Sentencia Administrativo Nº 1254/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 651/2007 de 22 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rollo de apelación nº 651/2007

SENTENCIA Nº 1254/2008

Ilmos. Sres.:

Presidente:

DON JOAQUÍN JOSÉ ORTIZ BLASCO

Magistrados:

DON JUAN FERNANDO HORCAJADA MOYA

DON ENRIQUE GARCÍA PONS

En la Ciudad de Barcelona, a veintidós de diciembre de dos mil ocho.

LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN QUINTA) ha pronunciado la siguiente Sentencia en el recurso de apelación arriba referenciado, interpuesto por D. Jose Carlos , Dª. Mariana Y Dª. Marí Juana , representados por el Procurador de los Tribunales D. Alfonso Lorente Parés y asistidos por el Letrado D. Daniel Rodríguez de Miguel Vilagut, siendo parte apelada la AGÈNCIA CATALANA DE L'AIGUA, representada y asistida por l'Advocacia de la Generalitat. Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. ENRIQUE GARCÍA PONS, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. En el recurso contencioso-administrativo nº 139/2006, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 10 de Barcelona por los trámites del Procedimiento Ordinario, se dictó Sentencia en fecha 26 de febrero de 2007 , cuyo fallo fue desestimatorio del recurso interpuesto por la parte actora y en el presente recurso parte apelante.

SEGUNDO. Contra la referida Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Jose Carlos , Dª. Mariana Y Dª. Marí Juana , que fue admitido a trámite, dándose traslado del mismo a l'Advocacia de la Generalitat, que presentó escrito oponiéndose al recurso y solicitando su desestimación.

TERCERO. Elevadas las actuaciones a esta Sala, se acordó formar el oportuno rollo de apelación y tras los trámites procesales pertinentes, por Providencia de fecha 20 de octubre de 2008 se designó Magistrado Ponente al Ilmo. Sr. D. ENRIQUE GARCÍA PONS y se señaló fecha para la votación y fallo del recurso.

CUARTO. En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Constituye el objeto del presente recurso de apelación la Sentencia dictada en primera instancia, el día 26 de febrero de 2007, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 10 de Barcelona , que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Resolución del Gerente de la Agència Catalana de l'Aigua, de fecha 23 de diciembre de 2005, y contra la liquidación girada por la propia Agència Catalana de l'Aigua en fecha 29 de diciembre de 2005, por importe de 30.050,61 €, en ejecución de la sanción impuesta en la precedente Resolució, de fecha 23 de diciembre de 2005.

La Resolución del Gerente de la Agència Catalana de l'Aigua, de fecha 23 de diciembre de 2005, decidió "Sancionar Mariana , Jose Carlos i Marí Juana amb una multa de 30.050,61 € com a responsable de la comissió d'una infracció administrativa de caràcter menys greu tipificada a l'article 116.3.c del Reial Decret Legislatiu 1/2001, de 20 de juliol, pel que s'aprova el text refós de la Llei d Aigües i 316.b del Reglament del domini públic hidràulic, consistent en l'incompliment de I'articIe 14.2 del Decret 93/2005, de 17 de maig, d'adopciò de mesures excepcionals en relació amb la utilització dels recursos hídrics, per no garantir la continuïtat fluvial del riu Llobregat, al terme municipal de Castellar de n'Hu."

SEGUNDO. A fin de centrar el objeto de debate en el presente recurso resulta pertinente dejar constancia de los siguientes hechos acreditados:

1) En fecha 29 de julio de 2005 un inspector de la Agencia Catalana del Agua levanta acta de inspección en la Central Hidroeléctrica Ca l'Artigas (folios 1 a 10 del expediente administrativo), que incorpora 4 fotografías tomadas en la fecha de la inspección y constata básicamente, entre las 12:45 y las 13:45 horas, que se deriva hacia el canal de la Central la totalidad del agua que circula por el rio Llobregat, y que abajo de la derivación, bajo la presa, el caudal de agua liberado es de 0 litros por segundo.

2) El Director de l'Àrea d'Ordenació del Domini Públic Hidràulic acuerda en fecha 19 de septiembre de 2005, sobre la base de dicha inspección, la incoación de expediente sancionador por no garantizar la continuidad fluvial del rio Llobregat a partir de la derivación de la Central Hidroeléctrica Ca l'Artigas (folios 11 a 13 del expediente).

3) En fecha 25 de octubre de 2005 la representación de D. Jose Carlos , Dª. Mariana Y Dª. Marí Juana , titulares de la Central Hidroeléctrica Ca l'Artigas, presenta escrito de alegaciones, al que acompaña un escrito del Presidente de la Sociedad de Pescadores de la Pobla de Lillet, de fecha 17 de octubre de 2005, que hace constar que en los meses de verano de 2005, en la zona contigua a la presa de Ca l'Artigas, había fauna piscícola y se había podido practicar la pesca, así como 3 fotografías del cauce del rio sin indicación del lugar y de la fecha en que fueron tomadas (folios 19 a 26 del expediente).

4) En fechas 9 de noviembre, y 12 y 16 de diciembre de 2005, se efectúan tres nuevas inspecciones de la Central Hidroeléctrica Ca l'Artigas, de las que se levantan las correspondientes actas (folios 37 a 47 del expediente administrativo), suscritas por el mismo inspector que firma el acta origen del presente expediente sancionador, constatándose en la segunda de las indicadas (que incorpora 4 fotografías tomadas en dicha fecha, 12 de diciembre), que "En la inspecció es comprova que el cabal de manteniment, alliberat per una comporta lateral del canal, sota la resclosa de derivació, és de 30 l/s, aproximadament. D'aquest cabal, 25 l/s, brollen per un pou forat que s'ha practicat enmig de la comporta metàl.lica descrita anteriorment."

5) A la propuesta de Resolución, de fecha 31 de octubre de 2005, la representación de los aquí recurrentes formula escrito de alegaciones, al que acompaña informe técnico emitido por el ingeniero industrial D. Lázaro , de fecha 29 de noviembre de 2005 (folios 64 a 66 del expediente), certificación de la Junta de Govern Local del Ajuntament de la Pobla de Lillet, de fecha 30 de noviembre de 2005, en que aprueba por unanimidad "Fer constar davant l'Agència Catalana de l'Aigua que aquest Ajuntament no té constancia que el dia 29 de juliol de 2005 el cabal del riu Llobregat al seu pas pel terme municipal fos en cap moment de 0 litres per segons, i que durant tot el dia 29 de juliol de 2005 va circular el cabal d'aigua habitual pel riu Llobregat durant el seu recorregut pel terme municipal, sense que consti cap queixa o incidencia al respecte", así como la importancia de la actividad industrial y de todo orden que la empresa expedientada, ubicada en un lugar modernista, tiene para la localidad (folios 67 y 68 del expediente), así como la manifestación de tres personas (folios 69 a 71) que hacen constar que durante la mañana del día 29 de julio de 2005, como hacen habitualmente toda la semana, fueron a almorzar en los jardines Artigas, diseñados por el arquitecto Fernando , sobre el puente que les separa de la fábrica de papel, y que en ese tramo del rio Llobregat que pasa por los jardines había continuidad de agua.

6) La Resolución del Gerente de la Agència Catalana de l'Aigua, de fecha 23 de diciembre de 2005, decidió "Sancionar Mariana , Jose Carlos i Marí Juana amb una multa de 30.050,61 € com a responsable de la comissió d'una infracció administrativa de caràcter menys greu tipificada a l'article 116.3.c del Reial Decret Legislatiu 1/2001, de 20 de juliol, pel que s'aprova el text refós de la Llei d Aigües i 316.b del Reglament del domini públic hidràulic, consistent enl'incompliment de I'articIe 14.2 del Decret 93/2005, de 17 de maig, d'adopciò de mesures excepcionals en relació amb la utilització dels recursos hídrics, per no garantir la continuïtat fluvial del riu Llobregat, al terme municipal de Castellar de n'Hu."

7) Interpuesto recurso contencioso-administrativo contra la precedente Resolución, fue confirmada por la Sentencia dictada por el Juzgado de instancia, que consideró acreditado que no se mantuvo la continuidad fluvial del rio y que constituye el objeto del presente recurso de apelación.

TERCERO. El escrito de recurso alega que la Sentencia impugnada no ha apreciado los defectos constitutivos de nulidad y anulabilidad de la resolución sancionadora de la Agencia Catalana del Agua, que no se ha pronunciado acerca de todos los defectos e irregularidades de la inspección y de la correspondiente acta, que no ha valorado de forma adecuada las diversas pruebas documentales obrantes en el expediente administrativo, que se ha vulnerado el principio de tipicidad, y que no concurría la situación de excepcionalidad, alegaciones subsumibles esencialmente en la inaplicabilidad de la tipificación a los hechos acreditados en las actuaciones.

L'Advocacia de la Generalitat se opone al recurso de apelación, al que reprocha reiterar buena parte de los argumentos en contra de la validez y corrección de la actuación administrativa ya planteados en la instancia y resueltos por la Sentencia del Juzgado a quo, y solicita la desestimación del recurso y la confirmación de la Sentencia de instancia.

CUARTO. Llegados a este punto y a fin de pormenorizar el objeto de la controversia, resulta pertinente significar que el Decret 93/2005, de 17 de mayo, de adopción de medidas excepcionales en relación con la utilización de los recursos hídricos, que la Resolución impugnada considera incumplido, establecía en su artículo 14.2 aplicable a la fecha de los hechos (modificado por el Decret 187/2005, de 6 de septiembre , y por tanto no aplicable en tanto en cuanto no resulta más beneficioso para el imputado) que "Las derivaciones de caudales para aprovechamiento hidroeléctrico deberán garantizar la liberación de los caudales fluyentes por los ríos desde sus captaciones hasta un valor máximo igual al del caudal de mantenimiento establecido en el correspondiente título concesional, y el resto se puede derivar siempre y cuando se garantice la continuidad fluvial, es decir, el no secado del río, y el caudal necesario para satisfacer las demandas de las captaciones de abastecimiento comprendidas entre el punto de derivación y el punto de retorno del aprovechamiento hidroeléctrico."

Así, pues, procede determinar en el presente recurso en definitiva si de lo actuado resulta acreditado que el día 29 de julio de 2005 se derivaba hacia el canal de la Central Hidroeléctrica Ca l'Artigas la totalidad del agua que circulaba por el rio Llobregat, y que abajo de la derivación, bajo la presa, el caudal de agua liberado era de 0 litros por segundo y, por ende, concurría el incumplimiento del artículo 14.2 del Decret 93/2005 , por no garantizarse la continuidad fluvial, es decir, el no secado del rio.

QUINTO. En cuanto a las alegaciones del recurrente relativas a defectos e irregularidades de la inspección y de la correspondiente acta, en definitiva, de infracción del principio de presunción de inocencia por falta de prueba suficiente, resulta pertinente recordar como punto de partida que el artículo 137 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, de carácter básico, dispone que los hechos constatados por funcionarios a los que se reconoce la condición de autoridad, y que se formalicen en documento público observando los requisitos legales pertinentes, en el presente caso las actas del inspector de la Agència Catalana de l'Aigua, tendrán valor probatorio sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o intereses puedan aportar o señalar los propios administrados. Como ha puesto de manifiesto la jurisprudencia, el citado artículo 137.3 de la Ley 30/1992 establece una presunción que no es iuris et de iure, sino iuris tantum, esto es, que admite prueba en contrario, sólo que la "carga" probatoria se desplaza de la Administración al administrado, que es quien debe probar que los hechos consignados por los inspectores no se ajustan a la realidad, pues, como ha puesto de relieve la doctrina constitucional, la presunción de inocencia rige sin excepciones en el ordenamiento sancionador y ha de ser respetada en la imposición de cualesquiera sanciones, sean penales o administrativas, comportando la misma que la sanción esté basada en actos o medios probatorios de cargo o incriminadores de la conducta reprochada; que la carga de la prueba corresponde a quien acusa, sin que nadie esté obligado a probar su propia inocencia; y que cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valorado por el órgano sentenciador, debe traducirse en un pronunciamiento absolutorio.

En aplicación de lo precedentemente expuesto al presente caso, el acta del inspector de la Agència Catalana de l'Aigua, de fecha 29 de julio de 2005, resulta concluyente al afirmar que se deriva hacia el canal de la central hidroeléctrica la totalidad del agua que circula por el rio Llobregat, y que abajo de la derivación, bajo la presa, el caudal de agua liberado es de 0 litros por segundo (aunque como contemplaremos más adelante las fotografías incorporadas a la misma contradicen tal afirmación). La parte recurrente efectúa respecto a dicha acta una serie de reflexiones que, si bien no alcanzan por si solas a desvirtuar el contenido del acta, sí devalúan en alguna medida su fuerza probatoria en la posterior ponderación con el conjunto de la prueba practicada: a saber, la evaluación se efectúa sin utilizar medios técnicos de medición de caudales, por simple apreciación ocular del inspector (además de las fotografías, a las que nos referiremos más adelante), del que por otra parte no consta su condición de policía de cauces o cualificación técnica al efecto más allá de su identificación personal, así como que la inspección se realiza por un solo inspector, sin la presencia de los interesados.

Las pruebas aportadas por la parte recurrente desvirtúan en cierta medida el contenido del acta, en especial el escrito del Presidente de la Sociedad de Pescadores de la Pobla de Lillet, de fecha 17 de octubre de 2005, que hace constar que en los meses de verano de 2005, en la zona contigua a la presa de Ca l'Artigas, había fauna piscícola y se había podido practicar la pesca, aunque con la limitación probatoria de no haber resultado dicho escrito ratificado en sede judicial. Algún contenido probatorio de descargo cabe atribuir también a la manifestación de las tres personas que hacen constar que durante la mañana del día 29 de julio de 2005, como hacen habitualmente toda la semana, fueron a almorzar en los jardines Artigas, diseñados por el arquitecto Fernando , sobre el puente que les separa de la fábrica de papel, y que en ese tramo del rio Llobregat que pasa por los jardines había continuidad de agua, aunque también adolecen de la limitación probatoria de no haber resultado dichos escritos ratificados en sede judicial; así como a la certificación de la Junta de Govern Local del Ajuntament de la Pobla de Lillet, de fecha 30 de noviembre de 2005, con la limitación alegada por la Administración demandada de que la Central Hidroeléctrica Ca l'Artigas se halla situada en el municipio de Castellar de n'Hug, aguas arriba de la Pobla de Lillet, por las aportaciones que se pueden producir en dicho municipio y por la confluencia del rio Arija con el rio Llobregat. Las 3 fotografías aportadas por la recurrente y el informe del ingeniero industrial no aportan luz al presente caso, en cuanto a las fotografías por no constar acreditado ni el lugar ni la fecha en que fueron tomadas, y en cuanto al informe por resultar acreditativo de la capacidad para turbinar de la central, pero no en cuanto a la continuidad fluvial o secado del rio.

Considerando el conjunto de las precedentes circunstancias concurrentes, el Tribunal llega a la conclusión de la insuficiencia en el resultado de las pruebas de cargo practicadas en relación con el hecho imputado de que se derivaba hacia el canal de la central la totalidad del agua que circula por el rio Llobregat, y que abajo de la derivación, bajo la presa, el caudal de agua liberado era de 0 litros por segundo, básicamente por la apreciación ocular de las fotografías incorporadas a las actas, en concreto la fotografía nº 3 del acta de fecha 29 de julio de 2005 (folio 7 del expediente) en relación con la fotografía nº 2 del acta de fecha 12 de diciembre de 2005 (folio 40 del expediente), ambas del "aspecte del riu Llobregat, aigües avall de la resclosa" (en las que el enfoque visual no es el mismo pero si muy aproximado) entre las que apenas cabe apreciar diferencia de caudal, en todo caso existente en ambas, pese a que el acta a la que se incorpora la primera considera que el caudal de agua liberado es de 0 litros por segundo y el acta a la que se aporta la segunda considera que el caudal de agua liberado es de 30 litros por segundo.

En conclusión, procede entender insuficientemente probado que el día 29 de julio de 2005 se derivara hacia el canal de la Central Hidroeléctrica Ca l'Artigas la totalidad del agua que circulaba por el rio Llobregat, y que abajo de la derivación, bajo la presa, el caudal de agua liberado fuera de 0 litros por segundo, por lo que no concurría el incumplimiento del artículo 14.2 del Decret 93/2005 , por no resultar acreditado que no se garantizase la continuidad fluvial, es decir, el secado del rio, lo que debe traducirse en un pronunciamiento absolutorio.

Por todo lo expuesto, resulta procedente estimar el presente recurso en toda su extensión (Resolución del Gerente de la Agència Catalana de l'Aigua, de fecha 23 de diciembre de 2005, y subsiguiente liquidación girada por la propia Agència Catalana de l'Aigua en fecha 29 de diciembre de 2005), revocando la Sentencia dictada en la instancia.

SEXTO. No se aprecian circunstancias para la imposición de las costas causadas, de acuerdo con lo previsto en el artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Quinta) ha decidido:

1. Estimar el presente recurso de apelación, revocando la Sentencia dictada el día 26 de febrero de 2007 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 10 de Barcelona .

2. Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de D. Jose Carlos , Dª. Mariana Y Dª. Marí Juana , al no ser conformes a Derecho la Resolución del Gerente de la Agència Catalana de l'Aigua, de fecha 23 de diciembre de 2005, y la subsiguiente liquidación girada por la propia Agència Catalana de l'Aigua en fecha 29 de diciembre de 2005, por importe de 30.050,61 €, en ejecución de la sanción impuesta en la precedente Resolución, de fecha 23 de diciembre de 2005.

3. No hacer expreso pronunciamiento sobre las costas causadas.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley, llevándose testimonio de la misma a los autos principales.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.