Sentencia Administrativo Nº 126/2015, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Santander, Sección 1, Rec 173/2015 de 08 de Junio de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000126/2015

En Santander, a 8 de junio de dos mil quince.

Vistos por D. Juan Varea Orbea, Juez del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Santander los autos del procedimiento abreviado 173/2015 en materia de personal, en el que actúa como demandante doña Visitacion , representada por la Procuradora Sra. Aguirre González y defendida por la Letrado Sra. Hidalgo Martínez siendo parte demandada el Gobierno de Cantabria, representado y defendido por el Letrado de los Servicios Jurídicos, dicto la presente resolución con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- La Procuradora Sra. Aguirre González presentó, en el nombre y representación indicados, demanda de recurso contencioso administrativo contra la Resolución de la Consejería de Presidencia y Justicia del Gobierno de Cantabria de 9-10- 2013 que desestima la solicitud de ejecución del acto presunto positivo de la solicitud de reconocimiento de nivel 25 al puesto de trabajo NUM000 formulada el 3-5-2013 y desestimatoria del recurso de alzada contra la resolución que desestima por silencio administrativo la misma solicitud.

SEGUNDO.-Admitida a trámite inicialmente por la Sala, se dio traslado al demandado y codemandado que formularon contestación a la demanda y se fijó la cuantía en indeterminada. Inadmitido el recibimiento a prueba, se señaló para votación y fallo declarando la Sala su falta de competencia objetiva.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones por este Juzgado, se dictó DO haciendo constar que las actuaciones solo estaban pendientes de sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte actora recurre la resolución que deniega la ejecución del acto presunto por el cual se habría estimado por silencio su solicitud de reconocimiento del nivel 25 a su puesto de trabajo NUM000 así como, desestima el recurso de apelación subsidiario frente al acto que desestimaría presuntamente la misma petición. Pretende la actora, con carácter principal que se ejecútelo que entiende una resolución presunta que estima por silencio administrativo su petición de 3-5-2005 de asignar a su puesto de trabajo el nivel 25 o, subsidiariamente, de dar trámite para la modificación de la RPT, incrementando sus competencias y variando sus circunstancias, es decir, para que se reconfiguren sus funciones y se proceda a una nueva valoración. Subsidiariamente, para el caso de que se entienda que el acto presunto no era positivo, para que se anule el mismo y se declare su derecho a obtener el puesto NUM001 con todos los efectos inherentes desde le fecha de desempeño efectivo de las nuevas funciones.

Frente a dicha pretensión se alza la Administración alegando que el silencio es negativo, al no tratarse de un procedimiento iniciado de oficio e impedirlo el art. 39.7 Ley 9/2012 PG para Cantabria . En cuanto al fondo, niega la existencia de discriminación al no aportarse un término de comparación válido pues se pretende equiparar el puesto de la actora con el de Jefe de Sección. Además, las tareas que alega, aparte de no probadas, se habrían asumido coyunturalmente.

SEGUNDO.-En primer término, debe fijarse con claridad el objeto del pleito así como la articulación procesal de las pretensiones, pues se reacciona frente a la denegación de la pretensión, por un lado, por la vía de la inactividad frente a la ejecución de actos firmes, que sería la del art. 29.2 LJ y, subsidiariamente, frente a la desestimación de la pretensión, vía art. 25.1 LJ . Se trata, evidentemente, de vías con requisitos procesales diferentes que aquí se aúnan.

La actora es funcionaria de carrera en el puesto NUM000 Técnico coordinador del Servicio de Laboratorio y Control dentro de la Consejería de Ganadería. Formuló, en fecha 3-5-2013 solicitud de que se le asignara a su puesto el nivel 25 sin que se resolviera nada sobre una denegación o estimación ni se diera comienzo a un procedimiento de modificación de RPT, salvo la comunicación hecha por la Dirección General a la Secretaría General. La actora, entendiendo que el silencio es positivo, solicitó la ejecución de la resolución firme estimatoria, y, por si acaso no fuera estimatorio, formuló recurso de alzada contra el silencio negativo. Frente a la resolución expresa denegatoria de ambas pretensiones, recurre ahora.

En primer lugar, pretende la ejecución del acto firme positivo, ya sea de reconocimiento ya de inicio del procedimiento de modificación de la RPT. En cuanto a esta petición subsidiaria, lo cierto es que nos e ha articulado ele primer escrito de mayo.

La actora entiende que se trata de una solicitud en procedimiento a instancia de parte de modo que es aplicable el art. 43.2.a) LRJAP .

Frente a esto, la administración opone que lo que se pretende es la modificación de una RPT para signar un nuevo nivel, el 25 y esto, no es un procedimiento a instancia de parte sino de oficio, de modo que la falta de respuesta en plazo genera el efecto del art. 44.1 LRJAP . Invoca la doctrina de la STS de 28-2-2007 acogida por la STSJ de Cantabria de 4-7-2013 .

Esta sentencia resuelve la cuestión en este tipo de procedimientos que implican la modificación de las RPT señalando que ' no cabe sino desestimar la pretensión de ejecución de acto firme en cuanto éste no ha podido adquirirse por el juego del doble silencio regulado en el artículo 43.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

En primer término y como bien indica el Gobierno de Cantabria, por cuanto el procedimiento para la modificación del puesto de trabajo pretendido es un procedimiento complejo que debe iniciarse de oficio y al que no le es aplicable el artículo 43, relativo al silencio administrativo en procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sino el artículo 44 de la Ley 30/1992 , que regula la falta de resolución expresa en procedimiento iniciados de oficio (ver Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo Sala 3ª de 28-2- 2007, rec. 302/2004 ). Dispone el artículo 18.5 de la Ley 4/1993, de 10 de marzo que «la creación, modificación o supresión de puestos de trabajo se realizará a través de las relaciones de puestos de trabajo », por lo que sólo modificando la RPT podría accederse a la pretensión ejercitada. En este mismo sentido ver Sentencia del TSJ de Galicia, sec. 1ª, de 7-11-2012, rec. 281/2012 .'

Por tanto, no opera el silencio positivo ni siquiera por la vía del doble silencio.

La STS de 28-2-2007 señala que no es voluntad del legislador aplicar el efecto del silencio positivo a cualquier petición de un interesado sino solo si tiene virtualidad para ser considerada integrante de un determinado procedimiento administrativo, pues el art. 43 no se refiera solicitudes sino a procedimientos que se inicien a instancia de los interesados. Para el legislador de 1999 solo cabe aplicar la ficción del silencio positivo para procedimientos regulados en la norma, y en el caso del art. 43 LRJAP , para aquellos que puedan iniciarse de oficio.

Por tanto, no existe silencio positivo ni para la pretensión principal ni la de trámite, la cual, ni siquiera se formuló en vía administrativa.

TERCERO.-Sentado esto, procede reconducir la cuestión al recurso frente a la desestimación de la pretensión de asignación al puesto del nivel 25. Lo que se plantea por la actora es si la actuación de la administración ha vulnerado o no el derecho a la igualdad en su condición de funcionario público mediante la denegación del nivel 25 como medida de corrección de tal situación.

La actora denuncia lo que considera un agravio comparativo que genera una situación discriminatoria respecto de otros empleados en otros puestos. Parte del Decreto 14/2000 que modificaba las RPT de la Consejería de Ganadería y que asignaba al puesto en cuestión el nivel 23 y las áreas funcionales 2,5 y 17. Sostiene que lo determinante es el ejercicio del área funcional II teniendo a su cargo 8 técnicos de laboratorio lo que llevaría inherente el nivel 25. Ello porque esa función gestora del área funcional II se asigna a todos los Jefes de Sección de la Consejería de Ganadería por lo que reciben el nivel 25. No habría, además, en ninguna Consejería un puesto como el de la actora, singularizado, A-1, área funcional II y formación específica con un nivel tan bajo como el 23. Esto supone una discriminación respecto de los Técnicos de laboratorio que, desde el año 2005 tienen nivel 24 y de lo que entiende son puestos subordinados, Técnicos del Servicio de Laboratorio y control, con nivel 23. En el Laboratorio de Salud Pública, habría otros dos puestos de Jefe de Sección con nivel 25, que entiende que es el correcto término comparativo. Por otro lado, por razón de dos jubilaciones y de bajas, la actora sumiría nuevas funciones que implican incremento de sus tareas, y son las propias de los puestos, NUM002 , NUM003 , NUM004 .

En definitiva, estima que el nivel adecuado al puesto es el 25, que, por ello, no estaría correctamente valorado.

La administración contesta a la pretensión, oponiendo, a demás de los límites de la ley de presupuestos, el que la equiparación pretendida, con los Jefes de Sección no es posible, al ser puestos de diversa naturaleza sin perjuicio de que sean puestos singularizados o comprendan el área funcional II. Así sería a partir de los arts. 54 y 60 Ley 6/2002 de los que resulta que las secciones son unidades administrativas con funciones normativas inherentes que nos e corresponden con las de la actora. Así, dentro de la dirección General de Ganadería habría un Servicio de Laboratorio y control con su respectivo Jefe de Servicio del cual dependen todos los trabajadores y no como pretende la actora, pues no hay subordinación jerárquica de los Técnicos de Laboratorio más que al Jefe de Servicio. Y no habría discriminación en relación a los Técnicos de laboratorio pues perciben un complemento específico de 11689,56 euros, inferior a la de la actora de 12027,56 euros.

Efectivamente, lo que pretende la actora es equiparar su puesto con del Jefe de Sección, cuando éste puesto responde a la existencia de una unidad administrativa, un órgano interno dentro del servicio que tiene atribuidas unas tareas específicas y cuya dirección e atribuye a la jefatura.

Como señala la STSJ de Cantabria de 30-7-2012 , la doctrina del TC desde la STC 2-7-1981 exige, para apreciar la vulneración del derecho fundamental la aportación de un término idóneo de comparación que demuestre la identidad de situaciones jurídicas; existencia de un trato desigual que carezca de justificación objetiva y razonable y que el juicio de comparación se desarrolle dentro de la legalidad.

Aquí se trata de dos puestos diversos que obedecen a necesidades distintas, sin perjuicio de la coincidencia en el área funcional II. La actora ocupa un puesto específico, técnico-coordinador que pretende equiparar, no con otros puestos de técnico ni con otros puestos de técnico-coordinador respecto de los cuales existiera discriminación, sino frente a una jefatura de sección en un servicio que no cuenta con tal unidad u órgano interno. La administración, en uso de sus potestades de auto-organización, decide, en ciertos servicios, crear unidades, como son las secciones y en otros, no, entendiendo que basta con la existencia de un puesto técnico que realiza tareas, no de dirección o jefatura de una sección, sino de coordinación, bajo la jefatura directa del Jefe de Servicio. Ese puesto ya ha sido valorado cuando se creó atribuyendo, a sus tareas, entre las cuales se encuentran las alegadas por la actora, con nivel 23.

Tampoco desde la perspectiva jerárquica se aprecia la discriminación, por cuanto no hay dependencia de los Técnicos de laboratorio más que del Jefe de Servicio y además, tienen un complemento inferior a pesar de coincidir el nivel. Así, en las fichas del puesto, los Técnicos de Laboratorio dependen directamente del Jefe de Servicio y responden ante él.

En cuanto a que se ha modificado el puesto por la sunción de nuevas tareas, no resulta así. La descripción de la RPT cuya modificación se pretende data del año 2000 donde ya se fijaba el nivel 23 para las tareas que fueran valoradas para tal modificación sin que exista prueba alguna de un error en esa valoración. Y esa descripción no ha variado. Lo único que sucede es una situación coyuntural en que, por sustitución, debe asumir una serie de tareas pero que no serían las propias del puesto cuya modificación se pretende sino de otros, lo cual, nada tiene que ver con la valoración del puesto o su modificación por atribución de más tareas sino con un problema de asignación a un funcionario de tareas de otros puestos.

Por último y para terminar, señalar que efectivamente operaría, de cara a la pretensión de iniciar un trámite de modificación de la RPY, el límite del art. 39 LPG al suponer un incremento retributivo.

CUARTO.-De conformidad con el art. 139 LJ , en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho

En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.

Fallo

SE DESESTIMA ÍNTEGRAMENTEla demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Aguirre González, en nombre y representación de doña Visitacion contra la Resolución de la Consejería de Presidencia y Justicia del Gobierno de Cantabria de 9-10-2013 que desestima la solicitud de ejecución del acto presunto positivo de la solicitud de reconocimiento de nivel 25 al puesto de trabajo NUM000 formulada el 3-5-2013 y desestimatoria del recurso de alzada contra la resolución que desestima por silencio administrativo la misma solicitud.

Las costas se imponen a la parte actora.

Notifíquese esta resolución al interesado, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, mediante escrito razonado que deberá contener las razones en que se fundamente, y que deberá presentarse ante este Juzgado, en el plazo de quince días, a contar desde el siguiente a su notificación. Para la interposición de dicho recurso es necesaria la constitución de depósito en la cuenta de depósitos y consignaciones del Juzgado de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional decimoquinta de la LOPJ y por el importe previsto en tal norma, lo que deberá ser acreditado a la presentación del recurso.

Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha.