Sentencia Administrativo Nº 1251/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 656/2005 de 03 de Julio de 2006

Encabezamiento

T.S.J. MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 01251/2006

Recurso de apelación 656/05

SENTENCIA NUMERO 1251

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

Don Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

Dñª. Elvira Adoración Rodríguez Martí.

D. Francisco Javier Canabal Conejos

Dñª. Sandra María González de Lara Mingo.

D. Marcial Viñoly Palop.

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En la Villa de Madrid, a tres de julio de dos mil seis.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 65605, interpuesto por don Luis Andrés , representado por la Procuradora de los Tribunales doña María del Rosario Victoria Bolivar, contra la Sentencia de 13 de mayo de 2.005 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 19 de Madrid, en procedimiento ordinario nº 92/04, sobre ejecución sustitutoria. Siendo parte el Ayuntamiento de Madrid, representado por su Letrado Consistorial, doña María Tránsito Ferrero Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 13 de mayo de 2.005, se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 19 de los de Madrid, en sus autos de Procedimiento ordinario nº 92/04, cuyo fallo es del siguiente tenor literal "desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto D. Luis Andrés , contra la Gerencia Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Madrid de fecha 29-7-04, sobre orden de demolición, al considerarse ajustada a derecho la resolución administrativa impugnada. No se efectúa expresa imposición de las costas causadas".

SEGUNDO.- Por escrito fecha 13 de junio de 2005, la representación de don Luis Andrés interpuso recurso de apelación contra dicha resolución. Suplicando su admisión y estimación.

TERCERO.- Admitido a trámite el recurso, se dio traslado del mismo a la representación del Ayuntamiento de Madrid para alegaciones, que evacuó oponiéndose.

CUARTO.- Admitido a trámite se acordó elevar las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Dº Francisco Javier Canabal Conejos, señalándose el día 27 de junio de 2006, para la deliberación votación y Fallo del recurso de apelación, en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los arts. 80.3 y 85 de la Ley Jurisdiccional 29/98 .

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación se ha interpuesto contra la Sentencia 13 de mayo de 2.005, dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 19 de los de Madrid , en sus autos de Procedimiento ordinario nº 92/04, cuyo fallo es del siguiente tenor literal "desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto D. Luis Andrés , contra la Gerencia Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Madrid de fecha 29-7-04, sobre orden de demolición, al considerarse ajustada a derecho la resolución administrativa impugnada. No se efectúa expresa imposición de las costas causadas".

La apelante solicita se revoque la sentencia dictada por el Juzgado contencioso administrativo sobre dos puntos esenciales. Por un lado, entiende que ha existido un error en la valoración de las pruebas dada la existencia, no tenida en cuenta por la sentencia, de una actuación comunicada que amparaba las obras lo que llevaría a la aplicación del artículo 42.1 de la Ley 30/1992. Por otro lado, y sobre la base de lo anterior, determina que la inactividad de la administración desde el año 95 lleva aparejada la aplicabilidad del artículo 42.2 de la citada Ley . Por su parte, el Ayuntamiento se apoya en el archivo de la licencia de vallado y la inexistencia de licencia para las obras ejecutadas es por ello que la orden de legalización debidamente notificada y no cumplimentada lleva inexorablemente a la demolición. Y en cuanto a la caducidad expresa que el expediente estuvo paralizado por causas ajenas a la administración dada la existencia de un proceso penal.

SEGUNDO.- Como principio general debemos partir de la base de que el recurso de apelación es un "novum iudicium" (Sentencia del TC 1998101, de 18 de mayo [RTC 1998101 ]), que permite la revisión "ex novo" de los hechos y de las pruebas practicadas y, por consiguiente, valorar aquellos y éstas en conciencia, pudiendo llegar a un pronunciamiento contrario al efectuado en la instancia (Auto del TC 1998122, de 1 de junio [RTC 1998122 AUTO] y las varias sentencias del propio TC que allí se citan). Como sostiene el Tribunal Supremo, el recurso de apelación transmite al Tribunal "ad quem" la plenitud de competencia para resolver y decidir todas las cuestiones planteadas en la primera instancia, lo que significa un examen crítico de la sentencia apelada, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, "... la indebida o defectuosa apreciación de la prueba..." o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada (STS de 17 de enero de 2000 [RJ 2000264 ]).

TERCERO.- Quiere recordar la Sala que la decisión de la cuestión litigiosa exige, en primer lugar, la delimitación y concreción del objeto procesal; al efecto conviene recordar que el art. 45.1 de la Ley Jurisdiccional previene que el recurso contencioso-administrativo, cuando no sea la propia Administración autora del acto que lo motive quien lo interponga, se iniciará por un escrito reducido a citar el acto por razón del cual se formule y a solicitar que se tenga por interpuesto el recurso. Conforme a criterio jurisprudencial pacífico y consolidado y dado el carácter revisor de este Orden Jurisdiccional, en este escrito inicial es donde queda acotado el acto que se impugna y frente al que exclusivamente podrá articularse en la demanda las pretensiones de parte, sin que sea posible desviar tales pretensiones hacia actos distintos de los que fueron indicados en el escrito de interposición (entre otras. STS de 20.12.88 ), salvo los supuestos de acumulación efectuada con los requisitos regulados en los artículos 34 y 37 de la precitada Ley . Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 1.992 , aún cuando se refiera a la anterior Ley de la Jurisdicción peor con plena eficacia doctrinal, señala que el art. 43.1 de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa dispone que "ésta juzgará dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición", de tal forma que de no hacerse así en la Sentencia que en su día se dictase adolecería de vicio de incongruencia (art. 80 de igual disposición legal), siendo susceptible de impugnación mediante recurso de revisión al amparo de lo regulado en el art. 102, párrafo 1 .º, apartado g), de la propia normativa, siendo de señalar también que conforme a los arts. 67 y 69.1, en conexión a su vez con los 41 y 42 , todos de la Ley rectora de esta Jurisdicción y en razón al principio de Jurisdicción revisora para deducir la pretensión procesal de plena jurisdicción ante los Tribunales de lo Contencioso-Administrativo, deberá haberla propulsado preferentemente en vía administrativa, bien desde su inicio como en su segunda instancia gubernativa hasta agotar la misma, pues la función revisora que a esta Jurisdicción compete le impide verificar en la Sentencia declaración de derechos o de condena que no hayan sido objeto de postulación en la vía administrativa; así este Tribunal Supremo viene sentando que: "Queda fuera de toda consideración las materias y pretensiones ajenas a los actos administrativos combatidos en el litigio, de manera que si el órgano jurisdiccional extendiera su conocimiento a cuestiones no incluidas en ellos, se prescindiría del carácter y naturaleza revisora de esta Jurisdicción, adviniendo a la misma problemas y solicitudes vírgenes de todo enjuiciamiento administrativo, conculcando también el espíritu y letra de los arts. 1.º y 37 de la Ley Fundamental de 27 de diciembre de 1956 , produciéndose sin duda desviación procesal" -Sentencias de 27 de febrero y 6 de mayo de 1966 -: "No deben reformarse, alterarse ni menos adicionarse a la pretensión, peticiones que no se discutieran en vía administrativa y que ni siquiera se formularon en ella" -Sentencia de 26 de septiembre de 1973 -; "la Ley Jurisdiccional permite la alteración de los fundamentos jurídicos aducidos ante la Administración, de tal suerte que el escrito de demanda, dejando intacta la cuestión suscitada en la predicha vía previa, puede albergar razones y fundamentos diversos a los expuestos en el expediente gubernativo antecedente de la litis, en base a los cuales poder obtener la nulidad o anulación de los actos o disposiciones criticadas, lo que encuentra su apoyo en el art. 69, núm. 1, de la Ley " -Sentencias de 7 de mayo y 25 de septiembre de 1976 -; "se da una desviación por esta causa cuando realmente se produzca una discordancia objetiva entre lo pedido, pretendido en vía administrativa y lo interesado en vía jurisdiccional" y "si pueden invocarse cuantas razones quepa expresar para fundamentar las pretensiones, no se pueden plantear cuestiones nuevas que consisten en la falta de previo pronunciamiento administrativo de la cuestión que actúa como antesala de su posterior enjuiciamiento jurisdiccional y como requisito sine qua non para el ulterior actual de esta Jurisdicción" -Sentencia de 15 de marzo de 1965 y 30 de mayo de 1978 . De ahí que resulte esencial delimitar el contenido de la resolución cuya corrección se fijó en la sentencia de instancia; así como el objeto del recurso que ha resultado desestimado. En aquella, dictada en el expediente 711/1994/022723, se ordena el inicio de las obras en ejecución sustitutoria de demolición de las realizadas sin licencia en la finca titularidad del recurrente; y el recurso objeto de impugnación, con el que se inició el escrito de interposición, fue el citado Acuerdo. Por lo tanto la resolución de la presente apelación debe partir desde esa realidad jurídica.

CUARTO.- Las obras a las que se refiere el presente expediente son las referidas a la construcción de un conjunto de obras realizadas en la finca sita en la carretera de El Pardo a Fuencarral, Km 3'700 sin contar con la preceptiva licencia. Partiendo de la base de que lo que existe es un previo decreto de demolición de las mismas y que el mismo aparece debidamente notificado al que fuera uno de los socios titulares de la finca. Por lo tanto, la cuestión no pasa ya por la existencia o inexistencia de solicitudes de licencia y falta de respuesta de la administración a las mismas, aunque de hecho el procedimiento de restauración fue escrupulosamente seguido por el Ayuntamiento y también es cierto que no consta que el citado decreto de 6 de julio de 1995 , de demolición, haya sido objeto de impugnación ante los Tribunales por lo que quedó firme y consentido, y debe ser ejecutado y es lo que Ayuntamiento de Madrid hace a través de la resolución impugnada sin que sea alegable la supuesta actuación comunicada a la que se refiere el recurrente que bajo ningún concepto puede amparar las obras efectuadas a la vista de la envergadura de las ejecutadas según el propio testimonio fotográfico aportado al expediente. Tampoco consta que este acto haya sido anulado por los tribunales ni objeto de procedimiento de revisión de oficio alguno por lo que conserva aquel la ejecutividad y debe señalarse que una vez acordada la demolición el plazo para su ejecución es de quince años desde que se dictó la orden de demolición, así lo señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de Junio de 1.987 , y lo ha venido sosteniendo esta Sección inveteradamente señalando a efectos ilustrativos la sentencia de 5 de abril de 2005 (JUR 2005/106755 ) al entender que la prescripción de una Orden administrativa de derribo firme no tiene lugar hasta el transcurso del plazo de los 15 años prevenido en el artículo 1964 del Código Civil contado a partir de la fecha en que el acto quedó firme, de modo análogo a lo que ocurre con la prescripción de las ejecutorias (art. 4,1 del Código Civil ) para las que los Autos de esta Sala de 16 de octubre de 1976 y 11 de julio de 1985 ya tienen aplicado el aludido plazo. Este criterio ha sido aplicado además por la sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2.000 , cuando señala en torno a este tema que la cuestión debe analizarse desde los principios generales que regulan la ejecución de los actos administrativos y en este sentido es de ver que conforme a los artículos 44 y 101 de la LPA los actos de la Administración son inmediatamente ejecutivos, lo que significa que deben llevarse a efecto de manera inmediata, pues toda demora irrazonable pudiera ir contra lo dispuesto en el artículo 102 de la Constitución Española y en concreto contra el principio de eficacia impidiendo cumplir el fin de servir con objetividad los intereses generales que constituyen el soporte de la actuación de la Administración pública. Por ello, aunque ni la legislación específica urbanística ni la general de procedimiento administrativo prevean plazos de prescripción para ejecutar lo acordado, el principio expuesto, junto a los de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (artículo 9.3 de la Constitución ) fuerzan a entender que la ejecución forzosa se halla sujeta a plazos de prescripción. En la medida en que el acto administrativo ordenó al constructor el derribo de un edificio, aquél contiene una obligación de hacer, la exigencia de cuya efectividad no puede quedar indefinidamente pendiente en el tiempo sino que por tratarse, en definitiva, de una obligación personal está sujeta al plazo de prescripción de quince años del artículo 1964 del Código Civil , que es el plazo de que la Administración disponía para acudir al mecanismo de ejecución subsidiaria.

QUINTO.- Con arreglo al art. 139 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contenciosa-Administrativa (RCL 19981741 ), será el apelante que vea íntegramente rechazadas sus pretensiones quien deberá abonar las costas procesales. El apelante es don Luis Andrés por lo que al no haber obtenido un pronunciamiento favorable, procede su condena.

VISTOS.- Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-administrativo (Sección 2ª) en el recurso de apelación formulado por don Luis Andrés , representado por la Procuradora de los Tribunales doña María del Rosario Victoria Bolivar, contra la Sentencia de 13 de mayo de 2.005 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 19 de Madrid , en procedimiento ordinario nº 92/04, ha decidido:

Primero.- Desestimar dicho recurso de apelación.

Segundo.- Confirmar la citada Sentencia de 13 de mayo de 2.005 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 19 de Madrid , en procedimiento ordinario nº 92/04.

Tercero.- Condenar en costas en esta instancia a la apelante.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Don Francisco Javier Canabal Conejos, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha; certifico.