Sentencia Administrativo Nº 126/2012, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Donostia-San Sebastián, Sección 2, Rec 1043/2010 de 08 de Junio de 2012

Encabezamiento

JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 2 DE DONOSTIA - SAN SEBASTIAN(e)ko ADMINISTRAZIOAREKIKO AUZIETAKO 2 ZK.KO EPAITEGIA

TERESA DE CALCUTA-ATOTXA-JUST. JAUREGIA 1-3º PLANTA - C.P./PK: 20012

Tel.: 943-000778

N.I.G. / IZO: 20.05.3-10/002880

Procedimiento / Prozedura: Ordinario / Arrunta 1043/2010

SENTENCIA Nº 126/2012

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a ocho de junio de dos mil doce.

VICTOR MORA GASPAR, MAGISTRADO-JUEZ del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 2 de DONOSTIA - SAN SEBASTIAN ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso contencioso-administrativo registrado con el número 1043/2010 y seguido por el procedimiento ordinario, en el que se impugna: RESOLUCION DEL CONCEJAL DELEGADO DE MEDIO AMBIENTE DEL AYUNTAMIENTO DE SAN SEBASTIAN DE FECHA 10 DE NOVIEMBRE DE 2010 RECAIDA EN EL EXPEDIENTE M-7760.

Son partes en dicho recurso: como recurrente Inmaculada y ,representado por el/la Procurador TERESA ZULUETA CALVO y dirigido por el/la Letrado

; como demandadaAYUNTAMIENTO DE SAN SEBASTIAN CONCEJAL DELEGADO M. AMBIENTE, representado por el/la Procurador SANTIAGO TAMES ALONSO y dirigido por el/la Letrado IÑIGO BARANDIARAN BENITO

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso contencioso-administrativo y seguidos los oportunos trámites prevenidos por la Ley de la Jurisdicción, se emplazó a la parte demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba suplicando se dictase sentencia estimatoria de sus pretensiones.

SEGUNDO.- El Abogado de la parte demandada contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dictase sentencia desestimatoria por la que se confirmase el acto recurrido. La cuantía del recurso quedó fijada en indeterminada.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales correspondientes, salvo el plazo establecido para dictar sentencia, dada la carga de trabajo que soporta este Juzgado.

Fundamentos

I. Objeto del procedimiento

PRIMERO.-Acto administrativo impugnado.

Constituye el objeto del presente procedimiento la Resolución de fecha 10 de noviembre de 2010 del concejal delegado de Medio Ambiente del Ayuntamiento de San Sebastián por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto por la recurrente contra la Resolución de fecha 26 de agosto de 2010, por la que se denegaba la licencia de actividad solicitada por la misma.

II. Pretensiones de las partes

SEGUNDO.-Pretensiones del actor.

Se alza la recurrente frente a dicho resolución pretendiendo su anulación. Fundamenta el recurso en los motivos que, sucintamente expuestos, son los siguientes:

1.- Silencio administrativo positivo: cuando se dictó la resolución impugnada ya había operado el silencio positivo, por lo que obtenida la autorización de ampliación al amparo del mismo, la posterior resolución denegatoria es nula de pleno derecho, al suponer la revisión de un acto administrativo firme sin seguir el procedimiento establecido para ello ni concurrir causa alguna que lo ampare.

2.- Disconformidad a derecho de la resolución denegatoria de la licencia.

TERCERO.-Oposición de la Administración.

La Administración demandada se opone al recuso basándose en los siguientes motivos, sucintamente expuestos:

1.- La resolución recurrida es conforme a derecho.

2.- No se pueden adquirir por silencio positivo derechos disconformes con la ordenación urbanística ni con la legalidad vigente.

III. Examen del recurso.

CUARTO.-Estimación del recurso .

Del examen del expediente, de la prueba practicada y de las alegaciones de las partes resulta acreditado que, con fecha de 6 de junio de 1988 la actora obtuvo licencia para el establecimiento de una pensión en el piso primero de la casa número 16 de la Alameda del Boulevard de esta ciudad. Por escrito de fecha 5 de mayo de 2010, la recurrente solicitó la ampliación de la licencia a tres habitaciones más, petición denegada por la resolución recurrida. Esta resolución tiene su fundamento en el informe evacuado por Parvisa, que señala lo siguiente: 'La modificación de Elementos de Plan General de Ordenación Urbana de Donostia-San Sebastián referida a determinadas manzanas de la parte Vieja (CE 03) sub-area 'CE.03.1: Boulevard-Mari', en su capítulo IV.2 (condiciones de uso) es donde se regula la implantación de usos en esas manzanas y que según se puede desprender de la citada modificación, aquellas cuestiones no recogidas serán de aplicación las Ordenanzas Municipales. Por lo que por lo anteriormente expuesto, el Plan General de Ordenación Urbana de Donostia-San Sebastián (aprobada definitivamente el 16/0/1995) en su artículo 1.1.2.1 (usos residenciales) dice entre otras cuestiones: Las pensiones hasta doce camas en total, cuando el local en que se implanten constituya el domicilio habitual y permanente de su titular y representante legal y la superficie útil destinada a los mismos no supere la mitad de la superficie del local ni 125 m2 de superficie útil, se considerará como uso asimilado al de vivienda. El citado Plan general en su artículo 3.2.2.1 (Régimen general de implantación de los usos autorizados en las Parcelas de uso residencial o parcelas 'a'), cuando se refiere a residencia colectiva dice entre otras cuestiones: Si la superficie útil ocupada es inferior a 250 m2 (u), se autorizará, asimismo, su implantación en primera planta, con acceso común al de las viviendas. Asimismo, cuando se refiere a usos hoteleros dice: Se implantarán en las mismas condiciones que el uso de residencia colectiva. Por lo que a juicio de esta Sociedad solo existen las dos fórmulas descritas anteriormente para la implantación o mantenimiento de la actividad de pensión y la solicitud planteada de añadir tres nuevas habitaciones a la actividad, no cumpliría ni con una ni con otra'.

El Plan General de 1995 define en el artículo 1.1.2 los usos residenciales, de los cuales existen dos modalidades: el uso de vivienda (alojamiento de una persona o de colectivos de cualquier tipo hasta un máximo de 12 personas por local ocupado), dentro de la cual se definen las 'pensiones' ¿hasta 12 camas en total-, cuando el local en el que se implanten constituya el domicilio habitual y permanente de su titular o representante legal, y la superficie útil destinada a los mismos no supere la mitad de la superficie del local, ni 125 m2 (u) de 'superficie util', que se considerará como uso asimilado al de vivienda; y el uso de residencia colectiva cuando el alojamiento de colectivos no familiares de cualquier tipo por encima de 12 personas por local ocupado, ejercido con carácter no asistencial en régimen de titularidad privada. En el caso que nos ocupa, la pensión de la recurrente cumple los requisitos exigidos para considerarla como residencia colectiva pues se ubica en primera planta y la superficie útil ocupada por la misma es inferior a los 205 m2, sin que dicho uso sea incompatible con el uso de vivienda particular del titular, ya que dicho requisito no viene exigido normativamente. Dicho edificio se considera como una parcela a.100, definida por el artículo 1.2.3.2.A como Zona configurada por los asentamiento residenciales anteriores a la segunda mitad del siglo XIX, remitiendo al planeamiento pormenorizado para la determinación de las condiciones de edificación y uso, en este caso, el Plan Especial de Rehabilitación de la Parte Vieja, que permite los servicios de hospedaje, así como los residenciales, por lo que no existe limitación para la ampliación de la actividad objeto de la solicitud. Por último, en cuanto a la habitación disponible 1 y la habitación primera del pasillo A, las cuales iluminan y ventilan a través de un patio interior que no cumple las condiciones exigidas por las Ordenanzas Complementarias de la Edificación en su artículo 3 punto 4, a que se refiere la resolución recurrida, decir que al estar construidas dichas habitaciones con anterioridad a la entrada en vigor del PGOU no se les aplica la ordenanza en cuestión, tratándose de un uso consolidado, ya que el mencionado PGOU dispone en su artículo 2.6.4.2, párrafo segundo que: 'Los restantes edificios, instalaciones y usos erigidos en suelo urbano y urbanizable con anterioridad a la aprobación definitiva de este proyecto y disconformes con el mismo, pueden subsistir sin que les sean aplicables las limitaciones del citado artículo 137, pero cuando sean demolidos, las parcelas que los soportan quedarán estrictamente sujetas a sus determinaciones'.

El recurso ha de ser, en consecuencia, íntegramente estimado.

QUINTO.-Costas procesales.

A los efectos previstos en el art. 139.1 de la Ley Jurisdiccional de 1998 no se ofrecen méritos para efectuar un pronunciamiento condenatorio sobre las costas devengadas en esta instancia.

SEXTO.-Conforme al artículo 81 de la LJCA cabe apelación frente a la presente resolución.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la procuradora Teresa Zulueta Calvo, en nombre y representación de Inmaculada frente a la Resolución de fecha 10 de noviembre de 2010 del concejal delegado de Medio Ambiente del Ayuntamiento de San Sebastián por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto por la recurrente contra la Resolución de fecha 26 de agosto de 2010, por la que se denegaba la licencia de actividad solicitada por la misma, que anulo por ser contraria al ordenamiento jurídico y declaro el derecho de la recurrente a la obtención de la licencia solicitada. Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en este procedimiento a ninguna de las partes.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso ordinario de apelación, ante este Juzgado, en el plazo de quince días a contar desde su notificación, mediante escrito debidamente razonado.

Para interponer el recurso será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Juzgado tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 1886, consignación que deberá ser acreditada al preparar el recurso ( DA 15ª de la LOPJ ).

Una vez firme esta resolución, devuélvase el expediente administrativo al Organo de procedencia con testimonio de esta sentencia para su conocimiento, ejecución y para que la lleve a cumplido y debido efecto, de todo lo cual deberá acusar recibo a este juzgado en el plazo de diez días.

Así por ésta mi Sentencia, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el/la Ilmo/a. Sr/a. MAGISTRADO-JUEZ que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.