Sentencia Administrativo Nº 126/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 195/2010 de 05 de Mayo de 2010

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.10

MADRID

SENTENCIA: 00126/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION DECIMA

RECURSO DE APELACIÓN Nº 195/2010

SENTENCIA NÚM. 126/10

PRESIDENTE:

Dª Camino Vazquez Castellanos

MAGISTRADOS:

Dª. Francisca Rosas Carrión

Dª Emilia Teresa Díaz Fernández

Dª. María Jesús Vegas Torres

En la Villa de Madrid, a 5 de mayo de dos mil diez.

Vistos los autos del recurso de apelación número 195/2010 que ante esta Sala ha promovido LA DIRECCION GENERAL DE LA POLICIA, representada por el Abogado del Estado, contra el Auto dictado con fecha de 26 de octubre de dos mil nueve, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Madrid, en la pieza de medidas cautelares del procedimiento abreviado número 973/2009; siendo parte la DON Carlos Ramón , asistido por la letrado Sra. Jara Vera.

Antecedentes

PRIMERO. Interpuesto recurso contencioso administrativo contra la resolución de la Dirección General de la Policía de fecha 6 de abril de 2009, por la que se denegó la renovación de autorización de la segunda residencia solicitada por Don Carlos Ramón , nacional de Colombia, mediante otrosí, solicitó, al amparo de lo dispuesto en el artículo 135 de la LJCA , la medida cautelar de suspensión de los efectos de la ejecución de la resolución recurrida, y que en su virtud, se prorroguen los efectos de la autorización de residencia y trabajo vigente hasta el 9 de marzo de 2009 hasta que se resuelva sobre el fondo del asunto.

SEGUNDO. El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de los de Madrid, dictó auto en fecha 8 de octubre de 2009 denegando la adopción de la medida cautelar inaudita parte y acordando la incoación de la pieza separada de suspensión conforme a los artículos 129 y siguientes de la LJCA .

TERCERO. Por Auto dictado con fecha de 26 de octubre de 2009 , en la pieza de medidas cautelares del Procedimiento Ordinario tramitado con el número 973/2009, el Juzgado acordó la medida cautelar consistente en la prórroga de la viegnecia del permiso anteriormente concedido hasta la firmeza de la resolución que se dicte en el presente procedimiento.

CUARTO. Frente a la anterior resolución se ha interpuesto el presente recurso de apelación en el que, una vez admitido y tramitado conforme a las prescripciones legales, se ha señalado para la votación y fallo el día 21 de abril del año en curso, fecha en la que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente la Magistrada Dña. María Jesús Vegas Torres.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de apelación el auto dictado con fecha 26 de octubre de 2009 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Madrid , en la pieza separada de medidas cautelares del Procedimiento Abreviado tramitado con el número 973/09 de su registro.

El auto apelado acordó la medida cautelar consistente en la prórroga de la vigencia del permiso anteriormente concedido al sr. Carlos Ramón , hasta la firmeza de la resolución que se dicte en el presente procedimiento.

El precitado auto se fundó, en esencia, en la existencia , prima facie, de arraigo familiar en el recurrente.

Disconforme con el Auto apelado, el Abogado del Estado manifiesta que de acuerdo con reiterada doctrina jurisprudencial no es posible suspender la ejecutividad de los actos administrativos de contenido negativo y sostiene que en el caso examinado no ha quedado acreditado que el recurrente tuviera arraigo familiar.

La parte apelada ha solicitado la desestimación del recurso de apelación.

SEGUNDO.- Con carácter previo conviene recordar que el Tribunal Supremo en materia de resoluciones sobre extranjería ha declarado la procedencia de adoptar medidas cautelares de tipo positivo equivalente a la suspensión de los efectos positivos de la denegación acordada, entre otros, en los autos de 2 de noviembre de 1993, 19 de noviembre de 1993, 11 de enero de 1994 y 26 de diciembre de 1994 y en la sentencia, entre otras, de 13 de marzo de 1999 , Sentencia de 24 octubre 2000 , al venir tales medidas amparadas por lo dispuesto en los artículos 24.1 de la Constitución y 1.428 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , que permitían la adopción de todas aquellas medidas tendentes a preservar la ejecución de lo resuelto en la sentencia que ponga término al pleito.

Dichas medidas han sido en la actualidad implícitamente acogidas, en armonía con esa doctrina jurisprudencial, por el artículo 129.1 de la vigente Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , en relación especialmente con el artículo 136.1 de la citada Ley , siendo citadas expresamente en el último párrafo de su Exposición de Motivos.

La adopción de este tipo de medida positiva vendría justificada por la evitación de daños y perjuicios irreparables que habrían de seguirse al actor.

Por último, del examen de los Autos del TLCE y Tribunal de Primera Instancia de la Comunidad Europea de 12 y 13 de julio de 1996, se extraen los requisitos a considerar en la adopción de medidas cautelares en el proceso cuando se invoque el "Fumus":

a) Apariencia jurídica de buen derecho;

b) Urgencia en la adopción de la medida cautelar;

c) Imposibilidad de prejuzgar, anticipar o decidir, directamente el fondo de la cuestión.

TERCERO.- De acuerdo con reiterada doctrina jurisprudencial , de la que es exponente al STS de 24 de noviembre de 2004 , el arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España , por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general. Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye, también, una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 de la actual Ley de la Jurisdicción .

Pues bien, en el caso sometido a nuestra consideración, el Auto apelado acordó la medida cautelar consistente en la prórroga de la vigencia del permiso anteriormente concedido al sr. Carlos Ramón hasta la firmeza de la resolución que se dicte en el presente procedimiento, por entender acreditado, prima facie, que el recurrente tiene arraigo familiar en España porque vive con un hijo menor de edad con permiso de residencia dependiente de la tarjeta del demandante por reagrupación familiar, y tiene esposa, aunque al parecer no convive con ella, que también tiene permiso de residencia por reagrupación familiar, y que es propietario de un inmueble en España, en el que habita. Estos hechos no han sido eficazmente combatidos por la Administración apelante, que se ha limitado a invocar, con carácter general y sin entrar a examinar las circunstancias concurrentes en el caso concreto, la doctrina general sobre la suspensión de los actos administrativos.

Así las cosas, en el caso examinado, y a los limitados efectos de esta pieza cautelar, compartimos la fundamentación jurídica del Auto impugnado, que confirmamos por considerarlo ajustado a derecho, procediendo, en consecuencia, la desestimación del presente recurso.

CUARTO.- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción , las costas causadas en esta instancia deben ser satisfechas por la parte apelante.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por LA DIRECCION GENERAL DE LA POLICIA, representada por el Abogado del Estado, contra el Auto dictado con fecha de 26 de octubre de dos mil nueve, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Madrid , en la pieza de medidas cautelares del procedimiento abreviado número 973/2009, con expresa imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte apelante.

La presente resolución es firme.

Así por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Ilma. Sra.Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.