Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 125/2021, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Pamplona/Iruña, Sección 3, Rec 336/2018 de 15 de Abril de 2021

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000125/2021

En Pamplona/Iruña, a 15 de abril del 2021.

El Ilmo Sr. D. ISRAEL PÉREZ SOTO, Magistrado del Jdo. Contencioso-Administrativo Nº 3 de Pamplona/Iruña y su Partido, ha visto los autos de Procedimiento Abreviado 0000336/2018, promovido por D./Dña. Nicanor representado por el/la procurador/a D./Dña. BARTOLOME CANTO CABEZA DE VACA, y defendido por el letrado/a D./Dña. LOREA TALAVERA SANTANO, contra AYUNTAMIENTO DE BERRIOPLANO representado por el/la procurador/a D/Dª ANA GURBINDO GORTARI y defendido por el letrado/a D/Dª ALFREDO IRUJO ANDUEZA, habiendo sido parte codemandada DON Plácido representado por la procuradora Dª ELENA DÍAZ y defendido por la letrada Dª LAURA SOTO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Procurador de los Tribunales Sr. Bartolome Canto Cabeza de Vaca, en nombre y representación de Don Nicanor se interpuso recurso contencioso administrativo contra la Resolución de alcaldía nº 497-2018 del Ayuntamiento de Berrioplano (Navarra), de fecha 2 de octubre de 2018, notificada el 4 de octubre de 2018, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de alcaldía 378.2018 de 25 de julio de 2018. Y solicitando se declare la caducidad de la acción administrativa para el restablecimiento de la legalidad urbanística del orden infringido por la realización de obras de ampliación de sótano del administrado Don Nicanor en virtud de licencia de obras concedida por resolución de alcaldía de 17 de julio de 2009 para la construcción de nuevo sótano con los demás pronunciamientos legales que sean procedentes. Y subsidiariamente se solicita expresamente que se declare la nulidad de la resolución de alcaldía 378.2018 de 25 de julio de 2018 notificado el 2 de agosto de 2018que fue objeto de recurso de reposición resuelto mediante resolución de alcaldía 497.2018 de 2 de octubre de 2018 notificado el 4 de octubre de 2018, en aplicación de los preceptos 47.1 c) y e)y 48.1 ley 39/2015 de 1 de octubre de procedimiento administrativo común de las administraciones públicas. Y subsidiariamente se estime el presente recurso contencioso- administrativo en virtud del precepto 70.2 Ley 29/1998 de 13 de julio de la jurisdicción contencioso-administrativa. Y para el caso de no estimación de las anteriores peticiones solicita en virtud la doctrina de los actos se admita la solución constructiva como cumplimiento por mi representado en virtud de la reunión celebrada con la administración el 15 de enero de 2016, que no fue otra que hacer el retranqueo de los tres metros con la colocación de un tabique interior en el sótano y nunca ninguna demolición ya que ésta conlleva poner en riesgo la estabilidad propia de la vivienda.

SEGUNDO.-Se admitió la demanda y se dio traslado a la parte demandada, acordándose recabar el expediente administrativo y emplazando a las partes para la celebración de juicio oral. Finalmente se acordó la tramitación del presente procedimiento por escrito.

TERCERO.-Por la representación procesal del Ayuntamiento de Berrioplano se presentó contestación solicitando se inadmita o subsidiariamente se desestime el recurso contencioso administrativo presentado. Y por la representación procesal de Don Plácido se presentó contestación solicitando también la inadmisión o desestimación del recurso contencioso presentado por la parte recurrente. Y tras los trámites legales previstos en la ley quedó el presente pleito visto para su resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-En el presente procedimiento es objeto de recurso la Resolución de alcaldía nº 497-2018 del Ayuntamiento de Berrioplano (Navarra), de fecha 2 de octubre de 2018, notificada el 4 de octubre de 2018, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de alcaldía 378.2018 de 25 de julio de 2018.

La parte recurrente partiendo de los hechos que entiende aplicable funda la estimación de su demanda en la caducidad de la acción administrativa para el restablecimiento de la legalidad urbanística; en la falta de coincidencia del contenido y objeto con el acto administrativo de resolución de alcaldía de 11 de abril de 2014: orden de demolición de la caseta; infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo aplicable y alegando que la actuación de la administración va contra sus propios actos. Y señalando que la cuantía del recurso contencioso administrativo interpuesto es de 3.000 euros.

caducidad del expediente para la aplicación de penalidades, en la imposibilidades de aplicar penalizaciones una vez recepcionada la obra, en la inexistencia en el contrato de penalizaciones por incumplimiento parciales, inexistencia de retraso imputable a la Contratista, alega actos propios de la Administración y en todo caso error en el cálculo de la penalización.

Por los demandados se presenta oposición en la forma que es de ver en autos al que nos remitimos para evitar innecesarias reiteraciones.

SEGUNDO.-Son hechos acreditados en este pleito:

- El 16 de junio de don Nicanor solicitó licencia para la ampliación del sótano de su vivienda conforme al proyecto presentado al efecto. (encontrándonos en la parcela NUM000 de Catastro y, se dice, que se quiere ampliar el sótano hasta situar su límite a 3 m. respecto de la parcela colindante, nº NUM001 de Catastro)

- El 17 de julio de 2009 se concedió la licencia en base a un presupuesto de ejecución de 33.501,07 €, indicándose expresamente que el sótano debía cumplir lo previsto en el Estudio de Detalle, siendo la distancia en el punto más desfavorable de 3 m en relación a la vivienda colindante (parcela NUM001).

- El 26 de mayo de 2011 se presentó una denuncia ante el Ayuntamiento por el vecino don Plácido, donde entre otras cosas se señalaba que no se respetaba esa distancia de 3 m.

- El 22 de octubre de se inició expediente de protección de la legalidad urbanística y restauración del orden infringido, al haberse realizado obras de sótano no previstas en la licencia y contrarias a la normativa (Estudio de Detalle). Se habla en la parte expositiva de la resolución, de la denuncia presentada por el vecino colindante, don Plácido, del informe del arquitecto municipal y se señala que debería iniciarse, además, procedimiento sancionador. En la parte dispositiva de la resolución se acuerda, finalmente, la iniciación de procedimiento de protección de la legalidad urbanística y de restauración del orden infringido, al haberse realizado obras de ampliación del sótano que no venían recogidas en la licencia concedida y que eran contrarias a la normativa vigente, concediéndose un plazo de 15 días para alegaciones.

- El día 14 de noviembre de 2012, ante el inicio de ese expediente de restauración del orden infringido, se presentaron alegaciones por el Sr. Nicanor, donde decía que tuvo que excavar toda la parcela y que al hacerse el nuevo muro de contención 'no resultaba lógico volver a taparlo'. Y señalando que 'consideramos que la forma de legalización de la obra pasa por una modificación puntual del planeamiento'.

- El 5 de diciembre de 2012 se informaron las alegaciones por el arquitecto municipal que insistió en lo informado anteriormente y en que no era posible la legalización de la obra ilegal. Ese expediente quedó paralizado hasta que mediante escrito de fecha de 27 de febrero de 2014 don Plácido vuelve a remitir un escrito al Ayuntamiento insistiendo en su denuncia.

- El 7 de marzo de 2014 se dicta una resolución por parte de la Alcaldía del Ayuntamiento de Berrioplano en la que se hace referencia al inicio del expediente de protección de la legalidad urbanística y restauración del orden infringido con fecha de 22 de octubre de 2012, se dice que allí se dio oportunidad al interesado de formular alegaciones (como así hizo) y 'tras varios intentos realizados por el Ayuntamiento... para que se resolviese el tema entre las partes afectadas', resultando que no se ha efectuado actuación alguna por parte del infractor y ha transcurrido más tiempo que el establecido para continuar con el expediente (se refiere al plazo de caducidad del expediente, parado durante más de un año), se decreta el 'cierre del expediente'; esto es, se declara caducado o terminado.

- Sin dejar transcurrir el plazo de prescripción para reaccionar frente a la infracción cometida, por parte del Ayuntamiento de Berrioplano, se abre nuevamente un expediente de protección de la legalidad urbanística por la construcción del sótano y de restauración del orden infringido, dándose nueva audiencia a los interesados. Esto se hace mediante la Resolución de Alcaldía de 9 de marzo de 2014.

- En el plazo conferido al efecto, el Sr. Nicanor, a través de su letrada (escrito de 26 de marzo de 2014) dice que se le ha notificado ese inicio del expediente de protección de la legalidad y restauración del orden infringido, y dice que como la denuncia es de 26 de mayo de 2011, el 26 de mayo de 2013 ya ha prescrito (art. 222 LFOTU), al pasar dos años. Solicita que se decrete la prescripción de la infracción objeto del expediente de protección de la legalidad. En todos los documentos que se aportan con esas alegaciones se hace referencia, obviamente, a la ampliación del sótano.

- El 09 de abril del 2014 se emite nuevo informe el arquitecto municipal, y por Resolución de Alcaldía de 11 de abril de 2014, se desestima la alegación y se ordena la reposición de la realidad alterada al momento anterior a la realización de las obras ilegales del sótano, con la consiguiente demolición de la ampliación del sótano. Esta resolución resultó confirmada por la Resolución firme del Tribunal Administrativo de Navarra de 14 de agosto de 2014, dictada en el recurso de alzada 14-01450. ( en todo este expediente no hay duda alguna sobre la obra ilegal a derribar).

- Tanto la Resolución de Alcaldía de 9 de marzo de 2014, como la anterior de 7 de marzo del mismo año, se recurrieron por el Sr. Nicanor ante el TAN que, por Resolución de 4 de julio de 2014 desestimó el recurso interpuesto.

- La anterior Resolución fue confirmada por Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Pamplona de 10 de noviembre de 2015, que en su fundamento de derecho segundo se remite, precisamente a la Resolución del TAN firme de 14 de agosto de 2014, que desestimó la pretensión articulada de contrario de caducidad o prescripción. También esta Sentencia es firme. En todas ellas se refieren y hablan del sótano y de su ampliación.

- En el anterior procedimiento judicial se ha dictado la correspondiente orden de demolición. Y se ha realizado la ejecución, por orden del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Pamplona, que se encuentra ya finalizada, y con la demolición del sótano ejecutada.

- Con fecha de 14 de diciembre de 2015, una vez dictada la mencionada Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Pamplona de 10 de noviembre de 2015, se remitió por parte del Ayuntamiento un nuevo comunicado al Sr. Nicanor ordenándole, nuevamente, la demolición del sótano ilegal, con la advertencia de ejecución subsidiaria en caso de incumplimiento en el plazo de 15 días hábiles que se daba.

- Con fecha de 6 de enero de 2016, el Sr. Nicanor manifestó que eran navidades y dadas la condiciones atmosféricas que era poco tiempo el que se le daba y pidió dejar sin efecto la ejecución forzosa 'consistente en la demolición del sótano', mientras subsistieran las circunstancias que impedían hacer las obras. La repetición de la orden de demolición no se recurrió y resultó firme y consentida, nuevamente.

- El 27 de julio de 2018, se emitió informe por el arquitecto municipal en el que se señalaba que 'se ha comprobado' en visita de inspección 'que el sótano se encuentra en las mismas condiciones... no habiéndose efectuado modificaciones en los muros de sótano' y que el Sr. Nicanor 'no ha dado permiso para poder fotografiar el sótano'.

- Por resolución de Alcaldía 378/2018, de 25 de julio se alude a que con fecha de 15 de enero de 2016 se tuvo una reunión personal con el afectado para el cumplimiento del requerimiento de ajuste de las obras a la legalidad, que no se ha hecho nada, y se resuelve comunicar al Sr. Nicanor que debe demoler las obras ilegales, una vez más, consistentes en la demolición del sótano. Se le dan 2 meses y se le advierte de la ejecución subsidiaria o de la imposición de multas coercitivas, en caso de incumplimiento. El 13 de agosto de 2018, el Sr. Nicanor alega, que tiene vacaciones y vuelve a pedir una ampliación del plazo concedido 'para la demolición de la ampliación del sótano en cinco meses'.

- El 1 de septiembre de 2018, se interpuso por el Sr. Nicanor recurso de reposición contra la resolución anterior. Y es por primera vez que indica que en la resolución de 11 de abril de 2014 se hablaba de demoler caseta y no sótano. Por resolución de la Alcaldía del Ayuntamiento de Berrioplano de 18 de septiembre de 2018 se amplió por un mes más el plazo concedido para la demolición del sótano, lo que se notificó en el domicilio del recurrente.

- Po resolución de la Alcaldía del Ayuntamiento de Berrioplano 497/2018, de 2 de octubre de 2018, se desestimó el recurso de reposición interpuesto, considerándose que no existía caducidad alguna y que el que aparezca en algún documento la palabra caseta en lugar de sótano es un simple error material. (frente a esta resolución se ha interpuesto el recurso contencioso administrativo presente).

Acreditación de estos hechos de la documental unida a los presentes autos y especialmente del expediente administrativo y coincidiendo ello con lo señalado por el Ayuntamiento demandado en su contestación.

TERCERO.-Para la resolución del presente pleito seguiremos el orden de los fundamentos de derecho en que la parte recurrente basa la estimación de su demanda.

Sobre la caducidad hay que señalar, como se desprende de los hechos probados en este pleito, que el expediente de restauración de la legalidad urbanística vulnerada con la ejecución del sótano sin atender a las condiciones de la licencia ya fue adoptado en su momento dentro del plazo de los 4 años a los que aludía el artículo 200 de la Ley Foral de Ordenación del Territorio y Urbanismo. Y así se dijo en la Resolución del TAN, confirmada por la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Pamplona de 10 de noviembre de 2015. Y de ellas se desprende claramente que la acción ejercitada por el Ayuntamiento aquí demandado no está prescrita.

La resolución municipal de 11 de abril de 2014 es firme y se refiere a la restauración de la legalidad urbanística y ello confirmado por la Resolución del TAN de 14 de agosto de 2014. Y teniendo en cuenta además la Resolución municipal de 14 de diciembre de 2015, por la cual se requiere la demolición de la ampliación del sótano ordenada. Y correctamente notificada es firme y consentida. Y en la Resolución municipal de 25 de julio de 2018 lo que se vuelve a hacer es instar la ejecución de una orden de demolición de una resolución de la Alcaldía de 11 de abril de 2014, confirmada por el TAN con fecha de 14 de agosto de 2014, y también considerada por la Sentencia de 10-11-15.

Así y como señala la parte demandada en este pleito en lo que estamos en ante la ejecución de la resolución en el expediente de restauración de la legalidad, y confirmada por los tribunales, tanto Tribunal Administrativo de Navarra y Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Pamplona en la Sentencia referenciada en estos autos. Así y teniendo en cuenta los hitos procedimentales y judiciales habidos en el presente caso no se ha producido la caducidad, ni la prescripción alegada por la parte recurrente. Así, como señalan los demandados, la Resolución de la Alcaldía de 07.03.2014 decretó el cierre de un expediente de restauración del orden urbanístico abierto el 22.10.2012, por entender que el plazo había caducado. Y en fecha 09.03.2014 se dio comienzo a un nuevo expediente con el mimo objeto. Y no habiendo irregularidad en ello. Y dicho expediente comenzó dentro del plazo de cuatro años, artículo 200 LFOTU. Y las alegaciones frente a dicha Resolución fueron desestimadas por Resolución de 11 de abril del 2014 y el recurso de alzada fue desestimado por el TAN por resolución de 14 de agosto del 2014. Y no caducidad y siendo ajustado a derecho lo actuado que deriva también de lo resuelto en Sentencia 240/2015 de 10 de noviembre de 2015, recaída en el PA 263/2014 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Pamplona. A la cual por economía procesal me remito y que consta en autos. No habiéndose acreditado la caducidad alegada.

Y haciendo que este motivo de recurso deba ser desestimado.

Por la parte recurrente alega falta de coincidencia del contenido y objeto con el acto administrativo de resolución de alcaldía de 11 de abril de 2014 y orden de demolición de la caseta. Este motivo del recurso debe ser desestimad.

Como señalan las partes demandadas y se acredita con el expediente y de las resoluciones dictadas en el presente caso no existe la falta de coincidencia alegada. Y así y remitiéndonos al contenido de ambas Resoluciones y que constan en el expediente, hay que señalar que no es cierto que el contenido de ambas Resoluciones sea dispar, contradictorio o que induzcan a error. Por el contrario en ambas lo que se insta, de facto, es la demolición de la ampliación del sótano y ello en base a una resolución que ha devenido firme por falta de recurso, Resolución de Alcaldía de 11 de abril del 2014.

Así no estamos ante un supuesto de nulidad o anulabilidad como se señala por la parte recurrente, ya que el contenido de ambas resoluciones no es dispar, no ofrece dudas y no es contradictorio. El contenido es claro y se refieren al mismo supuesto. Y así de los hechos probados en este pleito y del contenido del expediente se puede deducir que en todo momento el objeto de requerimientos al recurrente por parte del Ayuntamiento demandado ha sido siempre el mismo y no se ha visto modificado, es decir, demolición del sótano. Y es más los escritos y alegaciones presentadas por el recurrente para ampliación del plazo, no dejan dudas que siempre se ha referido al sótano y el propio recurrente lo conocía. Siendo en todo caso sótano, caseta y mero error gramatical, pero que de fondo y la decisión adoptada no tiene efectos. Y no entrando en un supuesto de nulidad, anulabilidad y no produciéndose, ni acreditándose indefensión.

Y en este sentando, más que inadmisibilidad como señala la parte demandada, estaríamos ante un supuesto de cosa juzgada en efecto positivo con lo señalado por el Juzgado de lo Contencioso n º 2 de Pamplona y la Sentencia dictada 240/2015 y la ejecución realizada de dicha Sentencia. Y en dicha Sentencia, que consta en autos y a la que nos remitimos, imponía la restauración del orden infringido por la realización de las obras de ampliación del sótano realizadas por el aquí recurrente. Y para la restauración del orden infringido procedía la demolición de lo ilegalmente construido, es decir, el sótano. Y por otra parte demolición que ya ha sido realizado y ejecutado. Y así lo dicho y ejecutado en dicha Sentencia tiene que tener efecto positivo en la presente, por cuanto sino se estarían dictando Sentencias contradictorias. Cuando se ha acreditado que no hay falta de coincidencia, contenido y objeto, del acto administrativo de resolución de alcaldía de 11 de abril del 2014 y la demolición de la caseta.

Por lo anteriormente expuesto este motivo de recurso también debe ser desestimado.

Y establecido lo anterior decae directamente la alegación realizada sobre la infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la actuación contra los actos propios de la Administración. Y ello por cuanto primero, y como ya hemos señalado, hay efecto positivo de cosa juzgado de lo realizada y ejecutado derivado de la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Pamplona y antes referida y que consta en actuaciones la misma. Y que por economía procesal y para evitar innecesarias reiteraciones se da por reproducida. Y de la misma ninguna vulneración procedimental, ni de fondo, se ha producido y acreditado en el presente caso. Y lo que se ha acreditado en todo caso es que el Ayuntamiento demandada siempre ha actuado teniendo un mismo objeto y contenido. Cuál es el de la reposición de la realidad física alterada al estado anterior a la realización de los actos por el recurrente en relación con la legalidad urbanística vulnerada, en relación con el sótano y el deber de demolición. Y del expediente, y hechos acreditados en este pleito, no se acredita ninguna contradicción sustancial en los pedimentos y requerimientos realizados por el Ayuntamiento demandado al ahora recurrente. Y por lo tanto no se ha acredito que haya ido contra sus actos propios. Y acreditado que se fue contra la legalidad con la ampliación del sótano, que a ello se refería el contenido de la Resolución y Resoluciones ahora impugnadas. Que dicha ilegalidad y la demolición de lo realizado contra la legalidad ya fue ordenado y ejecutado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Pamplona, y derivado de la Sentencias y actos de ejecución enunciados en la presente resolución. Por lo que no se ha acreditado que se haya vulnerado, en el presente caso, la jurisprudencia del Tribunal Supremo alegada en la demanda y se haya ido en contra de los actos propios de la Administración demandada.

Todo lo anterior lleva a tener que considerar que no se hayan acreditado los hechos fundamentadores de la demanda y recurso contencioso administrativo presentado por la parte recurrente. Y haciendo ello que el presente recurso contencioso administrativo deba ser desestimado.

CUARTO.-Contra la presente resolución no cabe interponer recurso de apelación, artículo 81 LRJCA, al ser la cuantía inferior a 30.000 euros.

QUINTO.-En cuanto al pago de las costas procesales y desestimada la demanda procede la condena en costas a la parte recurrente.

Fallo

DESESTIMAR la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Bartolomé Canto Cabeza de Vaca, en nombre y representación de Don Nicanor contra la Resolución de alcaldía nº 497-2018 del Ayuntamiento de Berrioplano (Navarra), de fecha 2 de octubre de 2018, notificada el 4 de octubre de 2018, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de alcaldía 378.2018 de 25 de julio de 2018.

Con condena en costas a la parte recurrente.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso de apelación, artículo 81LJCA.

Por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para incorporarlo a las actuaciones, lo pronuncio, mando y firmo

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.