Sentencia Administrativo Nº 1259/2014, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 273/2011 de 13 de Junio de 2014

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD

VALLADOLID

SENTENCIA: 01259/2014

Sección Tercera

N11600

N.I.G: 47186 33 3 2011 0100311

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000273 /2011

Sobre: RESPONS. PATRIMONIAL DE LA ADMON.

De D.ª Antonieta

LETRADO D. ROBERTO GOMEZ MENCHACA

PROCURADOR D. JOSE LUIS MORENO GIL

Contra CONSEJERIA DE SANIDAD, ZURICH ZURICH

Abogados: LETRADO COMUNIDAD(SERVICIO PROVINCIAL), JAVIER MORENO ALEMAN

PROCURADORA: Dª, MARIA ROSARIO ALONSO ZAMORANO

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don AGUSTÍN PICÓN PALACIO

Doña MARÍA ANTONIA DE LALLANA DUPLÁ

Don FRANCISCO JAVIER PARDO MUÑOZ

Don FRANCISCO JAVIER ZATARAÍN Y VALDEMORO

En Valladolid, a trece de junio de dos mil catorce.

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, integrada por los Magistrados expresados al margen, ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 1259/14

En el recurso contencioso-administrativo núm. 273/11interpuesto por doña Antonieta , representada por el Procurador Sr. Moreno Gil y defendida por el Letrado Sr. Gómez Menchaca, contra desestimación presunta de la reclamación presentada el día 11 de febrero de 2010 ante la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León, luego ampliado a la Orden desestimatoria de 11 de septiembre de 2012,siendo parte demandada la Administración de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, representada y defendida por la Letrada de sus Servicios Jurídicos, con intervención de la sociedad Zurich España, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A.,representada por la Procuradora Sra. Alonso Zamorano y defendid por el Letrado Sr. Moreno Alemán, sobre responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria.

Ha sido ponenteel Magistrado don FRANCISCO JAVIER PARDO MUÑOZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Mediante escrito de fecha 10 de febrero de 2011 doña Antonieta interpuso recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta de la reclamación presentada el día 11 de febrero de 2010 ante la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León por los daños y perjuicios producidos por la asistencia sanitaria que fue prestada a su madre, doña Catalina , fallecida, en el Hospital General Yagüe de Burgos y por el Servicio de Urgencias Domiciliarias del Centro de Salud San Agustín, instando su derecho a percibir una indemnización de 90.000 €.

SEGUNDO.-Por interpuesto y admitido el presente recurso y recibido el expediente administrativo, la parte actora dedujo en fecha 8 de junio de 2011 la correspondiente demanda en la que solicitaba se declare nulo y no conforme a Derecho el acto recurrido, declarando haber lugar a la indemnización de 90.000 € y condenando a la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León al pago de la misma, más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de la interposición de la reclamación administrativa.

TERCERO.-Una vez se tuvo por deducida la demanda, confiriéndose traslado de la misma a la parte demandada para que contestara en el término de veinte días, mediante escrito de fecha 1 de septiembre de 2011 la Administración de la Comunidad Autónoma de Castilla y León se opuso a las pretensiones actoras solicitando la desestimación del recurso, con imposición de costas a la parte recurrente. Asimismo, mediante escrito de fecha 28 de noviembre de 2011 la sociedad Zurich España, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A., se opuso a la demanda solicitando la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución impugnada por ser conforme a Derecho.

Por Auto de 23 de enero de 2013 se tuvo por ampliado el recurso a la Orden de la Consejería de Sanidad de 11 de septiembre de 2012, desestimatoria de la reclamación.

CUARTO.-Contestada la demanda se fijó la cuantía del recurso en 90.000 €, recibiéndose el proceso a prueba, practicándose la que fue admitida con el resultado que obra en autos, presentando las partes sus respectivos escritos de conclusiones, quedando las actuaciones en fecha 16 de octubre de 2013 pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que se efectuó el día 12 de junio de 2014.

QUINTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites marcados por la LJCA aunque no los plazos en ella fijados dado el volumen de trabajo y la pendencia que existe en la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Resolución impugnada y pretensiones de las partes.

Al amparo de los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , doña Antonieta formula contra la desestimación presunta de la reclamación presentada el día 11 de febrero de 2010 ante la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León, y contra la Orden desestimatoria de 11 de septiembre de 2012, demanda de responsabilidad patrimonial en reclamación de 90.000 € alegando que su madre doña Catalina , fallecida el día 26 de junio de 2009 en el Complejo Asistencial de Burgos-Hospital General Yagüe, había estado ingresada del 27 de abril al 5 de mayo de 2009 por un cuadro de fiebre, disnea y tos escasamente productiva con diagnóstico de infección respiratoria, siendo tratada mediante oxigenoterapia, broncodilatadores y antibióticos, estimando que se le dio el alta en una situación muy inestable, con una leve mejoría pero insuficiente para darle el alta por las enfermedades de base muy importantes que padecía; que por ello al llegar a su domicilio comenzó a empeorar paulatinamente, con sensación de disnea y ahogamiento; que el día 15 de junio se llamó a la ambulancia porque se ahogaba pero decidieron no trasladar a la paciente de su domicilio, pautándole únicamente paracetamol; que ese mismo día se llamó al médico de cabecera que acudió al domicilio dando por buena la atención de los médicos del SUAP; que, finalmente, cuando la familia llamó al 112 el día 21 de junio su situación ya era irreversible; que el motivo de la reclamación es el alta precipitada y deficiente seguimiento de la paciente en las últimas semanas de su vida, especialmente en la visita domiciliaria, que impidieron cualquier actividad médica eficaz para evitar el fallecimiento, encontrándose en este caso la paciente ante un servicio asistencial que no fue capaz de detectar la amenaza para su vida. Solicitó prueba pericial médica por designación judicial.

La Administración de la Comunidad Autónoma de Castilla y León se opone a la demanda alegando que del examen de la documentación obrante en el expediente, y del informe de la Inspección Médica, se llega la conclusión de que no concurren las circunstancias exigidas para dar lugar a la responsabilidad que se reclama pues no ha quedado acreditada la existencia de mala praxis en la asistencia sanitaria prestada a la paciente, ya que fue atendida con plena corrección y cumpliéndose todos los requisitos de la lex artis ad hoc, no existiendo nexo causal entre el fallecimiento y la actuación sanitaria; y que la cantidad reclamada en modo alguno aparece justificada o mínimamente motivada en base al denominado baremo de accidentes de circulación.

Finalmente, la aseguradora Zurich también se opone a la demanda alegando -con fundamento en un informe pericial emitido colegiadamente por cinco especialistas en Medicina Interna- que no concurren los requisitos exigidos para proclamar la responsabilidad patrimonial de la Administración; que el fallecimiento de la paciente no guarda relación de causalidad con la asistencia que se le prestó, sino con su propia patología de base y la gravedad de la misma -se trataba de una paciente que presentaba múltiples enfermedades crónicas en fase muy avanzada, algunas en fase terminal-; que el daño sufrido por la paciente carece de la nota de la antijuridicidad ya que la actuación del servicio sanitario que le asistió se ajustó de forma rigurosa a las exigencias de la lex artis ad hoc; que respecto del invocado alta precipitada, los pacientes con enfermedades crónicas no pueden permanecer ingresados de forma indefinida, produciéndose el alta cuando se ha superado el proceso agudo, en situación estable y pudiendo realizar su tratamiento en domicilio, aparte de que la enferma permaneció en su domicilio antes de su ingreso por un periodo superior a un mes; que respecto de la asistencia prestada el día 15 de junio de 2009 la paciente no presentaba datos significativos en la exploración que se le realizó, no siendo necesaria que fuese ingresada en ese momento, insistiendo en que el fallecimiento de la paciente se debió a su propio proceso vital; que durante todo el proceso asistencial la actuación médica se ajustó a la más estricta lex artis, siendo la paciente tratada según lo establecido protocolariamente para el tipo de enfermedad incurable que presentaba, lo que determina que el daño reclamado no pueda tildarse de antijurídico, teniendo la recurrente el deber de soportarlo; y que son excesivas las cantidades reclamadas.

SEGUNDO.-Sobre la responsabilidad patrimonial de la Administración. En especial, en el ámbito de la Administración sanitaria: pérdida de oportunidad.

Con carácter general es necesario tener en cuenta (por todas, STS de 15 de enero de 2008 ) que ' la responsabilidad de las Administraciones públicas en nuestro ordenamiento jurídico tiene su base no solo en el principio genérico de la tutela efectiva que en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos reconoce el art. 24 de la Constitución , sino también, de modo específico, en el art. 106.2 de la propia Constitución al disponer que los particulares en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; en el artículo 139, apartados 1 y 2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y en los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa , que determinan el derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado, habiéndose precisado en reiteradísima jurisprudencia que para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración son precisos los siguientes requisitos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta. Tampoco cabe olvidar que en relación con dicha responsabilidad patrimonial es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que la misma es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión aunque, como hemos declarado igualmente en reiteradísimas ocasiones es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido'.

Ello no obstante, la STS de 17 de abril de 2007 señala que ' Sobre la existencia de nexo causal con el funcionamiento del servicio, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir... la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquella de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas, convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro Ordenamiento Jurídico... Aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la Jurisprudencia de esta Sala, como un supuesto de responsabilidad objetiva, no lo es menos que ello no convierte a la Administración en un responsable de todos los resultados lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas, sino que, como antes señalamos, es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal de aquélla'.

Más específicamente, cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación medica o sanitaria, la jurisprudencia viene declarando ( SSTS Sala 3ª, de 25 de abril , 3 y 13 de julio , 30 de octubre de 2007 , 9 de diciembre de 2008 , ó 29 de junio de 2010 ) ' que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los limites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente.

Es igualmente constante jurisprudencia ( Ss. 3-10-2000 , 21-12-2001 , 10-5-2005 y 16-5-2005 , entre otras muchas) que la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia medica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible.

La adopción de los medios al alcance del servicio, en cuanto supone la acomodación de la prestación sanitaria al estado del saber en cada momento y su aplicación al caso concreto atendiendo a las circunstancias del mismo, trasladan el deber de soportar el riesgo al afectado y determinan que el resultado dañoso que pueda producirse no sea antijurídico.

Así, la sentencia de 14 de octubre de 2002 , por referencia a la de 22 de diciembre de 2001 , señala que 'en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero, que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto'. Son los denominados riesgos del progreso como causa de justificación del daño, el cual ya la jurisprudencia anterior venía considerando como no antijurídico cuando se había hecho un correcto empleo de la lex artis, entendiendo por tal el estado de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones, que comprende todos los datos presentes en el circuito informativo de la comunidad científica o técnica en su conjunto, teniendo en cuenta las posibilidades concretas de circulación de la información.

La STS de 10 de julio de 2012 reproduce dicha doctrina señalando que ' Frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, ha de recordarse, como hace esta Sala en sentencias de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año , el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, mas en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles', señalando la STS de 25 de febrero de 2009 que ' Y si ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la existencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis, ha de considerarse asimismo que la disposición de medios, que, por su propia naturaleza, resulta limitada, no es exigible con un carácter ilimitado a la Administración que, lógicamente y por la propia naturaleza de las cosas, tiene un presupuesto determinado y, en definitiva, solamente podrá exigirse responsabilidad cuando se hubiere acreditado, bien que ha incumplido la ley, no manteniendo en el centro sanitario un servicio exigido por ésta, o bien cuando se acredite por parte de la actora que existe una arbitraria disposición de los elementos con que cuenta el servicio sanitario en la prestación del servicio. Porque aceptar otra cosa supondría que cada centro hospitalario habría de estar dotado de todos los servicios asistenciales que pudieran exigirse al mejor abastecido de los mismos en toda la red hospitalaria, lo que resulta contrario a la razón y, en definitiva, a la limitación de medios disponibles propia de cualquier actividad humana; otra cosa sería si no existiese un centro de referencia dentro de un área que permita la asistencia en un tiempo razonable', o que '... ante la idoneidad y corrección de las técnicas médicas recibidas, el presente daño no es calificable de lesión antijurídica, sino como lamentable realización de un riesgo conocido e inherente a la propia dolencia previa que la demandante tiene obligación de soportar' ( STS de 24 de mayo de 2011 ).

La STS de 21 de diciembre de 2012 vuelve a recordar que ' Conforme a reiterada jurisprudencia sobradamente conocida, sustentada ya en su inicio en la inevitable limitación de la ciencia médica para detectar, conocer con precisión y sanar todos los procesos patológicos que puedan afectar al ser humano, y, también, en la actualidad, en la previsión normativa del art. 141.1 de la Ley 30/1992 , en el que se dispone que 'no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos', la imputación de responsabilidad patrimonial a la Administración por los daños originados en o por las actuaciones del Sistema Sanitario, exige la apreciación de que la lesión resarcible fue debida a la no observancia de la llamada 'lex artis'. O lo que es igual, que tales actuaciones no se ajustaron a las que según el estado de los conocimientos o de la técnica eran las científicamente correctas, en general o en una situación concreta. Hay ahí, por tanto, o no deja de haber, la constatación de la inidoneidad del sistema objetivo de responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario, sino atendiendo al parámetro de la 'lex artis ad hoc'... Debiéndose precisar, como es notoriamente conocido, que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria, la jurisprudencia viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así, si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis, no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido. La ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados, y para ello el artículo 141.1 de la Ley 30/1992 preveyó la formula de exoneración de responsabilidad en esos supuestos'.

La STS de 11 de abril de 2014 reitera la negativa a calificar la responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario sin más como responsabilidad objetiva: ' Las referencias que la parte recurrente hace a la relación de causalidad son, en realidad, un alegato sobre el carácter objetivo de la responsabilidad, que ha de indemnizar, en todo caso, cualquier daño que se produzca como consecuencia de la asistencia sanitaria. Tesis que no encuentra sustento en nuestra jurisprudencia tradicional, pues venimos declarando que es exigible a la Administración la aplicación de las técnicas sanitarias, en función del conocimiento en dicho momento de la práctica médica, sin que pueda mantenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño. La responsabilidad sanitaria nace, en su caso, cuando se la producido una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado. Acorde esta doctrina, la Administración sanitaria no puede ser, por tanto, la aseguradora universal de cualquier daño ocasionado con motivo de la prestación sanitaria.

Dicho de otro modo, 'como mero ejemplo de una línea jurisprudencial reflejada en otras muchas, nuestra sentencia de 24 de septiembre de 2004 indica que 'este Tribunal Supremo tiene dicho que responsabilidad objetiva no quiere decir que baste con que el daño se produzca para que la Administración tenga que indemnizar, sino que es necesario, además, que no se haya actuado conforme a lo que exige la buena praxis sanitaria' ( STS de 23 de septiembre de 2009, dictada en el recurso de casación núm. 89/2008 ).

Estamos pues ante un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida; criterio que es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no sólo exista el elemento de la lesión sino también la infracción del repetido criterio; prescindir del mismo conllevaría una excesiva objetivización de la responsabilidad que podría declararse con la única exigencia de existir una lesión efectiva, sin necesidad de demostración de la infracción del criterio de normalidad.

En lo que respecta a la llamada doctrina de la pérdida de oportunidad, la misma ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo en las Sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , así como en las de 4 y 12 de julio de 2007 , y más recientemente en las SSTS de 23 de enero , 3 de julio , 20 y 27 de noviembre , ó 3 de diciembre de 2012 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable.

Sobre esta cuestión la STS de 12 de julio de 2007 , tras declarar que ' hubo un error de diagnóstico al no valorarse adecuadamente que el paciente sufría un infarto, error que se produjo por una evidente mala praxis médica, al no tener en cuenta padecimientos de aquel, que hubieran debido ser necesariamente considerados por su gravedad, en función de los síntomas con los que aquel acude a la consulta médica', añade que ' Al no diagnosticarse en forma, por esa mala praxis médica, la crisis que sufría el marido de la recurrente, remitiéndole a su domicilio sin un tratamiento adecuado, con independencia de cuáles hubiesen sido los resultados finales de ese tratamiento, se le generó la pérdida de la oportunidad de recibir una terapia acorde a su verdadera dolencia y por tanto se ocasionó un daño indemnizable, que no es el fallecimiento que finalmente se produjo y respecto al cual es imposible médicamente saber como dice el informe de la médico forense, si hubiese podido evitarse, sino esa pérdida de la oportunidad de recibir el tratamiento médico adecuado', entendiendo la STS de 12 de marzo de 2007 que, en estos casos, es a la Administración a la que incumbe probar que, en su caso y con independencia del tratamiento seguido, se hubiese producido el daño finalmente ocasionado por ser de todo punto inevitable.

La SSTS de 16 de enero de 2012 y 16 de febrero de 2011 recuerdan, con cita de la STS de 23 de setiembre de 2010 que la ' privación de expectativas, denominada por nuestra jurisprudencia de 'pérdida de oportunidad' - sentencias de siete de septiembre de dos mil cinco , veintiséis de junio de dos mil ocho y veinticinco de junio de dos mil diez - se concreta en que basta con cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza para que proceda la indemnización por la totalidad del daño sufrido, pero sí para reconocerla en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad, pues, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación) los ciudadanos deben contar frente a sus servicios públicos de la salud con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias', insistiendo, con cita de la STS de 7 de julio de 2008 , en que ' acreditado que un tratamiento no se ha manejado de forma idónea o, que lo ha sido con retraso, no puede exigirse al perjudicado la prueba de que, de actuarse correctamente, no se habría llegado al desenlace que motiva su reclamación. Con tal forma de razonar se desconocen las especialidades de la responsabilidad pública médica y se traslada al afectado la carga de un hecho de demostración imposible... Probada la irregularidad, corresponde a la Administración justificar que, en realidad, actuó como le era exigible. Así lo demanda el principio de la «facilidad de la prueba», aplicado por esta Sala en el ámbito de la responsabilidad de los servicios sanitarios de las administraciones públicas'.

Las SSTS de 22 de mayo , 11 de junio , 9 de octubre y 21 de diciembre de 2012 recuerdan que la 'pérdida de oportunidad', como señala la STS de 19 de octubre de 2011 , « se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo».

Así pues, ( STS de 3 de diciembre de 2012 ) en la fijación de la indemnización a conceder, en su caso, la doctrina de la pérdida de oportunidad parte de que sea posible afirmar que la actuación médica privó de determinadas expectativas de curación o de supervivencia, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente. La STS de 27 de Noviembre del 2012 , con cita de la de 19 de junio de 2012 , reitera dicha doctrina sobre que la información acerca de las posibilidades reales de curación constituye un elemento sustancial en la doctrina denominada 'pérdida de oportunidad' por lo que, en su caso, la suma indemnizatoria debe atemperarse a su existencia o no.

TERCERO.-Hechos e informes relevantes.

De la historia clínica, expediente administrativo y pruebas practicas en el proceso se desprenden los siguientes elementos fácticos e informes médicos y periciales relevantes:

a)Doña Catalina , madre de la recurrente y de 76 años de edad en el momento de los hechos, presentaba los siguientes antecedentes: accidente cerebrovascular (ACV) isquémico de origen cardioembólico en territorio de arteria cerebral media derecha (2004). ACVs posteriores de repetición. Hemiplejía izquierda residual. Crisis comiciales parciales motoras posteriores (2005) con ingresos en el Servicio de Neurología. Insuficiencia cardiaca congestiva (ICC). Fibrilación auricular crónica. Hipertensión arterial (HTA). Dislipemia. Insuficiencia ventilatoria restrictiva con oxígeno domiciliario. Insuficiencia renal leve. Polimialgia reumática. Enfermedad tiroidea autoinmune. Anemia macrocítica. Síndrome ansioso-depresivo. Fractura de pelvis. Fractura pertrocánterea de cadera izquierda (2007). Aplastamiento vertebral de D6. Osteoporosis. Politraumatismo por accidente de tráfico con hemotórax secundario. Gammapatía monoclonal de significado incierto (2004). Quiste hidatídico pulmonar izquierdo intervenido y hepático calcificado. Cirugía por cataratas. Alérgica a contrastes iodados e intolerancia a carbamacepina.

b)El día 27 de abril de 2009 tiene un ingreso en el Hospital General Yagüe debido a un cuadro de varios días de evolución de incremento progresivo de su disnea que llegó a ser incluso de reposo con fiebre, incremento de la tos y expectoración (amarillenta) escasa. En la analítica se detecta una pco2 de 72 con una po2 de 61 entre otros datos en urgencias, que en planta se fueron a pco2 de 46 y po2 de 48 con saturación de o2 de 86% en ambos casos; se detecta a Rx un aumento de la densidad basal derecha, a la vista de lo cual se diagnostica a la paciente de insuficiencia cardiaca descompensada, insuficiencia ventilatoria restrictiva, insuficiencia respiratoria hipercápnica reagudizada, que requiere ventilación mecánica no invasiva, infección respiratoria, anemia macrocítica, insuficiencia renal leve, delirium multifactorial grave. Se pauta tratamiento con oxigeno terapia, broncodilatadores en aerosol, antibióticos y ventilación mecánica no invasiva, y se le da de alta el día 5 de mayo de 2009 con tratamiento antibiótico y corticoides en pauta descendente hasta retirada, así como oxigeno domiciliario.

c)La paciente se mantiene en su domicilio hasta que el día 15 de junio de 2009 por la familia se avisa al servicio de urgencias domiciliarias al detectar que la paciente se encuentra peor y se ahogaba. Este servicio de urgencias domiciliarias realiza las pruebas físicas pertinentes en domicilio incluida la saturación de O2 y al no detectar anomalías le receta paracetamol.

d)No existe ninguna constancia de asistencia nueva por parte del médico de familia de la paciente hasta que el día 21 de junio de 2009 es solicitada de nuevo la asistencia de urgencias domiciliarias por parte de la familia. Tras exploración de este servicio se decide su evacuación a Hospital General Yagüe.

Al ingreso en el hospital describen que la paciente está inconsciente con imposibilidad de anamnesis directa. Los familiares comentan que en los últimos días la veían más débil y fatigada con inapetencia. Relatan vómitos ocasionales. La ven hiporreactiva, con dificultad respiratoria. No fiebre. Solo tos con abundante expectoración blanca y espesa. No alteraciones del tránsito intestinal y cefalea en la última semana que había cedido con Paracetamol.

En la exploración física describen que la paciente está comatosa. No reactiva y sin respuesta a estímulos verbales ni dolorosos. Está mal adaptada a la ventilación no invasiva. En la exploración del tórax describen: Murmullo vesicular conservado en pulmón izquierdo, 'hipoventilación intensa en pulmón derecho (silencio auscultatorio en dicho hemitórax)'.

En la gasometría fórmula leucocitaria periférica 8.000 leucocitos con desviación izquierda (92,8%) neutrófilos. Gasometría con acidosis respiratoria pH 7,30 PCO2 82 PO2 54, bicarbonato 40 Saturación de oxígeno en sangre arterial 84.

En la radiografía de tórax (muy rotada y poco valorable) restos fibrosos en probable relación a quistectomía pulmonar previa. Importante trama con aumento de densidad en base pulmonar derecha (condensación). Quiste calcificado sobre área hepática.

Plantean los diagnósticos al ingreso de: Coma hipercápnico mas sepsis de probable origen respiratorio; Insuficiencia respiratoria en posible relación a posible broncoaspiración; Insuficiencia renal aguda leve; Infección respiratoria.

Durante la noche del 22 de junio tiene una crisis convulsiva parcial. Esa misma mañana del 22 de junio el médico que la ve escribe en los comentarios: 'Afebril. TA 103/54 FC 80lpm Sat O2 85% O2 13 lpm BiPaP. No orina desde ayer. Mala situación clínica, disneica y taquipneica 27 rpm. Regular adaptación a la BiPaP dice que se ahoga. E.Fca IY+++Despierta. ACP impresiona rítmica. Roncus dispersos e hipoventilación en hemitórax derecho. Abdomen globulosos peristaltismo conservado. EEII (ingreso) mínimos edemas maleolares. No signos de TVP. Rx tórax (ingreso) rotada. Probable neumotórax derecho y densidad base dcha. Quiste hepático calcificado'.

A continuación plantea los juicios diagnósticos: 'Insuficiencia Respiratoria Hipercápnica. Infección respiratoria. Probable neumotórax. I Renal aguda leve'. Se anota 'dado que la VMNI no está perjudicando pese a la posibilidad de que haya neumotórax la mantenemos y enviamos IC a neumología '. La gasometría de ese día 22 sigue muy alterada: pH 7,22 PCO2 74 PO2 58; bicarbonato 28,9.

Hacen una interconsulta a neumología porque 'En RX de tórax además, dudoso neumotórax'. El neumólogo en su informe no aclara si existe ese neumotórax o no.

El día 23 de junio retiran la Ventilación No Invasiva porque no hay respuesta favorable. El pH tras retirarlo es de 7,20 y las saturaciones de oxígeno en la hemoglobina arterial del 75%. Ponen una perfusión de morfina y fallece ese mismo día 23.

En el informe de éxitus figura realizada, entre otras pruebas 'Rx tórax: infiltrado basal derecho. Cardiomegalia y redistribución vascular', y como evolución 'Ingresa en encefalopatía hipercápnica. Se inicia tratamiento broncodilatador, antibiótico y es valorada por Neumología decidiéndose intento de respuesta a VMNI. No responde a tratamiento médico, siendo reevaluada conjuntamente con neumología dada su situación basal, de acuerdo con la familia que ha sido informada de la extrema gravedad de la paciente al ingreso y de la falta de respuesta (empeoramiento de la acidosis respiratoria) a tratamiento médico y a VMNI, se decide retirar la ventilación no invasiva. Ha precisado tratamiento sintomático por intensa disnea y agitación, previa autorización de su familia. La paciente fallece el 23-6-2009'.

Constan además los siguientes informes facultativos y periciales:

a)De la Dra. Raimunda del Centro de Salud 'San Agustín' (Burgos), emitido en el seno del expediente administrativo: 'Que la única intervención que como médica he tenido en este asunto fue la visita que cursé a la paciente ante su llamada el 15 de Junio de 2009.

Me desplacé a su domicilio y me informaron de que previamente había sido vista por los médicos del SUAP y le habían impuesto un tratamiento.

Tras explorarla y atenderla debidamente, aprecié que el tratamiento impuesto por los médicos del SUAP era el correcto, por lo que le indiqué que debía mantener el mismo.

Desde entonces no volví a tener ninguna noticia de la paciente, ya que nunca más se me avisó y desconozco las posteriores asistencias médicas que se hubieran prestado a la paciente'.

b)Emitido por el Dr. Juan , Coordinador de Urgencias: 'La paciente acude al Servicio de Urgencias el día 21 de junio de 2009, en mala situación clínica con hipotensión severa e insuficiencia respiratoria crónica agudizada hipercápnica.

La paciente fue tratada con sueroterapia, ventilación mecánica no invasiva, antipiréticos, cloruro mórfico y antibióticos, según la pauta habitual de tratamiento de estos pacientes.

Estabilizada la paciente, ingresa en el Servicio de Medicina Interna, avisando a los facultativos de guardia de dicha especialidad del ingreso y la situación clínica de la paciente.

La paciente fallece cinco días después. Por todo ello, la actuación del Servicio de Urgencias me parece irreprochable y técnicamente adecuada. En la reclamación presentada no se alude en ningún momento a dificultades en el Servicio de Urgencias'.

c)Emitido por la Dra. Marí Luz , especialista en Medicina Interna: 'Ingresó en nuestro hospital en el Servicio de Medicina Interna el día 27 de Abril de 2009 por un cuadro de fiebre, disnea y tos escasamente productiva. Con el diagnóstico de infección respiratoria recibió tratamiento con oxigenoterapia, broncodilatadores en aerosol, antibioterapia e inicialmente ventilación mecánica no invasiva durante la fase aguda, con buena evolución clínica. Fue dada de alta con buena saturación, recomendando al alta continuar con tratamiento antibiótico durante 5 días más tras el alta, y pauta descendente de esteroides Consideramos que fue dada de alta en el momento adecuado al haber alcanzado una situación estable, dentro de la múltiples patologías crónicas y de gravedad que presentaba la paciente.

Asimismo, creemos que el ingreso del día 21 de Junio de 2009, en el que se produjo el fallecimiento de la paciente no es consecuencia del alta prematura del ingreso anterior, ya que si hubiera sido así, el reingreso no se hubiera producido 37 días después del ingreso previo.

Según los informes aportados por la familia, la primera vez que consta que necesitase atención médica tras el alta fue el día 15-6-09 (pasado más de un mes tras el alta), fecha en la que fue atendida de manera urgente por Atención Primaria en su domicilio'.

d)Informe de la Inspección Médica, que contiene, entre otras, las siguientes consideraciones: 'La paciente ha tenido un ingreso el día 27 de abril de 2009 por un proceso de descompensación de su insuficiencia respiratoria con fiebre y tos que es diagnosticado de proceso infeccioso respiratorio, sobre los diagnósticos previos de los cuales ya era portadora. Es dada de alta cuando se produce una clara mejoría de dicha sintomatología el día 05/05/2009 con un tratamiento de corticoides en pauta descendente así como toda la medicación para su patología habitual incluido el oxígeno domiciliario. La paciente se mantiene con su sintomatología crónica de fondo sin agravamiento hasta que se vuelve a pedir consulta a urgencias domiciliarias por parte de la familia el día 15/06/2009. Si la paciente hubiese sido dada de alta el día 05/05/2009 sin estar recuperada de su proceso infeccioso que provocó el ingreso del día 27/04/2009 dicha situación se habría descompensado mucho antes y hubiese llevado a la muerte de la paciente en pocos días dado la precariedad de su situación respiratoria basal. Siguiendo con la cronología de los hechos se demanda una asistencia a urgencias domiciliarias el día 15/06/2009 por parte de la familia por entender que la paciente esta mas adormilada de lo normal, dicha asistencia no revela ningún dato en la exploración física que pudiera indicar un agravamiento de su patología de fondo ya que el mero hecho de estar mas adormilada, según refiere la familia, no se traduce en una variación de constantes físicas en la exploración. Con fecha 21/06/2009 es llamado de nuevo el servicio de urgencias domiciliaria derivando dicho servicio a urgencias del Hospital General Yagüe.

En el servicio de urgencias de este Hospital constatan la aparición de una condensación en base pulmonar derecha, es decir, existe una neumonía basal derecha con insuficiencia respiratoria global y encefalopatía hipercápnica que le lleva al éxitus dos días después.

La aparición de procesos neumónicos en pacientes con trastornos respiratorios previos es mas frecuente y a la vez mas lesivo que en el resto de población ya que los daños que provocan en el parénquima pulmonar hacen que disminuyan las capacidades de intercambio de gases en un paciente que de por sí ya los tiene alterados de base.

En ancianos los síntomas y signos clásicos de neumonía son menos frecuentes, con frecuencia la fiebre está incluso ausente; existen ciertos factores que predisponen mas al desarrollo de neumonía como son enfermedades crónicas, como cardiopatías, enfermedades respiratorias crónicas y las enfermedades renales, adicionalmente el uso de corticoides inhalados en pacientes con epoc y el empleo de inhibidores de la bomba de protones, situaciones estas que se dan en la pacientes se han asociado con mayor riesgo de neumonía.

La paciente que nos ocupa sufre un proceso neumónico en abril de 2009 del que es tratada y recuperada y vuelve a tener otro proceso neumónico en junio del 2009 que no tiene ninguna relación con el anterior y que por otro lado dada la situación de insuficiencia respiratoria basal de la paciente así como de insuficiencia renal y cardiaca hacen que provoque una descompensación con encefalopatía hipercápnica que es lo que conlleva al éxitus de la paciente'. Y concluye que 'En este caso se trata de una paciente que tiene una marcada pluripatología en una edad avanzada, dichas circunstancias son favorecedoras de la aparición de neumonías. Dicha patología es la que aparece el 27 de abril de 2009 y que la obliga a estar ingresada hasta el día cinco de mayo de 2009, que además requiere un alta con medicación y oxigeno domiciliario porque la paciente debido a su insuficiencia respiratoria de base es incapaz de llegar a una ventilación adecuada sin el aporte extra de oxigeno.

La paciente presenta un trastorno respiratorio basal, añadido a otras patologías como la insuficiencia renal que impide un adecuado funcionamiento del equilibrio acido base para compensar las situaciones en las que hay alteraciones del O2 y del C02, sobre este fondo cuando se vuelve a producir otro proceso neumónico, diagnosticado el día 21 del junio de 2009, estas insuficiencias de fondo no permiten a la paciente superarlo a pesar de todos los tratamientos instaurados en el Hospital General Yagüe', y que 'Se ha actuado correctamente por parte de los servicios asistencial del Sacyl, conforme a la lex artis'.

e)Informe colegiado emitido a instancia de la aseguradora Zurich por cinco especialistas en Medicina Interna, que consideran, entre otros particulares, que 'la paciente padeció una neumonía y esta fue la causa desencadenante del proceso final.

No existen argumentos que permitan sustentar la afirmación de que se produjo un alta hospitalaria precipitada en su ingreso en el mes de mayo del 2009.

Los pacientes con enfermedades crónicas no pueden permanecer ingresados de forma indefinida. El alta se produce cuando se ha superado el proceso agudo, el paciente se encuentra en situación estable y puede realizar su tratamiento en domicilio. Por los datos disponibles, se cumplían todos estos requisitos. Aparte de hecho la enferma permaneció en su domicilio antes de su ingreso por un periodo superior al mes.

Tampoco encontramos argumentos que permitan asociar el deterioro de la paciente a una mala práctica médica en Atención Primaria. Por los datos valorados, la asistencia a la paciente en Atención Primaria y en domicilio fue adecuada y ajustada a la lex artis.

Como queda reflejado en la asistencia del día 15/06/09, la paciente no presentaba datos significativos en la anamnesis: no presentaba dolor torácico, abdominal ni sensación de dificultad respiratoria (disnea), no existían vómitos ni alteración del ritmo intestinal. La enferma aquejaba cefalea parietal. Sus constantes vitales eran normales. La tensión arterial, la frecuencia cardiaca, la temperatura y la oxigenación eran normales. La exploración neurológica también resultó normal. La exploración física no mostró hallazgos significativos salvo los crónicos padecidos por la paciente.

En relación a la atención realizada el día 18/06/09, no podemos realizar ninguna valoración (no disponen de la documentación). Sin embargo, consideramos que dicha atención médica no fue trascendente en la evolución final del proceso. En primer lugar, la paciente no fue trasladada al Servicio de Urgencias del CAB hasta el día 21/06/09. En este periodo de tiempo no se realizaron nuevas consultas por el deterioro dela enferma y desconocemos la evolución clínica durante este tiempo. En segundo lugar, y aunque en el momento del traslado a dicho Servicio de Urgencias la situación era crítica, la paciente experimentó una mejoría clínica en las horas siguientes. Como queda reflejado en el evolutivo médico y de enfermería, la paciente recuperó sus constantes vitales, su nivel de conciencia y mejoró de forma significativa su situación ventilatoria. Hay que decir, sin embargo, que dicha mejoría se basó fundamentalmente en la introducción de la ventilación no invasiva. Es decir, la paciente sólo era capaz de mantener un patrón respiratorio adecuado con ayuda externa.

De forma correcta y ante esta situación los facultativos plantearon a la familia la suspensión de dicha terapia... las técnicas de ventilación asistida sólo se encuentran indicadas en pacientes en una situación potencialmente reversible... en el caso que nos ocupa, la edad biológica era muy superior a la edad cronológica.

Todo nuestro dictamen analiza los motivos que colaboraron en el fallecimiento del paciente, y entre ellos, se descarta de forma rotunda que existiera una mala práctica médica. Nos parece más evidente asumir, de la forma más objetiva posible, el proceso de envejecimiento avanzado de esta enferma y su fallecimiento como parte del proceso vital en el que todos nos encontramos. Los avances médicos constantes pueden hacer olvidar este hecho trascendente y llevarnos a pensar que la muerte es algo evitable... El fallecimiento del paciente se produjo como consecuencia de la evolución conjunta y desfavorable de sus múltiples enfermedades crónicas, que en el momento del alta se encontraban ya en una fase muy avanzada (algunas de ellas en fase terminal). No se ha apreciado ningún argumento para apoyar una mala práctica médica. Todos los procedimientos se ajustaron a la lex artis. No hemos encontrado argumentos que sustenten un alta hospitalaria prematura... ni que apoyen una mala práctica médica en Atención Primaria. Se puede afirmar de hecho, que gracias al seguimiento y tratamiento del que se benefició la paciente, su supervivencia se prolongó por encima de los esperable'. Y

f)Emitido por el Dr. Diego , especialista en Medicina Interna e Intensiva, judicialmente designado a instancia de la parte actora, y que entre otras consideraciones, señala que 'doña Catalina sufría una insuficiencia ventilatoria restrictiva con oxígeno domiciliario. En el primer ingreso del 27 de abril de 2009, a los 76 años de edad, en el Complejo Hospitalario de burgos, existía en la radiografía de tórax aumento de densidad basal derecha, a la auscultación pulmonar crepitantes bibasales. Una gasometría patológica con presiones parciales de CO2 elevadas y presiones parciales de oxígeno bajas, todo ello compatible con una neumonía que probablemente tuviera origen en aspiraciones al árbol bronquial que debieron ocurrir durante la crisis comiciales que sufría frecuentemente y al bajo nivel de conciencia.

Cuando le dieron el alta el 4/5/2009, la paciente estaba clínicamente estable y la gasometría había mejorado ostensiblemente... la creatinina había descendido a 1.06. Las cifras de potasio plasmático se habían normalizado.

No existe claramente impedimento alguno para darle el alta.

En el segundo ingreso el 21 de junio de 2009 existe una desviación a la izquierda en la fórmula leucocitaria aunque sin leucocitosis. Alteraciones en la gasometría arterial con el CO2 elevado y el oxígeno bajo... en la radiografía de tórax describen: Importante trama con aumento de densidad en base pulmonar derecha (condensación). Quiste calcificado sobre área hepática. Todos esos signos son compatibles con una neumonía basal derecha.

No está claro si esa neumonía que la paciente presenta en esta ocasión, era la misma que se diagnosticó en el anterior ingreso 46 días antes o era una nueva secundaria a otra aspiración. Lo que parece que sí es cierto es que la situación en el alta el 5/5/2009 era de estabilidad.

En el segundo ingreso el 21 de junio de 2009, describen en la exploración 'hipoventilación intensa en pulmón derecho (silencio auscultatorio en dicho hemitórax)'.

El día 22 el médico escribe en la hoja de comentarios: 'Afebril. TA 103/54 FC 80lpm Sat O2 85% O2 13 lpm BiPaP. No orina desde ayer. Mala situación clínica, disneica y taquipneica 27 rpm. Regular adaptación a la BiPaP dice que se ahoga. E.Fca IY+++Despierta. ACP impresiona rítmica. Roncus dispersos e hipoventilación en hemitórax derecho. Abdomen globulosos peristaltismo conservado. EEII (ingreso) mínimos edemas maleolares. No signos de TVP. Rx tórax (ingreso) rotada. Probable neumotórax derecho y densidad base dcha. Quiste hepático calcificado. '

Se plantean los diagnósticos de: 'Insuficiencia Respiratoria Hipercápnica. Infección respiratoria. Probable neumotórax. I Renal aguda leve'.

A pesar de que existen dudas razonables de que pueda existir un neumotórax, por los signos expuestos, no realizan prueba de imagen (TAC) para depurar ese diagnóstico.

La existencia de un neumotórax en esta paciente era muy grave; el pulmón colapsado ya no era funcionante porque no había entrada de aire en él y la superficie del pulmón útil para el intercambio gaseoso estaba disminuida ostensiblemente. Para resumirlo diríamos que el pulmón derecho había dejado de funcionar.

En esta paciente que ya de por sí tenía una insuficiencia respiratoria crónica, reagudizada por una neumonía, la aparición de un neumotórax era muy perjudicial.

La compresión del aire dentro de la pleura disminuye el retorno de sangre venosa a las cavidades derechas. Asimismo está disminuida la cantidad de sangre que mueve el corazón.

Deberían haber realizado una confirmación del diagnóstico de sospecha (neumotórax) por medio de una TAC torácica. En caso de existir ese neumotórax drenar el aire de la pleura para que el pulmón se expandiera'.

Y formula las siguientes conclusiones:

'A. Doña Catalina padecía de múltiples patologías, entre ellas una insuficiencia ventilatoria restrictiva y crisis comiciales frecuentes secundarias a un accidente isquémico cerebral.

B. En abril y junio de 2009 sufrió 2 cuadros de neumonía con insuficiencia respiratoria con hipoxia y elevación del carbónico en sangre arterial. Probablemente secundarios a broncoaspiraciones durante las crisis comiciales y las fases de bajo nivel de conciencia.

C. El alta de la paciente el 5 de mayo de 2009, estaba justificada porque la paciente estaba estabilizada, tanto la insuficiencia respiratoria como la insuficiencia renal.

D. En el segundo ingreso el 20 de junio existían signos suficientes para sospechar que la paciente sufriera un neumotórax. A pesar de sospecharlo los médicos que la atendían no se realizaron pruebas de imagen para depurar el diagnóstico.

No diagnosticar adecuadamente el neumotórax y no tratarlo drenando el aire de la pleura ensombreció muy negativamente el pronóstico de la paciente'.

Finalmente, al acto de la prueba pericial contradictoria comparecieron el Dr. Diego , judicialmente designado, y el Dr. Sebastián , uno de los firmantes del dictamen colegiado aportado por la aseguradora.

CUARTO.-Aplicación de la anterior doctrina al presente caso. Responsabilidad patrimonial no concurrente. Desestimación del recurso.

Tras la práctica de la prueba pericial contradictoria, y limitándose finalmente el reproche asistencial -todos los informantes consideraron adecuado el alta del día 5 de mayo de 2009- a la no confirmación mediante prueba de imagen (TAC) del diagnóstico de sospecha del día 22 de junio de neumotórax (aire entre el pulmón y la pleura) en el pulmón derecho (que se colapsa y no ventila), cuya falta de tratamiento drenando el aire de la pleura, de haberse confirmado, habría ensombrecido muy negativamente el pronóstico de una paciente en una situación tan crítica y tan límite -'muy, muy límite', reiteró varias veces el Dr. Diego , disminuyendo su capacidad residual funcional-, esta Sala llega a las siguientes conclusiones:

a)No cabe cuestionar de plano el informe aportado por la aseguradora por el solo hecho de que no haga mención a ese diagnóstico de sospecha. El coautor compareciente explicó que la falta de referencia a dicho dato se explica porque nunca antes hasta que se emitió el informe pericial a instancia de la actora -tampoco aparece en el informe éxitus- había sido considerado relevante por los facultativos intervinientes ni por nadie. En este sentido debemos significar que, en efecto, ni la reclamación administrativa ni la demanda efectuaron el concreto reproche asistencial al que nos estamos refiriendo, por más que ello no suponga desviación procesal habida cuenta los amplios términos en que se formuló la demanda en cuanto el deficiente seguimiento del paciente 'en las últimas semanas de su vida', lo que incluye por tanto la asistencia hospitalaria de los días 21 y siguientes.

b)La mención al 'probable' -o posible- neumotórax aparece por primera vez en una anotación de un único médico internista del día 22 de junio tras examinar la RX de tórax del día anterior del ingreso, llegando a incluirlo entre las impresiones diagnósticas 'Probable neumotórax'. Sin embargo, esa misma radiografía había sido examinada el día anterior por el médico de urgencias con valoración de incremento de la densidad en base derecha, y por el médico internista haciendo constar que la radiografía estaba muy rotada y era poco valorable, apreciando 'restos fibrosos en probable relación a quistectomía pulmonar previa. Importante trama con aumento de densidad en base pulmonar derecha (condensación). Quiste calcificado sobre área hepática', y planteando como diagnósticos al ingreso: coma hipercápnico mas sepsis de probable origen respiratorio; insuficiencia respiratoria en posible relación a posible broncoaspiración; insuficiencia renal aguda leve; e infección respiratoria', es decir, sin mencionar como impresión diagnóstica alguna, por tanto, el neumotórax, ni figurando tampoco en el informe de éxitus, como ya hemos dicho.

c)El Dr. Diego insistió en que su reproche no consistía en la falta de tratamiento de un neumotórax, cuya concurrencia, afirma reiteradamente, no puede lógicamente asegurar, sino sólo en la ausencia de pruebas oportunas tendentes a confirmar o descartar dicha sospecha, de las que, en su caso, se hubiera derivado la necesidad de su tratamiento con la consiguiente mejora del pronóstico.

Como vemos, pues, se trata de una hipótesis -mejora de un pronóstico ya crítico y muy límite tras drenaje de aire de la pleura- que se funda sobre otra hipótesis -la existencia efectiva del neumotórax-, lo que, desde luego, no se acomoda a la doctrina sobre la responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario ya relacionada. En cualquier caso debemos destacar: 1) que, de existir, el neumotórax probablemente debía ser pequeño -no, desde luego, masivo o 'a tensión', de fácil constatación, ya que en este caso el pulmón aparecería en la Rx completamente colapsado-, salvo que fuera 'anterior' -que tampoco se ven porque el pulmón tapa el neumotórax-, tratándose de otra hipótesis, de ahí la sólo sospecha de su existencia tras el examen de Rx por uno de los facultativos; 2) que al ser posiblemente pequeño sería igualmente dudosa la necesidad de su drenaje dada la posibilidad de su reabsorción, bastando con su observación y evolución; 3) que la presencia del neumotórax desde el ingreso no es razonablemente congruente con el hecho de que la paciente presentara inicial mejoría -gasómetrica y de conciencia- pese a que se le estaba suministrando ventilación no invasiva -aire a presión-, que en buena lógica debería haber aumentado el neumotórax hasta, en su caso, llegar 'a tensión', el cual a su vez se hubiera reflejado en la segunda radiografía de fecha 22 de junio, lo que tampoco apreció el mismo facultativo, por más que estuviera 'muy rotada, no valorable'; y 4) en cualquier caso, el mismo facultativo que tuvo la sospecha no prescindió de dicha posibilidad sino que la tuvo presente para, sino descartarla, sí relativizar su trascendencia habida cuenta la anotación de que 'dado que la ventilación mecánica no invasiva no está perjudicando pese a la posibilidad de que haya neumotórax, la mantenemos y cursamos IC a Neumología'.

Con tales presupuestos, y estimando la Sala que es más razonable y convincente la hipótesis de inexistencia -o material intrascendencia- del sospechado neumotórax dada la inicial mejoría de la paciente -inexplicable en otro caso- pese al suministro de aire a presión - contraindicado en caso de neumotórax-, y al margen de que en la demanda la reclamación se centraba en el alta precipitada y deficiente seguimiento de la paciente especialmente en la visita domiciliaria, aspectos sobre los que ningún informe pericial contempla mala praxis, no se aprecia en modo alguno la vulneración de la lex artis ad hoc en que consiste la responsabilidad patrimonial que se postula en la demanda, la cual ha de correr suerte desestimatoria.

QUINTO.-Costas procesales.

No se aprecia la concurrencia de ninguna de las circunstancias reguladas por el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa para la condena en costas, lo que nos lleva a no efectuar especial pronunciamiento sobre costas procesales.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMARel recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Antonieta contra la desestimación presunta de la reclamación presentada el día 11 de febrero de 2010 ante la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León, luego ampliado a la Orden desestimatoria de 11 de septiembre de 2012,por su conformidad con el ordenamiento jurídico, sin efectuar especial pronunciamiento en cuanto a costas procesales.

Llévese testimonio de esta resolución a los autos principales, dejando el original en el libro correspondiente.

Así por esta nuestra sentencia, que es firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Publicada ha sido la anterior sentencia en el día de su fecha, de lo que doy fe.