Sentencia Administrativo Nº 1252/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 376/2012 de 15 de Mayo de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 1252/2015

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE MALAGA

SECCION SEGUNDA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 376/2012

Presidente:

Ilmos Sres

D. Fernando de la Torre Deza

Magistrados:

D. José Baena de Tena

Dª Belén Sánchez Vallejo

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En la ciudad de Málaga a 15 de Mayo de 2015.

Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, el recurso contencioso-administrativo nº 376/2012, interpuesto por el Ayuntamiento de Marbella, representado por el procurador D. Avelino Barrionuevo Gener, contra la Orden de la Consejería de Hacienda y Administración Publica de la Junta de Andalucía fecha 3 de Mayo de 2012, por la se acordó detracción de la participación en los ingresos del Estado por valor de 1.727.553,30 euros, siendo parte demandada la Junta de Andalucía, asistida por la letrada Dª Ana Parody Villas, se ha dictado en nombre de S.M. el REY, la siguiente sentencia, correspondiendo la ponencia al magistrado D. Fernando de la Torre Deza.

Antecedentes

PRIMERO: Con fecha 15 de Mayo de 2012, el Ayuntamiento de Marbella, representado por el Procurador D Avelino Barrionuevo Gener interpuso recurso contencioso- administrativo contra la Orden de la Consejería de Hacienda y Administración Publica de la Junta de Andalucía fecha 3 de Mayo de 2012 por la se acordó detracción de la participación en los ingresos del Estado por valor de 1.727.553,30 euros.

SEGUNDO: Admitido a trámite el recurso, y previa recepción del expediente, se dio traslado a la parte recurrente a fin de que presentase escritos de demanda, lo que hizo el 17 de Septiembre de 2012, en la que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que entendió aplicables, interesó en el suplico que se anulase y dejase sin efecto la orden de detracción recurrida así como la retención llevada a cabo por importe de 1.727.553,30 euros.

TERCERO: De dicha demanda se dio traslado a la parte demandada que procedió a contestarla el 5 de Noviembre de 2012, oponiéndose a lo interesando y solicitando la desestimación del recurso.

CUARTO: No habiéndose recibido el procedimiento a prueba, ni habiéndose interesado trámite de vista o conclusiones, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para deliberación, el cual tuvo lugar el 22 de Abril de 2015.

Fundamentos

PRIMERO: Se centra el objeto del recurso en determinar si la Orden de la Consejería de Hacienda y Administración Publica de la Junta de Andalucía fecha 3 de Mayo de 2012, por la se acordó detracción de la participación en los ingresos del Estado por valor de 1.727.553,30 euros, es ajustada o no a derecho, entendiendo la parte recurrente que no lo es y ello por cuanto que: En primer lugar la Orden recurrida de 3 de Mayo de 2012, en la que se acuerda retener un total de 1.727.553,30 euros, no solo se ha dictado sin abrir procedimiento alguno y sin dar audiencia a la parte, sino que además no tuvo en cuenta la compensación llevada a cabo por el Ayuntamiento, por todo lo cual se ha actuado por la vía de hecho; en segundo lugar por cuanto que, una vez que el Ayuntamiento declaro la compensación, su resolución es ejecutable por lo que no podía retenerse la cantidad correspondiente al mes de Abril, so pena de quebrantarse lo dispuesto en la L.O. 2/2012 en cuanto al deber de lealtad institucional y lo dispuesto en el art 109 de la Ley 7/1985 acerca de la posibilidad de que el Ayuntamiento pudiese llevar a cabo la compensación de deudas; en tercer lugar porque, al no dar audiencia al Ayuntamiento, se ha quebrantado el principio de autonomía local reconocido en el art 87.5 de la Ley 5/2010 ; en cuarto lugar porque en todo caso la retención no podía superar el limite de 50% por disponerlo así el art. 34.2 de la Ley 18/2011 de presupuestos de la Comunidad Autónoma; y en quinto lugar porque al ser la Junta de Andalucía una mera intermediaria o gestora, no podía retener las cantidades que al Ayuntamiento le corresponden en los Fondos del Estado, por todo lo cual intereso el dictado de una sentencia por la que, estimando el recurso, se anulase la Orden de 3 de Mayo de 2012 así como las actuaciones por las que se acuerda retener la participación en los ingresos del Estado del Ayuntamiento de Marbella correspondientes al mes de Marzo de 2012 por importe de 1.727.553.30 euros.

SEGUNDO: A todo ello se opuso la parte demandada por las siguientes consideraciones: En primer lugar porque al haberse suscrito entra las partes, con fecha 29 de Diciembre de 2010, un Convenio de Colaboración en el que el Ayuntamiento reconoce se deudor de la Junta de Andalucía por un total de 106.001.230,63 euros los cuales se devolverían a trimestres vencidos, no haberse denunciado éste, y establecerse en su cláusula 7ª que en caso de incumplimiento procedería la deducción de las cantidades que correspondiesen al Ayuntamiento en los fondos del Estado, hay que estar a lo en el pactado; En segundo lugar porque la compensación que con fecha 13 de Marzo de 2012 acordó el Ayuntamiento ha sido recurrida por la parte, tramitándose el procedimiento oportuno en el Juzgado de lo contencioso administrativo nº 3 de Málaga; En tercer lugar porque, una vez que el Ayuntamiento consintió en el citado Convenio la retención de las cantidades, no puede decirse que exista vía de hecho; en cuarto lugar porque ni es aplicable lo dispuesto en el art 87.5 de la ley 87.5 pues ésta solamente es aplicable a las aportaciones de los municipios integrantes de las entidades locales de cooperación, ni lo dispuesto en el art 34.2 de la lay 18/2011 pues ésta se refiere a las consecuencias derivadas de descuentos no previstos; y en quinto lugar porque no es aplicable lo dispuesto en la ley de presupuestos 8/2011 ya que ello supondría conferirle unos efectos retroactivos vulnerándose lo dispuesto en la disposición transitoria 2ª del C. Civil , por todo lo cual intereso la desestimación del recurso

TERCERO: Entrando a conocer acerca del primero de los motivos alegados por la parte demandante, en el que se denuncia que la Administración Autonómica incurrió en vía de hecho al haber actuado sin la tramitación previa de expediente alguno y en consecuencia sin haber oído a la parte hoy demandante, el mismo no puede ser acogido y ello por cuanto que constando que la retención del metálico tuvo por causa la Orden dictada el 3 de Mayo de 2012 por la Directora General de Relaciones Financieras con las CCLL, no puede decirse que exista vía de hecho pues partiendo de la doctrina establecida por el TS. en la sentencia de 4 de Junio de 2009 en el recurso de casación 3810/2008 merced a la cual ' la actuación en vía de hecho es una actuación material; los actos jurídicos, los actos administrativos no pueden constituir vía de hecho. Solo puede hablarse de actuación de la Administración en vía de hecho cuando aquella se inicia sin un acto administrativo que legitime la actuación material o cuando la propia ejecución adolece de irregularidades absolutamente invalidantes', es claro que no se incurrió en dicha vía pues la retención acordada se vio amparada por una resolución administrativa previa - la cual podrá ser acorde o no a derecho, según se verá, pero que es indudable su existencia - que no adolece de irregularidad absolutamente invalidante pues en principio de apoya en lo acordado en el Convenio de Colaboración suscrito entre las partes.

CUARTO: Entrando a conocer, refundiéndolos, acerca del segundo, tercero y quinto de los motivos alegados, que bien puede decirse que constituye el meollo de la cuestión, pues a su través, la parte recurrente entiende que una vez que el Ayuntamiento declaro la compensación, su resolución es ejecutable por lo que no podía retenerse la cantidad correspondiente al mes de Abril, so pena de quebrantarse lo dispuesto en la L.O. 2/2012 en cuanto al deber de lealtad institucional y lo dispuesto en el art 109 de la Ley 7/1985 acerca de la posibilidad de que el Ayuntamiento pudiese llevar a cabo la compensación de deudas, y entrando a conocer acerca de si dicha retención tenía apoyo jurídico alguno que la amparase, el motivo ha de ser estimado y ello por cuanto que, sin desconocer que efectivamente en el Convenio de Colaboración ya citado, en concreto en a su cláusula séptima y para el caso de incumplimiento se estipulo que ' la devolución del anticipo pactado como carácter trimestral a la fecha de vencimiento, dará lugar a la correspondiente deducción en los libramientos a efectuar al Ayuntamiento en concepto de participación en los tributos del Estado o de cualquiera otros derechos que permitan hacer efectivo el reintegro, hasta liquidar la totalidad de la obligación' , ello sin mas no permite amparar jurídicamente la retención acordada pues aún cuando de una primera lectura pudiese concluirse lo contrario, toda vez que el incumplimiento 'dará lugar a la correspondiente deducción', un análisis mas detallado conduce a la solución contraria anunciada pues una cosa es que las partes hayan pactado que las cantidades que la Junta de Andalucía recibía del Estado, como mera intermediaria en el pago, pudiesen ser aplicadas al pago de las deudas que el Ayuntamiento tuviese con la Junta, pacto necesario para dicha aplicación pues en principio de no existir, no podría aplicarlas a tal fin, y otra distinta que se permitiese una compensación automática, siendo significativo al respecto como la parte demandada, para justificar lo actuado, introduce en el fundamento de derecho segundo, aparato II la expresión 'de modo automático', la cual no se contiene en la cláusula del convenio, en definitiva lo que las partes pactaron no fue sino que las cantidades recibidas por la Junta pudiesen ser aplicadas al pago, pero no una compensación, que a modo de una compensación legal, operase de manera automática, razón por la que, supuesto de impago debió de acudir a lo tramites de la compensación y en consecuencia oír a la parte deudora antes de acordar la misma,

QUINTO: Por lo que respecta a los motivos cuarto lugar que como se dijo estriba en entender que por un lado, en todo caso la retención no podía superar el limite de 50% por disponerlo así el art. 34.2 de la Ley 18/2011 de presupuestos de la Comunidad Autónoma, el mismo, y aún sin desconocer que resultaría improcedente pues, como dice la parte demandada, no podría prosperar por cuanto que ello supondría la aplicaron retroactiva de la ley 18/2011 vulnerándose lo dispuesto ene la disposición transitoria segunda del C. Civil , en todo caso, una vez estimado el recurso en cuanto a la totalidad de las cantidades retenidas, carece de sentido pronunciarse acerca de si dicha retención debió de limitarse al 50%

SEXTO: En cuanto al pago de las costas procesales y aun cuando el recurso es estimado en su integridad, procede no hacer especial pronunciamiento pues la cuestión suscitada en principio planteaba serias dudas de derecho, siendo reflejo de ello los propios escritos de demanda y contestación, que justifican la no imposición de las mismas

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Ayuntamiento de Marbella, representado por el procurador D. Avelino Barrionuevo Gener, contra la Orden de la Directora General de Relaciones Financieras con las CCLL de fecha 3 de Mayo d 2012, y en consecuencia anulamos la misma así como aquellas resoluciones dictadas para su ejecución.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas procesales.

Líbrese testimonio de la presente para unir al procedimiento de su razón.

Notifíquese la sentencia a las partes, haciéndole saber que contra ella podrán interponer en el plazo de diez días y ante esta Sala recurso de casación, para que conozca de él el Tribunal Supremo.

Así lo acuerdan y firman los magistrados que constan en el encabezamiento.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída y publicada en audiencia publica, al día siguiente a su fecha, por el magistrado ponente, de lo que doy fe.