Sentencia Administrativo Nº 125/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 672/2015 de 29 de Marzo de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección TerceraC/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2015/0010322

Recurso de apelación número 672/2015

Ponente: Don Rafael Estévez Pendás

Apelante: Sr. Agapito

Procurador: Sra. Sarandeses Dopazo

Apelado: Ministerio del Interior

Letrado: Sr. Abogado del Estado

SENTENCIA nº 125

Ilmos. Sres. Magistrados:

Doña Fátima Arana Azpitarte

Doña Pilar Maldonado Muñoz

Don Rafael Estévez Pendás

En Madrid, a 30 de marzo del año 2016, visto por la Sala el Recurso de apelación arriba referido, interpuesto por Don Agapito, representado por la Procuradora Doña María Teresa Sarandeses Dopazo, contra la Sentencia de fecha 31 de julio del año 2015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Madrid en el Procedimiento Abreviado número 223/2015. Ha comparecido como parte apelada la Administración General del Estado, defendida por el Abogado del Estado, en la representación que por Ley le corresponde de dicha Administración. Es ponente de esta Sentencia el Ilmo. Sr. Don Rafael Estévez Pendás, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Madrid, con fecha 31 de julio del año 2015 se dictó la Sentencia número 357/2015 en el Procedimiento Abreviado número 223/2015, promovido por el ciudadano nacional de Bolivia Don Agapito contra la Resolución del Puesto fronterizo del aeropuerto de Madrid-Barajas de fecha 24 de mayo del año 2015, por las que se acordó denegar su entrada en territorio español, así como el retorno a su lugar de procedencia, Santa Cruz, que se efectuaría a las 22 horas del día 24 de mayo del año 2015, siendo el fallo de la Sentencia la declaración de inadmisibilidad del Recurso contencioso-administrativo al no haber agotado el recurrente la vía administrativa, sin hacer condena en costas

Segundo.-Notificado la Sentencia anterior a las partes, por el recurrente en la instancia se interpuso contra aquella Recurso de apelación en el que, tras exponer las razones en las que lo fundaba, terminaban suplicando que por esta Sala se revocase la Sentencia apelada, declarando admisible el Recurso contencioso-administrativo promovido en la instancia, estimándolo y declarando que los actos administrativos impugnados son contrarios a Derecho.

Tercero.-El Abogado del Estado impugnó el Recurso de apelación anterior y concluyó interesando su íntegra desestimación, imponiendo las costas al apelante.

Cuarto.-Recibidas las actuaciones en esta Sala y Sección, y al no haber interesado las partes el recibimiento a prueba de la apelación, ni la celebración de vista o el despacho del trámite de conclusiones, quedaron los autos para deliberación, votación y fallo, que tuvo lugar el día 30 de marzo del año 2016.

Fundamentos

Primero.-El apelante dice que la Resolución denegatoria de entrada del puesto fronterizo de Madrid-Barajas constituye un acto de trámite cualificado, que decide directamente el fondo del asunto conforme a lo previsto en el artículo 25 de la Ley 29/1998, y la moderna jurisprudencia del Tribunal Supremo, habiéndole causado indefensión la inadmisión declarada por la Sentencia al haber inadmitido el Recurso sin oírle previamente sobre la causa de inadmisión.

Segundo.-La Sentencia apelada inadmite el Recurso contencioso-administrativo con fundamento en que las Resoluciones denegando la entrada en España de extranjeros no ponen fin a la vía administrativa, ya que contra ellas cabe Recurso de alzada, en el que es posible que el viajero solicite la suspensión de la ejecución con el fin de que la Administración se pronuncie, por lo que de conformidad con el artículo 51.1.c) en relación con el artículo 25.1, ambos de la LRJCA, procede declarar la inadmisibilidad del Recurso.

Tercero.-Consta en los autos que una vez notificada las Resoluciones de expulsión al apelante éste, en lugar de interponer contra aquéllas Recurso de alzada, con ocasión del cual y con arreglo a lo previsto en el artículo 111.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Procedimiento Administrativo Común ( LPAC ), podían perfectamente haber solicitado la suspensión de la denegación de entrada acordada, optaron por interponer directamente Recurso contencioso-administrativo contra las mencionadas Resoluciones de expulsión, sin agotar previamente la vía administrativa.

El artículo 25.1 de la LRJCA dice que: ' El Recurso contencioso-administrativo es admisible en relación con las disposiciones de carácter general y con los actos expresos y presuntos de la Administración Pública que pongan fin a la vía administrativa, ya sean definitivos o de trámite, si estos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos. '

Una Resolución denegatoria de entrada en territorio español no puede decirse en puridad que produzca perjuicios irreparables a quien pretenda entrar en España de turismo, porque como es bien sabido si en los casos de expulsión del territorio nacional de ciudadanos extranjeros que ya residen en este país, la Sala 3ª solo considera que se producen perjuicios irreparables si el ciudadano expulsado goza de un arraigo real en España, mal cabe apreciar perjuicios irreparables a una persona que viene de turismo a este país, y que ya no es que no tenga arraigo en España, sino que ni siquiera reside aquí, de forma que si bien hay perjuicios, estos en ningún caso son irreparables, porque el único perjuicio real es en tal caso de índole económica, perfectamente reparable.

Tampoco cabe hablar de que la denegación de entrada afecte al derecho a la libre circulación, porque lo único que sucede es que el país de entrada no la permite, pero no impide al viajero regresar a su lugar de origen o a donde considere oportuno.

La Resolución denegatoria de entrada no imposibilita continuar el procedimiento, toda vez que contra ella puede interponerse Recurso de alzada, ni por esta misma razón produce indefensión, ni tampoco impide al viajero solicitar con ocasión de ese Recurso de alzada la suspensión de la ejecución de la denegación de entrada, o en otras palabras que el viajero al que se deniega la entrada puede recurrir en alzada la denegación, y más tarde acudir a los Jueces y Tribunales de esta Jurisdicción postulando la disconformidad a Derecho de la denegación de entrada, y si los órganos judiciales consideran que esa denegación de entrada es contraria a Derecho, la anularán y además en su caso declararán la indemnización de los daños y perjuicios que corresponda.

Finalmente hemos de recordar que la Sección 5ª de la Sala 3ª del Tribunal Supremo ha dictado la Sentencia de fecha 28 de junio del año 2006 ( Recurso número 6845/2002 ), en la que expone la siguiente doctrina:

' CUARTO.- En el hecho cuarto de la demanda, y en su cuarto fundamento de Derecho, la parte actora planteó el problema de la falta de respuesta adecuada a la solicitud de suspensión del acto impugnado, solicitud que formuló por medio de otrosí en el recurso de alzada, el cual fue presentado por medio de fax a las 21'30 horas del día 2 de octubre de 2000 (folio 13 del expediente) y reiterado por escrito el siguiente día 3 a las 10 horas de su mañana. (El retorno estaba anunciado para el propio día 3 a las 11'30, en que, en efecto se llevó a cabo, sin que la Administración hubiera resuelto antes sobre esa petición de suspensión).

Al obrar así la Administración infringió el artículo 111-2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, que obliga a la Administración a resolver la petición de suspensión antes de ejecutar el acto recurrido.

En efecto, debe anotarse que a diferencia de los casos de expulsión (en que la Ley Orgánica 4/2000, reformado por la L.O. 8/2000, establece en el procedimiento preferente que 'la ejecución de la orden de expulsión en estos supuestos se efectuará de forma inmediata', (artículo 63.4), precepto del que la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2003, casación núm. 488/01, ha derivado la conformidad a Derecho del artículo 112-6 del Reglamento de dicha Ley aprobado por R.D. 864/2001 de 20 de julio, que dispone la 'Improcedencia de declarar administrativamente efecto suspensivo alguno' de la resolución de expulsión), repetimos, a diferencia de los casos de expulsión, en los supuestos de denegación de entrada y retorno, lo que el artículo 60-1 de la Ley establece es que el retorno se realizará 'en el plazo más breve posible', sin que de aquí pueda ya deducirse que no quepa solicitar la suspensión y que la Administración haya de resolver sobre ella; y, en efecto, el Reglamento 864/01, de 20 de julio no la prohíbe, limitándose a repetir en su artículo 137-3 el tenor de la Ley, en lo que aquí importa.

El 'plazo más breve posible 'para llevar a cabo el retorno es el de setenta y dos horas (artículos 60-1 de la Ley y 137-3 del Reglamento), ya que una tardanza mayor exige la comunicación al Juez de Instrucción para que determine el lugar de internamiento.

Por lo tanto, podemos deducir de lo dicho que en los casos de denegación de entrada y retorno, cabe la suspensión de su ejecución, pues no existe en las normas sectoriales precepto que la prohíba, y debe acudirse entonces a la regla general del artículo 111.2 de la Ley 30/1992.

QUINTO.- Ahora bien, el artículo 137.6 del Reglamento 864/01, de 20 de julio dispone que 'la resolución de retorno no agota la vía administrativa y será recurrible con arreglo a lo dispuesto en las leyes', lo que se reitera en su Disposición Adicional 6ª.

Esta previsión remite al artículo 114-1 de la Ley 30/1992, que prevé, para poner fin a la vía administrativa, la interposición del recurso de alzada, en el plazo de un mes (artículo 115-1).

El establecimiento del plazo de un mes para recurrir en alzada la denegación de entrada y retorno y para pedir en él la suspensión ( artículo 111-2 de la Ley 30/1992 ), es contrario a la ejecución del retorno en 'el plazo más breve posible', como ordena el artículo 60-1 de la Ley Orgánica 8/2000, (y obstaculiza el acceso inmediato a los Jueces y Tribunales para solicitar la suspensión judicial de la resolución administrativa, aspecto éste sobre el que nada dice la parte recurrente).

Y la única manera de compaginar ambos preceptos es interpretándolos en el sentido de que si antes de ejecutarse el retorno el interesado solicita la suspensión del acto administrativo interponiendo recurso de alzada, no podrá llevarse a cabo el retorno sin que la Administración haya resuelto previamente sobre la suspensión.

Interpretándolos así, tales preceptos permiten compaginar la urgencia del retorno con la posibilidad de que se solicite la suspensión y se decida sobre ella.

SEXTO.- En el presente caso el interesado solicitó la suspensión antes de que el retorno se llevara a cabo (tal como hemos explicado más arriba), y, en consecuencia, obró la Administración con disconformidad a Derecho al ejecutar el retorno sin resolver previamente la petición de suspensión que se le había formulado.

Y carece de sentido que la Administración responda a esta petición, resolviendo la alzada, en fecha 21 de marzo de 2001, (es decir, más de cinco meses después de que el Sr. Leon fue retornado), y que lo haga dejando a salvo los efectos del artículo 111-3 de la Ley 30/1992, es decir, la concesión presunta de la suspensión por el silencio de la Administración durante treinta días desde la solicitud, pues, tal como sucedieron las cosas, ese precepto es de todo punto ineficaz.

SÉPTIMO.- En consecuencia, revocada la sentencia de instancia por incongruencia, hemos de estimar el recurso contencioso administrativo en lo referente a la ilegalidad del retorno sin resolver previamente sobre la suspensión solicitada, con desestimación del resto de las pretensiones. '

De la doctrina expuesta en esta Sentencia se infiere con claridad meridiana que, en los casos de denegación de entrada de un extranjero, éste puede con ocasión del Recurso de alzada contra la Resolución denegatoria, solicitar de la Administración que suspenda el acto administrativo impugnado, y si lo hace así la Administración no podrá llevar a cabo el retorno hasta que haya resuelto previamente sobre la suspensión interesada.

En el presente caso el recurrente no interpuso Recurso de alzada contra la Resolución denegatoria de la entrada, y si lo hubiera hecho cabría que igualmente hubiera solicitado la suspensión de la ejecución de la devolución al lugar de procedencia, de manera que en tal caso la Administración no hubiera podido proceder a ejecutar el retorno en tanto no resolviera sobre esa suspensión, pero es el caso que no hizo uso de esta posibilidad, por lo que no pueden por tanto interponer Recurso contencioso-administrativo contra las Resoluciones denegatorias de entrada que no agotaban la vía administrativa.

No es obstáculo a la inadmisibilidad del Recurso el hecho de que la Sala 3ª admita en sus últimas Sentencias el Recurso contencioso- administrativo contra los Acuerdos de incoación de expulsión del territorio nacional, porque la doctrina que allí se siente no se puede extrapolar a las Resoluciones de denegación de entrada, toda vez que los perjuicios de los que se habla en tales Sentencias no son equiparables a los perjuicios derivados de dichas denegaciones de entrada, por todo lo cual se está en el caso de la desestimación del Recurso de apelación.

Cuarto.-Conforme al artículo 139.2 de la LRJCA, procede la imposición de las costas procesales derivadas de esta apelación a la parte recurrente si bien, por aplicación de lo dispuesto en el número 3 de aquel precepto, se limitará su importe a 150 euros.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos íntegramente el Recurso de apelación interpuesto por Don Agapito contra la Sentencia número 357/2015 de fecha 31 de julio del año 2015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Madrid en el Procedimiento Abreviado número 223/2015, reseñada en el Antecedente de Hecho primero, con imposición de las costas derivadas de esta apelación a la parte apelante con los límites del último Fundamento de Derecho.

Llévese esta Sentencia al libro de su clase y expídase testimonio de ella que se enviará, junto con los autos principales, al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de origen.

Así por esta nuestra Sentencia, que se notificará en legal forma a las partes, haciéndoles saber que es firme y que contra ella no cabe Recurso ordinario alguno, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Fátima Arana Azpitarte. Pilar Maldonado Muñoz. Rafael Estévez Pendás.

Publicación.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente en el día de la fecha, mientras se celebraba audiencia pública en la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de lo que doy fe.