Sentencia Administrativo Nº 126/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 74/2011 de 20 de Febrero de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA

Recurso de apelación contra sentencias 74/2011 Sección: H

Parte apelante: Silvio

Procurador: Jordi Bassedas Ballús

Parte apelada: Ayuntamiento de Salou

Procurador: Ángel Quemada Cuatrecases

S E N T E N C I A núm 126

Ilustrísimos Señores Magistrados:

D. Manuel Táboas Bentanachs

D Francisco López Vázquez

Dª Isabel Hernández Pascual

Barcelona, a veinte de febrero de dos mil catorce.

Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el rollo apelación arriba expresado, seguido a instancia de D. Silvio , representado por el procurador D. Jordi Bassedas Ballús, en su cualidad de parte apelante, siendo parte apelada el Ayuntamiento de Salou.

En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Isabel Hernández Pascual.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Tarragona y en los autos de recurso ordinario número 640/2009, se dictó Sentencia de fecha 12 de enero de 2011 , cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:

'FALLO: Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Silvio , contra el Decreto del Concejal delegado de Gestión del Territorio del Ayuntamiento de Salou, de fecha 23 de septiembre de 2009, declarando que el citado acto es ajustado a derecho, y sin que proceda la imposición del pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.-En la vía del recurso de apelación, recibidas las actuaciones correspondientes y habiendo comparecido la parte apelante finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 18 de febrero de 2014.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de apelación tiene por objeto la sentencia del Juzgado Contencioso-administrativo número 2 de Tarragona, dictada en el procedimiento ordinario número 640/2009, en la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Silvio , contra la resolución de 23 de septiembre de 2009, del Sr. Concejal Delegado de Gestión del Territorio del Ayuntamiento de Salou, en la que se declaró constitutivos de una infracción urbanística de los artículo 207 a) del Texto Refundido de la Ley de Urbanismo , los hechos imputados, consistentes en la realización de un cuerpo edificado en la terraza del piso NUM000 - NUM000 , escalera DIRECCION000 , de la CALLE000 , número NUM001 , de Salou, y colocación de un toldo de tipo B y de una valla de simple torsión sobre una valla comunitaria, cubriendo también una zona en la que existía una celosía, y en la que se impuso a D. Silvio una sanción de multa de 900 euros, requiriéndole al mismo tiempo para que en el plazo de un mes retirase el toldo de tipo B, derribase el cuerpo edificado en zona de retranqueo del edificio, así como la valla de simple torsión, con apercibimiento, caso de incumplir, de ejecución subsidiaria a su cargo e imposición de multas coercitivas.

SEGUNDO.-La sentencia apelada rechaza la prescripción de la acción de restauración de la legalidad urbanística, en la que se fundamentó la demanda, por considerar que no se había probado que las actuaciones en la vivienda del demandante se hubieran realizado antes de la entrada en vigor del Decreto Legislativo 1/1990, de 12 de julio, que aprobó el texto refundido de la normativa urbanística vigente en Cataluña, como sostenía esa parte, aquí apelante.

La apelante pretende la revocación de la sentencia apelada y la estimación de su demanda, alegando el error de la juzgadora en la valoración de la prueba, pues a su entender la practicada a su instancia acredita que las obras se realizaron antes de la entrada en vigor del referido Decreto Legislativo 1/1990, y que el toldo y la valla sustituyen a los instalados hace más de 20 años, que tuvo que retirar por su deterioro.

TERCERO.-Como es de ver, en este caso debe distinguirse la situación del cuerpo edificado en la terraza, que la demandante sostiene que lo fue por el mismo promotor del inmueble en el momento de su construcción, con anterioridad a la adquisición de la vivienda por apelante en escritura notarial de 6 de julio de 1983, y la del toldo y la valla de separación respecto de los cuales la demandante alega la prescripción de la acción en relación con los elementos a los que éstos vinieron a sustituir, de antigüedad superior a veinte años, según esa misma parte.

La retirada del antiguo toldo de lona y de la valla para su sustitución por otros nuevos y de distinta naturaleza - el toldo de loca se sustituyó por una cubierta de aluminio soportada por pilares - comporta la renuncia por la demandante a la prescripción de la acción de restauración ganada, si así lo fue, respecto de los elementos sustituidos, por lo que la orden de retirarlos se produce con plena conformidad a derecho en atención a que uno y otro se instalaron sin solicitar y obtener previamente la preceptiva licencia, no cuestionándose por la apelante la imposibilidad de obtenerlas por resultar ilegalizables, y sin que haya transcurrido respecto de estos nuevos elementos el plazo de prescripción de seis años, previsto en el artículo 199.1 del Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio , que aprobó el texto refundido de la Ley de Urbanismo de Cataluña, en la redacción vigente a la fecha de la resolución recurrida, según el cual, 'la acción para requerir la legalización de las obras o de las actuaciones llevadas a cabo sin licencia, para ajustarlas a la licencia otorgada o para adoptar otras medidas de restauración prescribe al cabo de seis años, a contar de acuerdo con lo que dispone el artículo 219,...'

Por lo que hace a la edificación ubicada en la terraza de la vivienda del demandante, debe estarse a lo dicho en anteriores Sentencias de esta Sala y Sección, y, entre ellas, la número 730/2005, de 5 de octubre :

El «dies a quo» para el cómputo del indicado plazo no es otro que el de finalización de las obras.

Al respecto, en Sentencia de esta Sala y Sección núm. 566 de 19.7.2004 se dice:

«... debe comenzarse por reiterar los constantes pronunciamientos en materia de prescripción de obras -así por todas, nuestras sentencias núm. 49, de 23 de enero de 2003 , núm. 89, de 20 de enero de 2003 , núm. 10, de 2 de enero de 2004 y núm. 325, de 4 de mayo de 2004 - de la siguiente forma:

'Con ello no se quiere decir otra cosa que fundada la prescripción no en razones de justicia sino de mera seguridad jurídica debe descansar la carga de la prueba en la parte que insta la prescripción y ya desde esa perspectiva deben destacarse los criterios jurisprudenciales constante y reiteradamente seguidos en la materia de restablecimiento de la legalidad urbanística, tanto por aplicación del principio de facilidad de prueba como por razón de la naturaleza del caso que obliga a entender que el que ha sujetado su actuación a posicionamientos ajenos a la legalidad debe hacer frente a las correspondientes consecuencias jurídicas, que procede reiterar del siguiente modo:

a) Descansa la carga de la prueba de la preexistencia de las construcciones, edificaciones e instalaciones no legitimadas por licencia en aquél que sostenga esa preexistencia.

b) La carga de la prueba de la terminación de las construcciones, edificaciones e instalaciones igualmente descansa en aquél que sostenga o haga valer su terminación.

c) Y, de la misma forma, la carga de la prueba de haber transcurrido el plazo prescriptivo respecto a la acción de reacción administrativa a computar a partir de la fecha de la finalización de las correspondientes obras descansa en aquél que pretenda su aplicabilidad -y a salvo los hechos interruptivos de la misma que pivota sobre el que sostenga la correspondiente interrupción-.

Así y por todas baste relacionar nuestras sentencias núm. 95, de 8 de febrero de 2001 , núm. 619, de 12 de julio de 2001 , núm. 13, de 10 de enero de 2002 , núm. 1094, de 5 de diciembre de 2002 , y núm. 1113 de 12 de diciembre de 2002 ».

Para acreditar la antigüedad del cuerpo edificado en la terraza se presentó con el escrito de demanda un informe pericial de parte que lo dató veinte años atrás por haberse dejado de fabricar en esa época las piezas de cerámica del zócalo de la edificación, a lo que la sentencia apelada negó suficiente fuerza probatoria por entender que no podía seguirse de la falta de fabricación, si así fuera, la imposibilidad de colocar esas piezas en época muy posterior en razón al escaso número de las piezas necesarias para hacer el zócalo, señalando posibles hipótesis compatibles con la utilización actual de piezas de antigua fabricación, lo que se cuestiona en el recurso de apelación, al entender no probadas esas hipótesis, olvidando con ello la apelante que la carga de la prueba de la preexistencia de la obra corresponde a esa parte, la cual debió presentar prueba suficiente de que las piezas se colocaron hace veinte años, y no sólo en relación con las piezas, sino respecto de la antigüedad de todo el cuerpo edificado, lo que no ha hecho, pues, como sostiene la sentencia de instancia, la fecha de fabricación no determina necesariamente la fecha de su utilización, ya que siempre cabe la posibilidad de reutilización en obras de construcción de elementos antiguos procedentes de derribo, y en cuanto al material de revestimiento de las paredes, igual al del resto de la edificación según el mismo informe pericial, tampoco permite datar la fecha de la finalización del cuerpo edificado en la terraza, pues podía proceder de una reparación posterior de toda la fachada. La prueba presentada es débil y poco convincente, y siendo la carga de la prueba de la parte apelante, y teniendo ésta, además, mayor disponibilidad para probar la antigüedad de la edificación, ya que usualmente la prueba se consigue con fotografías de la vida doméstica de la familia, en este caso tomadas en la terraza en la que aparezca la misma construcción, la falta de esas fotografías, en atención al largo tiempo de posesión de la vivienda, adquirida en el año 1983, no permite llegar a la convicción de que esa edificación fue construida junto con el resto del edificio con anterioridad a la fecha de adquisición de la vivienda, como se defiende en la apelación, debiendo en consecuencia dictar sentencia desestimando el recurso.

CUARTO.-A los efectos de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 , sin que se aprecien otros méritos, procede condenar en las costas de este recurso de apelación a la parte apelante.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Tercera) ha decidido:

1.- DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto a nombre de D. Silvio , contra la Sentencia arriba indicada del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Tarragona, dictada en autos de recurso ordinario número 640/2009, con fecha 12 de enero de 2011.

2.-Condenar a la apelante al pago de las costas del presente recurso de apelación.

Hágase saber que la presente Sentencia no es susceptible de Recurso de Casación y es firme.

Remítanse al Juzgado de procedencia las actuaciones recibidas con certificación de la presente sentencia y atento oficio para que se lleve a efecto lo resuelto.

Así por esta Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.