Sentencia Administrativo Nº 126/2013, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Vitoria-Gasteiz, Sección 1, Rec 471/2011 de 25 de Junio de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 126/2013

En VITORIA - GASTEIZ, a veinticinco de junio de dos mil trece.

El/La Sr/a. D/ña. PATRICIA ARRIZABALAGA ITURMENDI, MAGISTRADO del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 1 de VITORIA - GASTEIZ ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso contencioso-administrativo registrado con el número 471/2011 y seguido por el procedimiento Abreviado, en el que se impugna: CONTRA ACUERDO DE 09-09-2011 DEL CONSEJO DE ADMINISTRACION DE OSAKIDETZA POR EL QUE SE APRUEBA LA OFERTA PUBLICA DE EMPLEO DEL ENTE PARA EL AÑO 2011, (BOPV Nº 106 DE 06-06-2011).

Son partes en dicho recurso: como recurrenteCONFEDERACION SINDICAL CC.OO. y ,representado/a y dirigido/a por el Letrado/a DOMINGO SALTO GARCIA

; como demandadaOSAKIDETZA-SERVICIO VASCO DE SALUD.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en este Juzgado recurso contencioso administrativo interpuesto por la parte recurrente contra la resolución mencionada anteriormente.

SEGUNDO.- Admitiendose a trámite el recurso, registrándose el mismo y decidiéndose su sustanciación por el procedimiento abreviado, y en la misma se acordó requerir a la Administración demandada para que remitiera el expediente administrativo y realizara los emplazamientos oportunos a los interesados, en la misma resolución se fijo para la vista el día 19 de febrero de 2013.

TERCERO.-Por recibido el expediente administrativo, se dictó resolución acordando la exhibición del mismo a las partes a fin de que pudieran realizar alegaciones en el acto de la vista y solicitar la práctica de diligencias preparatorias de prueba.

CUARTO.-Llegado el día señalado tuvo lugar la celebración de la vista, con asistencia de las partes y el resultado que obra en autos.

QUINTO.-En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto de impugnación en el presente procedimiento el Acuerdo de fecha 9-5-11 del Consejo de Administración de Osakidetza-SVS por el que se aprueba la OPE para el año 2011( BOPV nº106 de 6-6-11).

Sostiene la parte actora en apoyo de su pretensión, en síntesis, los siguientes motivos de impugnación: 1) que el Acuerdo impugnado es nulo o anulable al amparo de los artículos 62.1 o 63.1 de la Ley 30/1992 , aduciendo ausencia de voluntad negociadora y justificación del Acuerdo, incurriendo en infracción de los artículos 9.3 de la CE en cuanto garantiza la interdicción de la arbitrariedad de la actuación de las Administraciones Públicas; artículo 28 de la CE y artículo 18 de la Ley 55/2003 en cuanto garantizan la libertad sindical y la participación de los representantes de los trabajadores en las cuestiones que afectan a sus condiciones de trabajo. En concreto se alega que si bien al aprobar la OPE, la Administración actúa dentro de sus potestades de autoorganización, sin embargo se adoptan decisiones tales como rebajar considerablemente el número de plazas que se comprometió a ofertar, punto de partida además de la negociación de la Mesa General, mediante el sistema de incluir en las plazas ofertadas las bajas vegetativas y vacantes hasta el 31 de diciembre e incluir entre ese número una determinada categoría de Enfermeras (puestos ya cubiertos y presupuestados); que además se incluye una penalización en el número de respuestas de la oposición que inicialmente no se iba a incluir, modo de proceder que en definitiva contraviene la buena fe negociadora y carece de justificación, habida cuenta de que el acto venía respaldado en la necesidad de reducir la interinidad; 2) que el Acuerdo impugnado es nulo o anulable al amparo de los artículos 62.1 o 63.1 de la Ley 30/1992 , en relación con la reducción del número de plazas de 3.900 inicialmente previstas a 2.600, punto cuarto del Acuerdo impugnado, e introducción del elemento de penalización al responder incorrectamente una pregunta de la fase de oposición, incurriendo en infracción del artículo 9.3 de la CE ; artículo 53 de la Ley 30/1992 ; punto cuarto de la Orden de 3-2-10 de la Consejera de Justicia y Administración Pública , por la que se dispone la publicación del Acuerdo de la Mesa General; doctrina de los actos propios y confianza legítima. Al efecto se reitera que la parte demandada se comprometió a ofertar un número superior al aprobado en el acto impugnado, lo que contraviene los preceptos antes señalados y las legítimas expectativas de los futuros aspirantes y Sindicato recurrente , no respondiendo dicho proceder a razones concretas y no se explica, dada la motivación del acto, por lo que el Acuerdo es disconforme a derecho , debiendo condenar a la Administración a ofertar las plazas que tenía comprometidas y aprobadas mediante la Orden de 3-2-10, esto es, 3.600 plazas en esta OPE que se dice para el 2011, pero que en realidad abarca todo el periodo que la Orden menciona, ya que los efectos del Acuerdo impugnado se despliegan a lo largo de los años, concluyendo que se está ante un compromiso adquirido, que solo puede quedar incumplido sin vulnerar el artículo 9 de la CE y la doctrina de los actos propios si dicho proceder estuviera justificado en la inexistencia de los motivos que llevaron a su aprobación, recogidos en el punto cuarto de la Orden de 3-2-10, encaminados a mejorar el empleo de los servicios públicos y la reducción de la interinidad, lo que no ha mejorado, encaminándose el Acuerdo a reducir el número de plazas ofertadas , careciendo así de motivación; que por iguales razones se aprecia falta de motivación en la introducción de un sistema de evaluar el examen cuando ya había sido negociado y suprimido de la llamada propuesta definitiva; 3) que el Acuerdo impugnado es nulo o anulable al amparo de los artículos 62.1 o 63.1 de la Ley 30/1992 , en relación con la inclusión en el número de plazas ofertadas las vegetativas y vacantes , punto cuarto segundo del Acuerdo impugnado, por infracción del artículo 9.3 de la CE ; artículo 53 de la Ley 30/1992 ; punto cuarto, párrafo 3º de la Orden de 3-2-10, y doctrina de los actos propios y de la confianza legítima, y ello al incluir dentro del número de plazas ofertadas, las vegetativas, cuando la Orden de 3-2-10 indicaba expresamente al Ente Público que a las ofertadas se añadirán las vacantes vegetativas, luego no cabe que ahora se incluyan (no se añadan) las mismas a las convocadas; 4) que el Acuerdo impugnado debe ser declarado disconforme a derecho al amparo del articulo 63.1 de la Ley 30/92 , en relación con el punto decimocuarto, párrafo 2º del Acuerdo, oferta de plazas de enfermera/o de salud mental, a quienes ya ostentan dicha categoría , por infracción del artículo 23.1 de la Ley de la Función Pública del País Vasco y artículo 28 de la Ley de Ordenación Sanitaria de Euskadi , alegando que para el personal que ya ostenta una categoría reconocida por la propia Entidad resulta penoso volver a pasar por una OPE, a más de que se le impide el acceso al concurso de traslados; que es innecesario que quien ostenta una categoría se le de la ocasión de volver a concurrir a una OPE, configurándose como voluntaria, cuando lo lógico es que el sistema de movilidad del personal que ocupa esos puestos se lleve a cabo mediante el sistema de concurso de traslados, y que en todo caso, la voluntariedad con la que se configura esta opción es solo relativa, habida cuenta de que no pueden concurrir a los concursos de traslados.

Por la Administración demandada se opone al recurso interpuesto conforme a las alegaciones y fundamentos vertidos en el acto de juicio y que se tienen por reproducidos a fin de evitar reiteraciones innecesarias.

SEGUNDO.-En primer lugar, debe resolverse sobre la alegación relativa a la ausencia de voluntad negociadora, motivo por el que la parte actora aduce que es objeto del recurso, la totalidad del acto impugnado., invocando infracción de los artículos 9.3 Y 28 de la CE y artículo 18 de la Ley 55/2003 .

Y al respecto, procede señalar en primer lugar, que de la documental obrante en autos se debe concluir que hubo negociación, hecho que la demandante no niega, al contrario al referirse a reuniones de la Mesa de Negociación y propuestas de acuerdo, si bien, dicha negociación finalizó sin acuerdo.

En este sentido, en el propio acto impugnado se recoge lo siguiente: 'El Consejo de Administración adopta el presente Acuerdo conforme a la previsión hecha en el artículo 8.5 f) del Decreto 255/1997 de 11 de noviembre , por el que se establecen los Estatutos Sociales del Ente Público Osakidetza-Servicio vasco de salud, así como con carácter general , conforme a las normas que en materia de personal perteneciente al Ente Público contempla la Ley 8/1997 de 26 de junio de Ordenación Sanitaria de Euskadi, la Ley 55/2003 de 16 de diciembre, de Estatuto Marco del Personal Estatutario de los servicios de salud y la Ley 7/2007 de 12 de abril del Estatuto Básico del Empleado Público, cuyo artículo 37.1 apartado 1 incluye entre las materias de negociación colectiva los criterios generales sobre ofertas públicas de empleo. La Mesa sectorial de Sanidad inició en el primer semestre del año 2010 el proceso negociador para la aprobación de una nueva Oferta Pública de Empleo a desarrollar en el Ente Público, proceso que se ha desarrollado a lo largo de diversas reuniones celebradas durante los años 2010 y 2011 en el seno de la mesa sectorial de sanidad, sin que finalmente se haya alcanzado ningún acuerdo entre la Administración y la representación sindical(¿)'.

Partiendo de lo expuesto, ninguna infracción al respecto se estima acreditada y así procede traer a colación lo recogido, entre otras, en la Sentencia de la Sección 7ª, Sala 3ª del Tribunal Supremo de fecha 23-5-11 , rec 6334/2009 ,Ponente D.José Díaz Delgado (EDJ 2011/104005), en concreto, en su fundamento de derecho cuarto: ' CUARTO.- En el segundo de los motivos de casación invocados, la parte recurrente alega la infracción del derecho a la libertad sindical en su faceta de negociación colectiva, con infracción de los preceptos normativos a los que antes se hizo referencia. Entiende la parte recurrente que 'solo puede entenderse cumplida esta obligación legal de negociar si se adopta no solo una aptitud positiva frente a las propuestas de la otra parte y frente a la negociación en general, y si las partes se sientan con la firme voluntad de iniciar y desarrollar adecuadamente las negociaciones, sino que se tienen que producir verdaderas propuestas y la posibilidad de formular contrapropuestas; y todo en unos plazos razonables'.

Pues bien, dejando al margen la defectuosa técnica casacional de este motivo al existir falta de correlación entre las infracciones denunciadas en el encabezamiento del motivo y el contenido del mismo al no tener lo argumentado por el Sindicato recurrente su reflejo jurídico en tales preceptos, es lo cierto que lo alegado no puede tener favorable acogida y el motivo debe ser igualmente desestimado.

Como se ha dicho por esta Sala y Sección en su Sentencia de 30 de junio de 1995 -recurso de casación num. 836/92 - EDJ1995/4753 , el alcance de la negociación colectiva se erige en un medio para el ejercicio de la acción sindical que reconocen los artículos 7 y 28.1 de la Constitución Española Por tanto, negar, obstaculizar o desvirtuar el ejercicio de dicha facultad negociadora por los sindicatos ha de entenderse, no solo como una práctica vulneradora del artículo 37.1 de la Constitución , sino también como una violación del derecho a la libertad sindical, como ha reconocido esta Sala y Sección en sentencias de 21 de marzo de 2002, -recurso de casación 1074/2001 EDJ2002/4046 y recurso contencioso-administrativo num. 739/96 EDJ2002/4108 - y el Tribunal Constitucional en Sentencia de 1 de julio de 1992 ( STC 105/1992) EDJ1992/7189 y 28 de junio de 1993 ( STC 208/93 ) EDJ1993/6335 .

La Sala de instancia consideró, tras un examen del asunto, que cada parte negociadora expresó su postura y tuvo conocimiento de la postura que sobre la materia a negociar pretendía la contraria y que no 'está acreditado ocultamiento o distorsión alguna de los temas a tratar o en la actuación de los negociadores' -en términos de imposible alteración en vía de este recurso de casación-, valoración que además se ve refrendada por el contenido de la mencionada Acta de la Mesa de Negociación que en su página 6, en lo relativo a la modificación de clases pasivas, se recoge que a propuesta de un representante del Sindicato 'Unión General de Trabajadores, se enviaría una nueva redacción al finalizar la reunión para que pudiesen pronunciarse sobre las mismas las Organizaciones Sindicales, constando en el acta la advertencia de la Secretaria de Estado para las Administraciones Públicas de que una vez recibidas las observaciones se convocaría a las organizaciones sindicales a las reuniones correspondientes para negociar, siendo que de acuerdo con el Informe de 24 de noviembre de 2008 de la Subdirección de Relaciones Laborales -que consta también en el expediente administrativo- 'la única propuesta de las organizaciones sindicales fue la exigencia de retirar la reforma de la Ley de Clases Pasivas', no debiéndose olvidar que como también sostiene la Sentencia recurrida EDJ2009/227371 y viene señalando esta Sala, la exigencia de negociación no implica necesariamente el deber de llegar a un acuerdo.

En relación con la reducción del número de plazas de 3900 inicialmente previstas a 2600, en el acto impugnado, en el punto segundo se recogen los criterios para la determinación de los puestos a incluir en la convocatoria a desarrollar el año 2011, y en concreto en su apartado 3º, que 'las plazas vacantes como consecuencia de las bajas vegetativas así como las vacantes que por cualquier causa puedan generarse hasta el 31 de diciembre de 2011' y el punto cuarto: 'El número de puestos previsto, conforme a estos criterios, a la fecha del presente Acuerdo asciende a la cantidad total aproximada de 2600. La relación definitiva de destinos ofertados, tanto el número como su identificación, se publicará junto con la publicación de la relación de aspirantes que han superado el proceso selectivo por orden de puntuación'.

Al respecto, se invoca por la parte demandante, en síntesis, infracción de los artículos 9.3 de la CE , 53 de la Ley 30/1992 , punto cuarto de la Orden de 3-2-10 así como la doctrina de los actos propios y confianza legítima.

Se estima sin embargo a la vista de las alegaciones de la parte actora que no argumenta en que fundamenta la infracción que alega, y por el contrario, tal como aduce la parte demandada, dicha reducción de plazas se explica atendiendo a la aprobación de una serie de Leyes que habrían vaciado de contenido la Orden de 3-2-10, resultando así , en concreto, de la Ley 39/2010 de 22 de diciembre de Presupuestos Generales del Estado para el año 2011, artículo 23 y ya posteriormente, el Decreto-Ley 20/2011 y la Ley 2/2012, por lo que no cabe sino concluir, como sostiene la parte demandada, que la legislación posterior al Acuerdo de la Mesa General plasmado en la citada Orden ha determinado el contenido de la OPE y que se concreta en la Resolución 1282/2011.

Por lo que se refiere a las alegaciones vertidas en relación con el punto decimoprimero del Acuerdo, procede señalar que el mismo es del siguiente tenor literal: 'Se acuerda que cuando las pruebas de la fase de oposición consistan en la contestación de un cuestionario de preguntas con respuestas alternativas , la penalización de las respuestas incorrectas se realizará mediante la aplicación de la siguiente fórmula : la puntuación es igual al número de aciertos menos la tercera parte del número de errores. A estos efectos las preguntas no contestadas no tendrán la consideración de error'.

Pues bien, la parte actora en relación con este punto, reitera las infracciones aducidas en relación con el extremo anterior, si bien sin argumentación que acredite que dicha previsión incurre en infracción alguna, debiendo únicamente señalar, como alega la parte demandada y ya se recogió en la Sentencia de este mismo Juzgado, nº275/2012 de 29 de noviembre , que una convocatoria de OPE que se separa del criterio anterior no supone vulneración de la teoría de los actos propios ya que cada convocatoria goza de autonomía respecto de las anteriores.

Finalmente respecto de las alegaciones vertidas en relación a la oferta de plazas de enfermera de salud mental, invocando infracción del artículo 23.1 de la Ley de la Función Pública del País Vasco y artículo 28 de la Ley 8/1997 de Ordenación Sanitaria de la CAPV , se estima que los motivos esgrimidos tampoco pueden prosperar.

Así el punto decimocuarto, párrafo segundo del Acuerdo impugnado, establece que 'Así mismo, el personal con nombramiento como personal fijo en Osakidetza en la categoría de Enfermera/o que a la fecha de la convocatoria de la categoría de Enfermera/o de Salud Mental se encuentre en posesión de la titulación de Enfermera/o especialista en Salud Mental y ocupando plaza de Salud Mental, si obtuvieran plaza de Enfermera/o de Salud Mental podrán optar por mantenerse en la plaza y destino actual consolidando la nueva categoría profesional'.

En el documento nº7 aportado con el escrito de demanda, el Director de Recursos Humanos, en relación a una consulta efectuada por la actora, relativa a la interpretación de dicho párrafo, recoge lo siguiente: ' Los requisitos que deben cumplir las personas interesadas para solicitar el acceso a la condición de personal estatutario fijo en la categoría de Enfermera/o de Salud Mental , consolidando la plaza que ocupan son los siguientes: 1.- Tener, a último día de plazo de presentación de solicitudes de inscripción en la convocatoria de la Oferta Pública de Empleo de categoría Enfermero/a de Salud Mental, nombramiento como personal estatutario fijo en la categoría de Enfermera/o en Osakidetza. 2.- Ocupar , en la fecha indicada en el número anterior, plaza en la categoría de Enfermera/o Salud Mental según la plantilla estructural en las organizaciones de servicios sanitarios de Osakidetza. 3.- Estar en posesión en la fecha indicada en el número primero, de la titulación de Enfermera/o especialista en Salud Mental. 4.- Superar la fase de oposición de la categoría de Enfermera/o de Salud Mental convocada en la Oferta Pública de Empleo de Osakidetza para el año 2011. 5. Cumplimentar las actuaciones previstas en las bases generales, bases específicas y demás resoluciones que se dicten en la convocatoria de Enfermera/o de Salud Mental en el marco de la Oferta Pública de Empleo para el año 2011. La participación en la categoría de Enfermera/o de Salud Mental a través de la modalidad contenida en el párrafo del apartado decimocuarto del Acuerdo del Consejo de Administración de Osakidetza por el que se aprueba la Oferta Pública de Empleo para el año 2011 tiene carácter voluntario para las personas interesadas que cumplan los requisitos. En el supuesto de que las personas que pudiendo participar en la modalidad de acceso sobre la que se consulta no participen en el proceso selectivo en la categoría de Enfermera/o de Salud Mental a través de la citada modalidad o participando en el proceso selectivo en la referida modalidad no superen la fase oposición no verán alterada su relación jurídica con Osakidetza por el motivo de no participar o no superar la fase de oposición en la Oferta Pública de Empleo del Ente Público para el año 2011. En último lugar, en el supuesto de las personas interesadas que participen en la categoría de Enfermera/o de Salud Mental a través de la modalidad prevista en el apartado decimocuarto del Acuerdo del Consejo de Administración de Osakidetza por el que se aprueba la Oferta Pública de Empleo para el año 2011 y consoliden el destino que ocupan , en relación con el nombramiento de Enfermera/o no se les reconocerá la situación administrativa de excedencia por prestar servicios en el sector público'.

La parte actora basa sus alegaciones en que no se oferten dichas plazas a quienes ya ostentan dicha categoría, de facto, extremo que no resulta acreditado, con independencia de casos singulares y concretos, que no se pueden extrapolar al supuesto genérico que nos ocupa, tal que la previsión viene referida a personas que tienen nombramiento en la categoría de Enfermera/o y no a quien en su caso ostente la categoría de Enfermera/o de Salud Mental, no incurriendo la cláusula impugnada en vulneración alguna del ordenamiento jurídico.

Por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso interpuesto.

TERCERO.-No procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por CONFEDERACION SINDICAL CC.OO frente al Acuerdo de fecha 9-5-11 del Consejo de Administración de Osakidetza-SVS por el que se aprueba la OPE para el año 2011( BOPV nº106 de 6-6-11), declarando el mismo ajustado a derecho ,sin hacer expresa imposición de las costas.

MODO DE IMPUGNAR ESTA RESOLUCIÓN: mediante RECURSO DE APELACIÓN EN AMBOS EFECTOS , por escrito presentado en este Juzgado en el plazo de QUINCE DÍAS, contados desde el siguiente a su notificación ( artículo 81.1 de la LJCA ), y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito), con nº 0026 0000 20 047111, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta mi Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el/la Ilmo/a. Sr/a. MAGISTRADO que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.