicar la sentencia del TS de 26 de enero de 2005 , doctrina plasmada en otras sentencias como as de 18 y 25 de enero de 2007 , así como la de 9 de febrero de 2007 .

Argumentos que son rebatidos de contrario por el Abogado del Estado, quien sostiene la conformidad a derecho de la sentencia apelada.

TERCERO.-Entrando en el examen de tales motivos de impugnación, la parte apelante vuelve a denunciar en esta segunda instancia que en la tramitación del presente procedimiento de expulsión se ha causado indefensión a la apelante, vulnerándose el art. 20.2 de la LO 4/2000 y ello porque se ha obviado por el instructor la formulación de la pertinente 'propuesta de resolución' y el consiguiente trámite de audiencia al interesado con vista del expediente para formular alegaciones y presentar documentos.

Procede rechazar mencionado motivo de impugnación de conformidad con los acertados razonamientos jurídicos esgrimidos por la sentencia apelada en su F.D. Segundo, los cuales la Sala acepta y hace suyos. En todo caso insistiendo en el examen de dicho motivo de impugnación, tras el examen del expediente se comprueba por un lado que a los folios 40 a 45 del expediente se formuló propuesta de resolución, y por otro que dicha propuesta de resolución no fue notificada a la actora y que tampoco se le dio audiencia para que pudiera presentar alegaciones y los documentos que estimase pertinentes, cuando estos dos tramites - notificación de dicha propuesta y audiencia, vienen impuestos con alguna excepción, tanto en el art. 63 de la L.O. 4/2000 , como en el art. 235.4 del RD 557/2011 por el que se aprueba el Reglamento Extranjería, y también en el RD 1398/1993 por el que se aprueba el Reglamento para el ejercicio de la potestad sancionadora, que resulta de aplicación supletoria en el presente caso por virtud de la Disposición Adicional segunda del RD 240/2007 y así í el art. 63.5 de la LO 4/2000 dispone lo siguiente:

'Si el interesado, o su representante, no efectuase alegaciones ni realizasen proposición de prueba sobre el contenido del acuerdo de iniciación, o si no se admitiesen, por improcedentes o innecesarias, de forma motivada, por el instructor las pruebas propuestas, sin cambiar la calificación de los hechos, el acuerdo de iniciación del expediente será considerado como propuesta de resolución con remisión a la autoridad competente para resolver'.

En desarrollo de esta previsión dispone el art. 235.1 , 3 y 4 del RD 557/2011 lo siguiente:

'1. Cuando de las investigaciones se deduzca la oportunidad de decidir la expulsión, se dará traslado del acuerdo de iniciación motivado por escrito al interesado para que alegue en el plazo de cuarenta y ocho horas lo que considere adecuado y se le advertirá que de no efectuar alegaciones por sí mismo o por su representante sobre el contenido de la propuesta, no realizar propuesta de prueba o si no ser admitidas de forma motivada, por improcedentes o innecesarias, las pruebas propuestas, el acuerdo de iniciación del expediente será considerado como propuesta de resolución.

3. En la notificación del acuerdo de iniciación se advertirá al interesado que, de no efectuar alegaciones sobre el contenido del acuerdo en el plazo previsto en el apartado 1, dicho acuerdo será considerado como propuesta de resolución con remisión del expediente a la autoridad competente para resolver.

4. Si el interesado o su representante formulasen alegaciones y realizaran proposición de prueba dentro del plazo establecido, el órgano instructor valorará la pertinencia o no de ésta.

Si no se admitiesen las pruebas propuestas por improcedentes o innecesarias, se le notificará al interesado de forma motivada y se le dará trámite de audiencia conforme a lo previsto en el párrafo siguiente. En este supuesto, el acuerdo de iniciación del expediente, sin cambiar la calificación de los hechos, será considerado como propuesta de resolución con remisión a la autoridad competente para resolver...'.

Con similar tenor depone el art. 84.4 de la Ley 30/1992 , el art. 14.2 y también el art. 19.2 del RD 1398/1993 , disponiendo este último lo siguiente:

'Salvo en el supuesto contemplado en el art. 13.2 de este Reglamento, se podrá prescindir del trámite de audiencia cuando no figuren en el procedimiento ni sean tenidas en cuenta otros hechos ni otras alegaciones y pruebas que las aducidas, en su caso, por el interesado de conformidad con lo previsto en el art. 3. y en punto 1 del art. 16 del presente Reglamento'.

Aplicando esta normativa al caso de autos, y teniendo en cuenta que a la apelante, asistida de letrada, le fue concedido trámite para formular alegaciones, que incluso dado que al abogado particular que la misma indicó en el folio 17 no presentó alegaciones, se le asignó Letrado de oficio y se le concedió el plazo de quince días hábiles, desde su designación para formular alegaciones, lo que se verifico que dicha parte formuló alegaciones no proponiendo prueba en ningún momento, limitándose a la aportación de documentos que obran a los folios 19 y siguientes y que el contenido de la propuesta de resolución recoge en su integridad lo expuesto en el acuerdo de inicio del expediente que fue notificado a la apelante, comprendiendo los hechos, calificación jurídica y consecuencias aplicables, debidamente razonadas y fundamentadas y que además en dicha propuesta de resolución no se enjuician otros hechos y circunstancias que las esgrimidas por la propia parte apelante, es por lo que ha de concluirse que la omisión en el presente caso del trámite de audiencia, aunque pudiera suponer una irregularidad formal en la tramitación del presente procedimiento, no le ha causado ni indefensión formal, ni material a la parte apelante como acertadamente así lo razona la sentencia apelada, por cuanto que los hechos y documentos que pudo alegar y aportar lo hizo y los pudo aportar con el escrito de alegaciones, como consta en el expediente, sin que tampoco en el presente procedimiento jurisdiccional haya interesado prueba alguna, por lo que como hemos observado en los preceptos trascritos tanto el legislador como la autoridad con potestad reglamentaria contempla supuestos a modo de excepción en los que se puede omitir el trámite de audiencia, lo que revela que este trámite será esencial y determinante en determinados supuestos para evitar que se cause indefensión; en el caso de autos, formalmente procedía el trámite de audiencia pero como quiera que el apelante formuló alegaciones, aporto los documentos que tuvo por conveniente y en la propuesta de resolución no se cambiaron los hechos y calificación jurídica contenida en el acuerdo de inicio y además tampoco se tuvieron en cuenta otros hechos y circunstancias que las esgrimidas por la parte apelante, es por lo que hemos de concluir que la omisión del trámite de audiencia no puede constituirse en causa de nulidad ni de anulabilidad porque no se ha causado indefensión a dicha parte apelante. Por todo lo expuesto se rechaza este primer motivo de impugnación.

CUARTO.-En segundo lugar, la parte apelante denuncia frente a la sentencia apelada, que se vulnera el derecho de libertad de circulación de los ciudadanos miembros de la Unión Europea y de sus familiares.

También este motivo de impugnación es rechazado en la sentencia apelada de forma ajustada a derecho, motivo por el cual también esta Sala acepta y da por reproducidos tales razonamientos que hemos reseñado en el F.D. Tercero.

No obstante se procede a reiterar que se trata por tanto de enjuiciar en el presente caso si dicha expulsión, la resolución administrativa que la acuerda y la sentencia que la confirma son ajustadas o no a derecho, tras verificarse su examen a la vista de los motivos de impugnación esgrimidos en el recurso de apelación y a la vista de la normativa de extranjería que es aplicable en el presente caso y que no es otra que el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, Real Decreto que es aplicado tanto por la Administración en las resoluciones impugnadas como por la sentencia apelada, de ahí que yerre la apelante cuando afirma que se ha hecho inaplicación del citado Real Decreto. Cuestión diferentes que dicha parte no se muestre de acuerdo con la forma en que ha sido aplicado, pero no ofrece ninguna duda de que lo ha sido; y examinar y enjuiciar si lo ha sido o no correctamente es lo que va a verificarse en esta sentencia de apelación.

Expuestos en dichos términos los hechos en los que se apoya tanto la resolución administrativa, como la sentencia de instancia, se trata seguidamente de recordar lo que al respecto dispone la normativa aplicable que no es otro que el tantas veces citado R.D. 240/2007. Según la Exposición de Motivos de dicho Real Decreto esta disposición se aprueba y publica con la finalidad de incorporar a nuestro Derecho nacional la Directiva 2004/38/CE y se justifica en los siguientes términos:

'La Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, regula el derecho de entrada y salida del territorio de un Estado miembro, el derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de su familia, y los trámites administrativos que deben realizar ante las Autoridades de los Estados miembros. Asimismo regula el derecho de residencia permanente, y finalmente establece limitaciones a los derechos de entrada y de residencia por razones de orden público, seguridad pública o salud pública.

En todo caso, la aprobación de la citada Directiva 2004/38/CE, de 29 de abril de 2004, ha hecho necesario proceder a incorporar su contenido al Ordenamiento jurídico español, todo ello de acuerdo a lo dispuesto por los arts. 17 y 18 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea relativos a la ciudadanía de la Unión, así como a los derechos y principios inherentes a la misma, y al principio de no discriminación por razón de sexo, raza, color, origen étnico o social, características genéticas, lengua, religión o convicciones, opiniones políticas o de otro tipo, pertenencia a una minoría nacional, patrimonio, nacimiento, discapacidad, edad u orientación sexual.

Por otra parte, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 1.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en su redacción dada por las Leyes Orgánicas 8/2000, 11/2003 y 14/2003, debe recordarse que dicha Ley Orgánica es de aplicación para las personas incluidas en el ámbito de aplicación de este real decreto en aquellos aspectos que pudieran serles más favorables.'

En similares términos habla el art. 1.1 de dicho R.D . al recordar su objeto: ' 1. El presente real decreto regula las condiciones para el ejercicio de los derechos de entrada y salida, libre circulación, estancia, residencia, residencia de carácter permanente y trabajo en España por parte de los ciudadanos de otros Estados miembros de la Unión Europea y de los restantes Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, así como las limitaciones a los derechos anteriores por razones de orden público, seguridad pública o salud pública.'

Por otro lado en el art. 15.1 del citado R.D . se recogen las medidas por razones de orden público, seguridad y salud pública y lo hace en los siguientes términos:

'1. Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia:

a) Impedir la entrada en España, aunque los interesados presenten la documentación prevista en el art. 4 del presente real decreto.

b) Denegar la inscripción en el Registro Central de Extranjeros, o la expedición o renovación de las tarjetas de residencia previstas en el presente real decreto.

c) Ordenar la expulsión o devolución del territorio español.

Únicamente podrá adoptarse una decisión de expulsión respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o a miembros de su familia, con independencia de su nacionalidad, que hayan adquirido el derecho de residencia permanente en España, si existen motivos graves de orden público o seguridad pública. Asimismo, antes de adoptarse una decisión en ese sentido, se tendrán en cuenta la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen.'

Los criterios para la adopción de dicha medida y otras previstas en referido artículo se recogen en el art. 15.5 del mismo R.D. en los siguientes términos:

'5. La adopción de una de las medidas previstas en los apartados anteriores 1 a 4 se atendrá a los siguientes criterios:

a) Habrá de ser adoptada con arreglo a la legislación reguladora del orden público y la seguridad pública y a las disposiciones reglamentarias vigentes en la materia.

b) Podrá ser revocada de oficio o a instancia de parte cuando dejen de subsistir las razones que motivaron su adopción.

c) No podrá ser adoptada con fines económicos.

d) Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas'.

Y añade el art. 15.6 que : 'No podrá adoptarse una decisión de expulsión o repatriación respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, salvo si existen motivos imperiosos de seguridad pública, en los siguientes casos:

a) Si hubiera residido en España durante los diez años anteriores, o:

b) Si fuera menor de edad, salvo si la repatriación es conforme al interés superior del menor, no teniendo dicha repatriación, en ningún caso, carácter sancionador.'

Y para interpretar que es lo que se entiende por orden público, al igual que hacía esta Sala en sentencia de 11.12.2009, dictada en el recurso de apelación 222/2009 , recordamos el criterio expuesto al respecto por la sentencia del TSJ de Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sec. 4, de 17 de julio de 2009, dictada en el recurso 917/2009 , de la que ha sido Ponente Doña Fátima B de la Cruz Mera, en la que se precisa que:

"La necesidad de interpretar el Derecho interno conforme a las normas internacionales exige partir de lo dispuesto en la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros. El art. 27 de esta Directiva autoriza a los Estados a limitar la libertad de circulación y residencia de un ciudadano de la Unión o un miembro de su familia «por razones de orden público, seguridad pública o salud pública». Ahora bien, «las medidas adoptadas por razones de orden público o seguridad pública deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado», la cual «deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad». El precepto establece en términos categóricos: «La existencia de condenas penales anteriores no constituirá por sí sola una razón para adoptar dichas medidas».

El art. 15 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , que deroga el Real Decreto aplicado en el presente supuesto, recoge con fidelidad ese contenido.

Pero es más, igual interpretación ha acogido el Tribunal Supremo español conforme a la doctrina sentada por el Tribunal de las Comunidades Europeas (TJCE). La STS de 11-12-2003 se basaba en la STJCE de 19 de marzo de 1999 (asunto C-348/96 , Donatella Calfa), que, siguiendo su propia doctrina ( Sentencia 27 de octubre de 1977, Bouchereau 30/77 ) en relación con la expulsión de un ciudadano de un Estado miembro, asimila las razones de orden público con la existencia de «una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, sin que la mera existencia de condenas penales constituya por sí sola motivo para la adopción de dicha medida».

Recientemente, la STJCE de 10-7-2008, C-33/2007, se pronuncia sobre las facultades de los Estados de limitar la libertad de circulación de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias por razones de orden público o de seguridad pública, y declara: «[23] la jurisprudencia ha aclarado que el concepto de orden público requiere, en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad (véanse, en particular, las sentencias antes citadas Rutili, apartado 28, y Bouchereau, apartado 35, así como la sentencia de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, Convenio Colectivo de Empresa de ESTACIONAMIENTOS Y SERVICIOS, S.A./01 y C-493/01 , Rec. p. I-5257, apartado 66)». Y prosigue: «24. Tal enfoque de las excepciones al citado principio fundamental que pueden ser invocadas por un Estado miembro implica, en particular, según se deduce del artículo 27, apartado 2, de la Directiva 2004/38 , que las medidas de orden público o de seguridad pública, para estar justificadas, deberán basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado, y no podrán acogerse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general».

Por si no bastara con estas citas, igual doctrina ha sido aplicada por esta misma Sala del Tribunal Superior, por ejemplo en SS 1604/2005, de 15-12, y 812/2007, de 13-12, de su Sección 1ª, y 307/2008, de 24-3, de la Sección 3ª .".

Y también en este mismo sentido se pronuncia STSJ de Extremadura, Sala de lo Contencioso-administrativo, de 21 de julio de 2009, dictada en el recurso 203/2009 , de la que fue Ponente Don Mercenario Villalba Lava, en la que se precisa que:

"Ratificamos en ésta la doctrina que expusimos en la Sentencia 169/2008 , en donde decíamos que el concepto jurídico indeterminado de «orden público» en el contexto comunitario y en cuanto a restricción del principio fundamental de la libre circulación de los trabajadores, ha de ser integrado de forma estricta, aunque reconociéndose un margen de apreciación en los límites impuestos por el Tratado a cada país en las disposiciones adoptadas para su aplicación (STJCCEE de 4 de diciembre de 1974). Ahora bien, en cualquier caso, «para justificar ciertas restricciones a la libre circulación de las personas sometidas al Derecho Comunitario, el recurso por parte de un autoridad nacional a la noción de orden público supone, en todo caso, la existencia, aparte de la alteración del orden social que constituye toda infracción de la Ley de una amenaza real y suficientemente grave, que afecta a un interés fundamental de la sociedad» (STJCCEE de 27 de octubre de 1977). Como dice la Sentencia del Tribunal Supremo 5 de mayo 1990 , la Administración, para apreciar la cláusula de orden público no está vinculada a la calificación jurídica hecha por la jurisdicción penal, pues entre el ilícito penal y la no ilicitud pueden existir actividades susceptibles de ser calificadas como contrarias al orden público. Asimismo el Tribunal Supremo en Sentencia de 19 de febrero de 2000 expresa en su Fundamento Jurídico cuarto que: «También procede estimar el segundo de los motivos alegados porque, si bien el precepto citado en él ( artículo 22.2, párrafo último, del Real Decreto 1098/86, de 26 de mayo ) ha sido sustituido por el artículo 15.1 y 2 del Real Decreto 766/1992, de 26 de junio , a que alude la Sala de instancia en la sentencia recurrida, ni aquél permitía ni éste autoriza la expulsión del territorio español de un ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea por el mero hecho de haber sido condenado en una causa penal, sino que se requiere para llevarla a cabo que exista una conducta contraria al orden público, y no debe considerarse como tal, en contra de lo declarado por la Sala de instancia, la falta de integración social en el medio o la conflictividad de la persona, pues como ha expresado el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en su Sentencia de 19 de marzo de 1999 (asunto C-348/96 , Donatella Calfa), siguiendo su propia doctrina ( Sentencia 27 de octubre de 1977, Bouchereau 30/77 ), en concepto de orden público puede invocarse, con el fin de justificar la expulsión del territorio de un Estado miembro de un ciudadano comunitario, en el caso de que exista una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, porque sólo cuando aquéllas evidencien la existencia de un comportamiento personal que constituya una amenaza actual para el orden público cabe restringir la estancia de un nacional de otro Estado miembro ( artículo 1, apartado 1 , y artículo 3 de la Directiva 64/221 situación que no es equiparable al defecto de integración social de una persona ni a su conflictividad indefinida». Este Decreto antes mencionado y su análisis se aplica conforme a lo dispuesto en el artículo 2 a los familiares del ciudadano del estado Miembro cuando le acompañen o se reúnan con él, en concreto al cónyuge, que es el caso que nos ocupa.

Ahora bien, la ratio decidendi se encontraba en su fundamento jurídico tercero que decía: Tal y como se afirma en la sentencia, el recurrente casado con una nacional de este país ha sido condenado a dos penas por sendos delitos de homicidio y lesiones, pero en la actualidad aporta informes de los que se desprende que su conducta es buena, e incluso según informes del centro Penitenciario es 'destacada' lo que ha provocado la concesión de recompensa y revisión con pase al segundo grado por la Junta de Tratamiento. No parece por tanto evidenciarse una situación de peligrosidad que haga merecedor al actor de la denegación de la concesión de la tarjeta solicitada. Procede en definitiva asumiendo los razonamientos del juzgador, confirmar íntegramente su sentencia.'

Esta Sala se ha referido a cuestiones similares al caso de autos también en relación con un ciudadano comunitario y lo ha hecho en la sentencia de 15.3.2013, dictada en el recurso de apelación núm. 246/2012 , con el siguiente tenor:

'Y así no es cierto que la sentencia de instancia incurra en error al valorar la prueba y concluir en su F.D. Tercero que el apelante supone un riesgo para la sociedad española, ni tampoco incurre en error al aplicar el art. 15.1.c) del RD 240/2007 y considerar que no ha acreditado que concurra arraigo laboral, social y familiar del apelante en España. Es verdad que el apelante solo ha sido condenado por un delito de hurto a una pena de diez meses de prisión, pero también lo es y esto es relevante que por dicha pena se encuentra cumpliendo condena y que no se le ha otorgado el beneficio de la suspensión, y no solo eso sino que en el plazo de quince meses ha sido detenido hasta en ocho ocasiones, de éllas seis por delito de hurto, una por delito de robo y otra por reclamación, y además se trata de detenciones verificadas en distintas provincias del norte de España, lo que lleva a la Sala a considerar, de conformidad con el criterio Jurisprudencial expuesto y de conformidad con lo acertadamente razonado en la sentencia de instancia que la conducta personal llevada a efecto por el apelante en suelo español crea alarma social y es gravemente atentatoria al orden pública y la paz social, como así se esta poniendo de manifiesto desgraciadamente de manifiesto en la actualidad que hechos similares a los imputados al apelante crean una verdadera alarma y grave inseguridad ciudadana. Y si a ello añadimos que no consta acreditado que el apelante tenga ningún tipo de arraigo laboral, social y familiar en España y que se desconoce que tenga medios económicos y legales para subsistir en España es por lo que concluye la Sala que la expulsión acordada es plenamente acorde a la normativa aplicable y acorde y coherente con la interpretación que de esta normativa se viene haciendo por los diferentes Tribunales, ya que con dicha interpretación el Estado se defiende de conductas como las del apelante que ponen en riesgo la seguridad ciudadana y la tranquilidad pública; es verdad por otro lado que cada conducta individualmente considerada no parece demostrar gravedad pero sumadas todas éllas y teniendo en cuenta que corto espacio de tiempo en el que se han llevado a cabo y que ello además se ha producido en diferentes provincias, todo ello pone de manifiesto la perversidad y malicia del apelante así como su nulo respeto a las normas de convivencia que nos hemos dado los españoles y que el apelante no puede tratar de eludir acudiendo a su condición de ciudadano comunitario. Por lo expuesto, procede desestimar mencionados motivos de impugnación'.

En términos similares depone la sentencia del TSJ Castilla-León (sede Valladolid) Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 3ª, de 29-4-2011, nº 1005/2011, rec. 725/2010 , de la que ha sido Ponente Don Francisco Javier Pardo Muñoz, la sentencia del TSJCyL, Sala de lo contencioso-Administrativo de Valladolid de 26 de julio de 2012, dictada en el recurso de apelación 472/2012 de la que fue Ponente Don Francisco Javier Zataraín Valdemoro, y la sentencia del TSJCyL, Sala de lo Contencioso-Administrativo de Valladolid, Sec. 3ª de fecha 13.4.2012, nº 717/2012, dictada en el recurso 732/2011 , de la que fue Ponente Don Francisco Javier Pardo Muñoz. Y también en términos similares depone reiteradas sentencias la sentencia de esta Sala y sección de fecha 15.3.2013, dictada en el recurso de apelación 246/2012 .

También al valor que pueden darse a unas detenciones policiales en relación con la expulsión de un extranjero se ha pronunciado la STC, Sala 1ª de fecha 26.11.2009, nº 212/2009, rec. 4628/2006 (BOE 313/2009, de 29 diciembre 2009), Ponente: Casas Baamonde, María Emilia, y lo ha hecho con el siguiente tenor:

'En el presente caso, y a diferencia del resuelto en la STC 140/2009, de 15 de junio , no podemos concluir que la resolución administrativa haya vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE EDL 1978/3879 ) del recurrente, pues -como también destaca el Abogado del Estado- de la consideración del expediente administrativo en su conjunto se puede concluir que la resolución sancionadora, por remisión a todo lo actuado, sí justifica la decisión de imponer la sanción de expulsión y prohibición de entrada en territorio nacional frente a la de multa, ponderando las circunstancias del caso y lo alegado por el afectado en el trámite de audiencia.

Como se expuso con más detalle en los antecedentes, tras haber sido detenido por la presunta comisión de un delito de robo con violencia o intimidación, se acordó incoar contra el recurrente un procedimiento preferente de expulsión por una infracción prevista en el art. 53 a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , al no disponer de documento alguno que acredite la situación de estancia o residencia legal en España.

En dicho procedimiento se alegó que el Sr. Dionisio había solicitado permiso de trabajo y residencia hacía más de dos años, sin que por parte de la Administración se hubiera resuelto tal expediente, y que llevaba residiendo en España más de diez años y desde hacía seis convivía con su pareja de hecho, que tiene residencia legal en España, con la que tiene un hijo en común, así como que estaba empadronado y disponía de tarjeta sanitaria.

Los sucesivos Instructores del expediente, en respuesta a dichas alegaciones, señalaron que no se aportaba documento alguno que acreditase lo alegado, que las solicitudes de permiso de residencia y de trabajo habían sido denegadas y que le constaban diversas detenciones por delitos graves, demostrativas de una conducta antisocial en España.

El expediente finalizó por Resolución del Delegado del Gobierno en Madrid, de 25 de marzo de 2004, en la que se imponía al recurrente la sanción de expulsión del territorio nacional y la prohibición de entrada en España por un periodo de diez años, posteriormente ratificada judicialmente.

En definitiva, la lectura de la resolución sancionadora, integrada con el conjunto del expediente al que implícitamente se remite, permite concluir que se exteriorizan las razones que conducen a la adopción de la decisión y que éstas no son incoherentes con los presupuestos objetivos y subjetivos, así como con los criterios de aplicación legalmente previstos para la aplicación de la sanción, quedando excluida la arbitrariedad de la decisión'.

QUINTO.-A la vista de los hechos relatados, los preceptos legales aplicables y el criterio jurisprudencial expuesto, procede enjuiciar los motivos de impugnación esgrimidos en el recurso de apelación, si bien se considera ya 'a priori' que en el recurso de apelación no han resultado desvirtuados los acertados razonamientos jurídicos esgrimidos en la sentencia de instancia (que la Sala acepta y hace suyos dándolos por reproducidos) cuando rechaza idénticos argumentos que lo reiterados en el recurso de apelación.

Y se ha de rechazar el motivo de impugnación esgrimido por la parte apelante referido a la vulneración del derecho de circulación, ya que la expulsión en el presente caso se acuerda por la suma de un cúmulo de circunstancias que concurren en la conducta personal de la apelante, y que llevan a la Administración y a la sentencia apelada a concluir que dicho apelante viene llevando a cabo en territorio español una conducta que conlleva una amenaza real, actual y suficientemente grave para la paz, orden y seguridad pública. Y este cúmulo de circunstancias son las siguientes: condenada en dos ocasiones por Sentencias de los Juzgados de lo Penal de Madrid y Valencia como autora de delitos contra el patrimonio, le consta así mismo consta un expediente de expulsión tramitado por la Subdelegación del Gobierno de Alicante en base al art. 53.1 a) de la Ley de Extranjería , por estancia irregular, consta igualmente acreditado en autos que la recurrente ha sido detenida hasta en seis ocasiones por Agentes de la Guardia Civil o del Cuerpo Nacional de Policía, constándole cinco requisitorias, todo ello de provincias diferentes (Madrid, Valencia, Barcelona), la mayoría de las veces por delitos contra el patrimonio, le constan también a la recurrente hasta cuatro filiaciones diferentes para dificultar su identificación, así como una averiguación de domicilio y paradero por parte de las autoridades de Alemania por un delito contra la propiedad aún vigente.

Y así mismo también se insiste para justificar dicha expulsión en que el apelante carece de verdadero arraigo social y laboral en territorio español.

Y la sentencia apelada se limita a verificar una valoración consistente en inferir que del resultado de tales circunstancias, unido a las condenas penales de las que ha sido objeto, resulta que la apelante es responsable claramente de una conducta personal que claramente constituye una amenaza grave, real y actual para el orden y seguridad pública. Y valorar dichas circunstancias no supone infringido ningún derecho de los ciudadanos comunitarios, ni el derecho a la libre circulación a la vista de la normativa y jurisprudencia que se ha expuesto en el Fundamento precedente y que determinan, en este caso, que la sanción de expulsión es absolutamente procedente.

Por todo lo expuesto, procede también rechazar el presente motivo de impugnación.

QUINTO.-También denuncia la parte apelante, frente a la sentencia apelada y la resolución impugnada, que se vulnera el art. 39 de la C.E . y por ello el principio de protección constitucional a la familia, por cuanto que por la expulsión, pero si esta Sala ha concluido en supuestos como el que nos ocupa y en que estaba acreditada la existencia de hijos que tampoco se producía tal vulneración, cuando la expulsión se acuerda en virtud de una causa legalmente prevista y probada, ya que no basta lo invocado para poder afirmar que la apelante se encuentra arraigada en territorio español, y menos aún a la vista del extenso y amplio historial de detenciones policiales de las que ha sido objeto, por cuanto que si bien el apelante físicamente se encuentra y reside en España, sin embargo su conducta revela un total incumplimiento y una total falta de respeto que nos hemos dado a las normas de convivencia; y si a ello unimos que en ningún momento ha trabajado legalmente, ni ha estado de alta en la Seguridad Social, que carece de medios económicos, es por lo que hemos de concluir que no cabe apreciar arraigo social ni laboral del apelante en territorio español y además en el presente caso tal existencia de hijos no se encuentra acreditada en modo alguno por lo que dado que este argumento es rechazado en la sentencia apelada de forma correcta, la Sala, por ello, haciendo suyos los fundamentos de la sentencia de instancia, desestima el mismo.

ÚLTIMO.-Desestimándose el recurso de apelación interpuesto, procede en aplicación del art. 139.2 de la LRJCA hacer expresa imposición de costas a la parte apelante por las devengadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación la SALA ACUERDA

Fallo

Desestimar el recurso de apelación núm. 71/2016,interpuesto por la ciudadana de Croacia Doña Dulce , representada por la procuradora Dª María Teresa Palacios Saez y defendida por el letrado D. José-Antonio Muñoz Briz, contra la sentencia de fecha 28 de enero de 2016, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Ávila procedimiento ordinario núm. 277/20015, por la que desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la anterior contra la Resolución, de fecha 27 de agosto de 2015, del Subdelegado del Gobierno en Ávila, por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional de Doña Dulce y la prohibición de entrada en territorio nacional por período de cinco años, como responsable de haber realizado una conducta contraria al orden público, a la seguridad pública o a la salud pública que constituye una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecta a la convivencia social, según lo dispuesto en el art. 15.1 y 2 en relación con el art. 5 del R.D. 204/2007 de, 16 de febrero , desestimando las pretensiones de la parte recurrente y declarándose, en consecuencia, conforme y ajustada a derecho la resolución administrativa impugnada, todo ello, con imposición a la parte recurrente de las costas procesales causadas en este procedimiento.

Y en virtud de dicha desestimación se confirman los pronunciamientos de la sentencia de instancia y todo ello con expresa imposición de costas a la parte apelante por las causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes.

Esta sentencia es firme y contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala al inicio indicados, de todo lo cual, yo el Secretario, doy fe.