Sentencia Administrativo Nº 1250/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 1174/2007 de 30 de Junio de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 01250/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE

MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

SENTENCIA 1250

RECURSO NÚM.: 1174-2007

PROCURADOR D. RODRIGO PASCUAL PEÑA

Ilmos. Sres.:

Presidente

D. José Alberto Gallego Laguna

Magistrados

D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo

Dña. María Antonia de la Peña Elías

D. Santos Gandarillas Martos

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En la Villa de Madrid a 30 de Junio de 2009.

Visto por la Sala del margen el recurso núm. 1174-2007 interpuesto por la entidad RECICLAJES FELMA, S.A. representado por el procurador D. RODRIGO PASCUAL PEÑA contra fallo del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de fecha 25.05.2007 reclamación nº 28/15750/06 interpuesta por el concepto de Impuesto Sobre Valor Añadido habiendo sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por su Abogacía.

Antecedentes

PRIMERO: Por la representación procesal del recurrente, se interpuso el presente recurso, y después de cumplidos los trámites preceptivos, formalizó la demanda que basaba sustancialmente en los hechos del expediente administrativo, citó los fundamentos de derecho que estimó aplicables al caso, y concluyó con la suplica de que en su día y, previos los trámites legales se dicte sentencia de conformidad con lo expuesto en el suplico de la demanda.

SEGUNDO: Dado traslado de la demanda al Sr. Abogado del Estado, para su contestación, lo hizo admitiendo los hechos de la misma, en cuanto se deducen del expediente, alegó en derecho lo que consideró oportuno, y solicitó la confirmación en todos sus extremos del acuerdo recurrido.

TERCERO: No estimándose necesario el recibimiento a prueba ni la celebración de vista pública, se emplazó a las partes para que evacuaran el trámite de conclusiones, señalándose para la votación y fallo, la audiencia del día 30-06-2009 en que tuvo lugar, quedando el recurso concluso para Sentencia.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Santos Gandarillas Martos.

Fundamentos

PRIMERO. Se impugna en el presente recurso la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de 25 de mayo de 2007, por la que se inadmitía la reclamación económico administrativa nº 15750/06, de solicitud de suspensión de remisión del expediente al Ministerio Fiscal.

El sujeto pasivo solicitó al TEAR la suspensión incidental sin garantía del acuerdo del Delegado Ejecutivo del AEAT del Madrid de remisión de expediente al Ministerio Fiscal en por posible delito fiscal en el IVA 2002 y 2003, al haberse detectado indicios de un posible delito fiscal.

SEGUNDO. El recurrente en su escrito de demanda solicita la nulidad de la resolución impugnada afirmando que la no suspensión de este acto regenera indefensión al sujeto pasivo, puesto que su única finalidad es evitar el trámite de audiencia previsto imperativamente por la Ley en el art. 181.1 de la LGT . La omisión de este trámite, impide al contribuyente alegar y defenderse produciéndose situaciones que pueden suponer la desaparición de los intereses cuya protección se pretende desde la perpesctiva del citado art. 24 de la CE . En síntesis considera que se trata de un trámite procesal de ineludible cumplimiento. Cita el auto de la Audiencia Provincial de Valencia de 19 de enero de 2006 , ordenando la devolución del expediente a la vía administrativa por incumplimiento del trámite.

Por el Abogado del Estado se solicita la desestimación del recurso.

Esta Sección ya se ha pronunciado en la sentencia nº 1501/2007, de 19 de octubre de 2009, recurso 1359/2006 , sobre la cuestión análoga a la a aquí planteada.

TERCERO. Debemos precisar que el régimen jurídico aplicable es anterior a la reforma llevada a cabo por la Ley 36/2006 de Prevención del Fraude Fiscal , puesto que la reclamación económico administrativa se interpuso el 15 de septiembre de 2006.

Establece el 46 del RD 520/2005, regulador de la suspensión por el tribunal económico-administrativo:

"1. El tribunal económico-administrativo que conozca de la reclamación contra el acto cuya suspensión se solicita será competente para tramitar y resolver las peticiones de suspensión con dispensa total o parcial de garantías que se fundamenten en perjuicios de difícil o imposible reparación, tanto para los supuestos de deuda tributaria o cantidad líquida como en aquellos otros supuestos de actos que no tengan por objeto una deuda tributaria o cantidad líquida.

También será competente para tramitar y resolver la petición de suspensión que se fundamente en error aritmético, material o de hecho.

2. Si la deuda se encontrara en periodo voluntario en el momento de formular la solicitud de suspensión, la presentación de esta última basada en que la ejecución del acto podría causar perjuicios de imposible o difícil reparación o en la existencia de error material, aritmético o de hecho, incorporando la documentación a que se refieren, según el caso de que se trate, los párrafos c) y d) del art. 40.2 , suspenderá cautelarmente el procedimiento de recaudación mientras el tribunal económico-administrativo decida sobre la admisión o no a trámite de la solicitud de suspensión.

Si la deuda se encontrara en periodo ejecutivo, la solicitud de suspensión no impedirá la continuación de las actuaciones de la Administración, sin perjuicio de que proceda la anulación de las efectuadas con posterioridad a la fecha de la solicitud si finalmente llegase a producirse la admisión a trámite.

3. Examinada la solicitud, se procederá, en su caso, a la subsanación prevista en el art. 2.2 .

Cuando el requerimiento de subsanación haya sido objeto de contestación en plazo por el interesado pero no se entiendan subsanados los defectos observados, se inadmitirá a trámite la solicitud de suspensión con las consecuencias previstas en el apartado siguiente.

4. Subsanados los defectos o cuando el trámite de subsanación no haya sido necesario, el tribunal económico-administrativo decidirá sobre la admisión a trámite de la solicitud, y la inadmitirá cuando no pueda deducirse de la documentación incorporada al expediente la existencia de indicios de los perjuicios de difícil o imposible reparación o la existencia de error aritmético, material o de hecho.

La admisión a trámite producirá efectos suspensivos desde la presentación de la solicitud y será notificada al interesado y al órgano de recaudación competente.

La inadmisión a trámite supondrá que la solicitud de suspensión se tiene por no presentada a todos los efectos. Dicho acuerdo deberá notificarse al interesado y comunicarse al órgano de recaudación competente con indicación de la fecha de notificación al interesado.

El acuerdo de inadmisión a trámite no podrá recurrirse en vía administrativa.".

Se añade en el apartado 10 "Cuando se trate de actos que no tengan por objeto una deuda tributaria o cantidad líquida, el tribunal podrá suspender su ejecución cuando así lo solicite el interesado y justifique que su ejecución pudiera causar perjuicios de imposible o difícil reparación.".

CUARTO. Por lo tanto, lo verdaderamente relevante para valorar la admisión, y en su caso la procedencia o no de la suspensión incidental, de un acto de contenido o no económico, es la acreditación de los perjuicios de difícil o imposible reparación.

El recurrente se limita a decir en síntesis que la preceptiva omisión del trámite de audiencia le generó indefensión. Sin embargo, olvida especificar, concretar y puntualizar en que consisten esos perjuicios. No basta la genérica afirmación sobre la indefensión por la omisión del trámite, sino que se precisa en esta vía incidental, materializar su alcance.

No debemos olvidar que estamos revisando la procedencia o no de la suspensión de la ejecutividad del acto, y no la validez o conformidad a derecho del acuerdo de la AEAT de 16 de agosto de 2004, cuya legalidad deberá ser valorada con ocasión de su eventual impugnación contra la resolución de fondo.

Ello nos conduce a la desestimación del recurso en los términos planteados.

QUINTO. El actor se refiere al auto de la Audiencia Provincial de Valencia de 19 de enero de 2006 , ordenando la devolución del expediente a la vía administrativa por incumplimiento del trámite.

En la citada resolución se resolvía un recurso de apelación contra el auto del Juzgado de Instrucción por el que se acordaba la incoación de Diligencias Previas y recibir declaración a todos los imputados. Por el apelante se alegó la vulneración del art. 24 de la CE , por la no aplicación del art. 180.1 de la LGT , con vulneración de su derecho de defensa. La Sala Penal de la Audiencia provincial consideró que "A pesar de que al vigencia de los citados preceptos no ofrece duda alguna, la administración tributaria, aun estimado que los hechos pueden ser constitutivos de delito y de haberlos remitido a la Fiscalía, ha omitido el trámite de audiencia al interesado, discrepando esta Sala del criterio del instructor y del Ministerio Fiscal en cuanto a entender que la aplicabilidad de la norma no finaliza en el ámbito del Derecho administrativo, sino que su cumplimiento afecta a la vía penal, causando indefensión a la parte.

Entendemos que no se trata de una norma de puro trámite y cuya trascendencia se agota en la vía administrativa, sino que con la audiencia al interesado se pueden aporta al expediente pruebas que puedan esclarecer la investigación, o que puedan suponer la eliminación o reducción de la supuesta cuota defraudada, lo que podría hacer innecesaria la investigación penal.

En todo caso, la omisión de dicho trámite supone también que el Ministerio Fiscal ha valorado la posible existencia de delito, sin haber oído a la parte interesada ni examinar las posibles pruebas que pudiera aportar, por lo que se le ha causado verdadera indefensión.

Y todo ello supone prescindir de las normas esenciales de procedimiento, con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa, causándose efectiva indefensión, por lo que precede, en virtud del art. 240.3 de la L.O.P.J , decretar la nulidad de lo actuado en al vía penal, con devolución del expediente a la administración tributaria para cumplir el trámite previsto en el art. 180.1 de la LGT , y sin necesidad de entrar en el examen de los restantes motivos de recurso alegados.".

No compartimos ninguno de los términos en que se pronunció la Audiencia Provincial de Valencia, y consideramos que no hizo una correcta interpretación del alcance del art. 180.1 de la LGT .

En primer lugar, debemos valorar respecto de que se regula el trámite de audiencia y cuál es el tipo de acto para el que se requiere. El art. 180 , lo que regula es la imposibilidad de que el órgano administrativo sancione lo que tiene todos los visos de ser un delito fiscal, luego precisamente si nos encontramos ante la imposibilidad de sancionar, difícilmente podemos afirmar que el trámite de audiencia o su omisión suponen una infracción, principio del procedimiento sancionador. Justamente, el Real Decreto 2063/2004 de 15 de octubre , por el que se aprueba el Reglamento General del régimen sancionador tributario, regula (como examinaremos más adelante) en su art. 32 , las actuaciones a seguir con ocasión de la detección de un delito del art. 305 , y configura como un procedimiento paralelo al de gestión, inspección o sanción.

En segundo lugar, este procedimiento sui generis del art. 32 del RGS , lo que está regulando en proceso administrativo es la toma de decisión de la formulación de una denuncia ante la comisión de un posible delito. El acto en que culmine, como denuncia, no puede ser recurrido por el interesado, puesto que en esencia lo único que supone es poner en conocimiento de la autoridad judicial las noticias del hecho delictivo, como indica el art. 267 de la LECr .

En tercer lugar, los criterios de admisión a trámite de una denuncia deben hacerse con los parámetros de los arts. 289 de la LECr , procediendo la autoridad judicial si fuera competente, salvo que el hecho no fuera delito o la denuncia fuera falsa.

En cuarto lugar, la denuncia por si sola ni condiciona ni atribuye a un particular la condición de imputado, con lo cual ni otorga ni supone restricción de derecho al denunciado. Difícilmente, en el orden estrictamente penal, puede afirmarse que el proceso de gestación de la denuncia en vía administrativa pude conllevar deficiencias formales que generen indefensión en vía penal, por la simple razón que el Juez penal no está condicionado ni vinculado a la actuación administrativa.

En quinto lugar, debe ser el procedimiento penal y bajo el tamiz de las garantías procesales penales y en concreto del art. 118 de la LECr , donde se valoren las posibles indefensiones de los imputados. La vulneración del principio de audiencia, contradicción, a ser oído, a la defensa, a no declarar y a la prueba se plasman en el procedimiento penal. Por lo que la posible infracción administrativa carecería de relevancia penal, donde sí deben garantizar todos los derechos y especialmente el de ser oído y realizar alegaciones. El propio Tribunal Constitucional, en la sentencia 18/2005 , ha dado escasa, por no decir nula, relevancia al hecho de que la Administración tributaria no informara al interesado sobre la remisión del expediente administrativo de inspección al Ministerio Fiscal, haciendo énfasis en el hecho de que es al Juez a quien corresponde informar al particular de su condición de imputado.

En sexto lugar, la indefensión en sede administrativa resulta irrelevante, si el interesado puede ejercer con plena extensión y sin limitación alguna, sus derechos constitucionales a la defensa que el ordenamiento jurídico le reconoce para su defensa en sede jurisdiccional penal.

SEXTO. No procede hacer pronunciamiento en costas de conformidad con el artículo 139 de la LJCA .

Fallo

Que debemos desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de RECICLAJES FELMA, S.A., contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de 25 de mayo de 2007, por la que se inadmitía la reclamación económico administrativa nº 15750/06, de solicitud de suspensión de remisión del expediente al Ministerio Fiscal; sin pronunciamiento en costas.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, hallándose celebrando audiencia pública el día en la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, lo que certifico.