Sentencia Administrativo Nº 1262/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 254/2005 de 20 de Junio de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 01262/2008

Recurso Núm. 254/05

Ponente: Sr. Francisco de la Peña Elías

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Sexta

SENTENCIA Núm. 1262

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Jesús Cudero Blas

Magistrados:

Dª Teresa Delgado Velasco

Dª Cristina Cadenas Cortina

Dª Amparo Guilló Sánchez Galiano

Dª Eva Isabel Gallardo Martín de Blas

D. Francisco de la Peña Elías

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En la Villa de Madrid, a veinte de junio de dos mil ocho.

VISTO el presente recurso contencioso-administrativo núm. 254/05 promovido por el Procurador D. Gustavo Gómez Molero actuando en nombre y representación de D. Jesús contra la Resolución de fecha 10 de diciembre de 2004, del Consejo Superior de Investigaciones Científicas, por la cual se hizo pública la relación de aspirantes aprobados en el concurso-oposición libre para ingreso en la Escala de Científicos Titulares del referido organismo convocado por Orden CTE/934/2004, de 31 de marzo, así como contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, del recurso de reposición interpuesto contra la misma, posteriormente ampliado a la Resolución de 18 de abril de 2005, que de forma expresa desestimó el referido recurso de reposición; habiendo sido parte en autos la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los oportunos trámites prevenidos por la Ley de la Jurisdicción, se emplazó a la parte demandante para que formalizase la demanda lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba suplicando se dictase Sentencia por la que se anulen los actos impugnados con los pronunciamientos que, con carácter principal y subsidiario, se contienen en la misma demanda.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dictase sentencia por la que se confirmasen los actos recurridos en todos sus extremos.

TERCERO.- Habiendo quedado el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno le correspondiera, se fijó para ello la audiencia del día 19 de junio de 2.008 , teniendo así lugar.

Siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco de la Peña Elías, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Son antecedentes de interés en este proceso, a la vista de los documentos obrantes en autos y en el expediente a los mismos incorporado, los siguientes: 1) Por Orden del Ministerio de Ciencia y Tecnología 934/2004, de 31 de marzo, se convocó concurso-oposición para acceso a la Escala de Científicos Titulares del CSIC. 2) El ahora recurrente presentó la oportuna solicitud para tomar parte en el proceso selectivo optando en concreto a la plaza de Científico Titular en el Departamento de Acústica, para cuya calificación y propuesta se constituyó el Tribunal núm. 55. 3) Celebrada la primera de las fases de las que constaba el proceso, consistente en concurso de méritos, el actor obtuvo una puntuación de 15,5 puntos, y Dª Antonieta , quien sería al final adjudicataria de la plaza, un total de 16 puntos. 4) En la fase de oposición, a la que accedieron ambos aspirantes, D. Jesús obtuvo 8 puntos, siendo superado por la Sra. Antonieta , quien alcanzó 9 puntos y en cuyo favor se produjo finalmente la adjudicación de la plaza mediante Resolución de 23 de diciembre de 2004. Contra este acuerdo el demandante interpuso recurso de reposición, que hubo de entender desestimado por silencio, formalizando entonces el recurso contencioso-administrativo con el que se inició este proceso. Posteriormente, con fecha 18 de abril de 2005, se dictó resolución expresa desestimatoria del recurso de reposición.

SEGUNDO.- Como se sigue del escrito de formalización de la demanda, entiende en primer lugar el actor que se le ha generado indefensión por cuanto en la convocatoria solo se establecía, para la fase de concurso, el intervalo de puntuación a otorgar por los méritos, omitiéndose sin embargo el baremo para puntuar cada uno de ellos, lo que sitúa, dice, en una situación de desconcierto a los aspirantes en lo que a puntuación de méritos se refiere y respecto de su posible posterior impugnación; denunciando también la ambigüedad del enunciado del último mérito que se relaciona en el listado a tener en cuenta para la calificación de la fase de concurso, por referirse literalmente a "Cualquier otro mérito que alegue el aspirante".

Respecto de tales argumentos ha de significarse que en realidad están cuestionando la convocatoria misma, manifestando la disconformidad del recurrente con la fórmula de valoración de méritos que la misma establece.

Sin embargo, se olvida que la convocatoria constituye para quienes participan en el concurso un acto firme y vinculante (salvo que la hubieran oportunamente impugnado), por lo cual no pueden después, una vez que han tomado parte en el proceso selectivo sin obtener la plaza pretendida, cuestionar su contenido o pretender su inaplicación.

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 1986 , hay que decir que no se pueden cuestionar las bases de un concurso por quien, sin objeción ni protesta alguna, tomó parte en el mismo, criterio que reitera este Alto Tribunal, entre otras, en sus sentencias de 13 de abril de 1977 y 2 de abril de 1979 , no siendo admisible que lo haga cuando, tras de participar en él, las impugna al conocer la selección hecha por el Tribunal Calificador (sentencias de 21 de diciembre de 1984 y 17 de octubre de 1985 ), porque, como explica la de 21 de junio de 1976, para evitar las consecuencias seguibles de la aplicación de las bases se debe empezar por impugnarlas "y no esperar pasivamente a ver cuál fuera el resultado final". En el mismo sentido, la dictada con fecha 3 de mayo de 1995 insiste en la eficacia vinculante de las bases de la convocatoria, consagrada además en el artículo 15.4 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo , señalando que "la actora, que consintió las bases, dejando firme la convocatoria y decidiendo libremente someterse a lo que en ella se dispone, no puede ahora, con la invocación de la doctrina sentada por TC, con ocasión de un recurso de amparo suscitado respecto de una sentencia judicial referente a la impugnación de un concurso de características similares (doctrina que obviamente hubiera determinado la invalidez de la actual convocatoria, si ésta hubiere sido recurrida a tiempo), pretender ahora, cuando aquellas bases son firmes (...) conseguir su nulidad."

TERCERO.- El segundo motivo de la demanda plantea la nulidad de pleno Derecho de la actuación administrativa impugnada por incurrir en el apartado e) del artículo 62 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , es decir, haber sido dictada prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido para ello, en relación con el artículo 53.1 del mismo texto legal, que impone la exigencia de que los órganos de las Administraciones Públicas dicten sus actos ajustándose al procedimiento establecido.

En concreto, sostiene que en la valoración de méritos de la fase de concurso el Tribunal Calificador alteró el sistema previsto en la convocatoria, cuyo apartado 1.2 del Anexo disponía que "El valor medio de las puntuaciones computadas constituirá la calificación de la fase del concurso, siendo necesario alcanzar diez puntos, como mínimo, para pasar a la fase de oposición", pues en lugar de atenerse a esta norma dispuso, en un acuerdo inmediatamente anterior a la iniciación de las pruebas, que "para el cálculo de la nota media, se excluirían la más alta y la más baja de las otorgadas por los miembros del Tribunal o se realizaría la media aritmética de todas las calificaciones asignadas".

Sin embargo, dicha alegación sólo merecería favorable acogida de acreditarse que el sistema de cómputo adoptado supuso para el actor un perjuicio relevante, teniendo en cuenta que el criterio finalmente seguido fue el mismo en todos los casos, garantizándose un trato igual para todos los aspirantes, y que dicho sistema contaba además con el respaldo del RD 1804/1983, de 29 de mayo, por el que se determinan las funciones, el nivel de titulación y los procedimientos de selección para Ingreso correspondientes a las Escalas del Personal Científico Investigador del Consejo Superior de Investigaciones Científicas, cuyo artículo 14.2 dispone que "En todos los ejercicios se calificará por separado a cada opositor, excluyéndose del cómputo de puntuaciones a la más alta y la más baja, sin que en ningún caso puedan ser excluidos más de una máxima y una mínima. El valor medio de las puntuaciones computadas constituirá la calificación".

Como resulta de una atenta lectura y comprobación de las calificaciones asignadas a cada uno de los aspirantes, ha de concluirse que el cambio denunciado no produjo una alteración sustancial del resultado. Así, en el caso de los méritos del apartado a) de la fase de concurso, la puntuación habría sido igual en el caso del Sr. Jesús tanto con un sistema como con otro, al obtener el máximo de 12 puntos de todos los miembros del Tribunal; y de 0,3 puntos inferior en el caso de la Sra. Antonieta de haberse acogido la fórmula pretendida por el demandante (10 puntos, frente a 9,7). Y respecto de los méritos del apartado b), la aplicación del sistema elegido por el Tribunal supuso una disminución de 0,1 puntos en el caso del Sr. Jesús (3,6 frente a 3,5), resultando intrascendente en el de la Sra. Antonieta quien en todo caso obtendría 6 puntos.

Es decir, aun en el caso de considerar que el sistema adoptado por el Tribunal debió ser el que se sigue del tenor literal de las bases el resultado habría sido el mismo, resultando entonces una alteración intrascendente que en modo alguno puede dar lugar a la declaración de nulidad pretendida.

En este sentido es preciso tener en cuenta que, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 1996 , la jurisprudencia ha venido reiteradamente manteniendo que en la esfera administrativa ha de ser aplicada con moderación y cautela la teoría jurídica de las nulidades y anulabilidades, advirtiendo que en la apreciación de supuestos vicios de nulidad debe ponderarse la importancia que revista el derecho a que afecte, las derivaciones que motive, la situación y posición de los interesados en el expediente y, en fin, cuantas circunstancias concurran, insistiéndose en que la indefensión como vicio del procedimiento ha de ser real y efectiva, no simplemente aparencial, de modo que si la real falta y puede demostrarse que la decisión final hubiera sido la misma, lo procedente será prescindir del vicio formal y resolver sobre el fondo en aplicación del principio de economía procesal; proponiendo en todo caso el Tribunal Supremo una interpretación sustancialista que trata de evitar la retroacción de actuaciones que condujeran a la emanación de nuevos actos administrativos de contenido idéntico al anulado, con merma del principio de economía procesal (Sentencia del Tribunal Supremo, entre otras, de 5 de julio de 1991 ).

Lo que se acaba de decir vale también para la fase de oposición, respecto de la cual la convocatoria (apartado 2 del Anexo I) no exigía la constatación documental de una valoración razonada de la nota asignada a cada opositor, a diferencia de lo que sucedía en el concurso.

CUARTO.- Se afirma también en la demanda que se ha vulnerado lo establecido en el apartado 1.2 del Anexo I en lo que respecta a la adjudicación de puntuaciones por cada uno de los miembros del Tribunal.

Según dicho apartado, la calificación "deberá justificarse individualmente por los miembros de los Tribunales mediante la formulación por escrito de un juicio razonado relativo a la valoración de cada uno de los méritos antes relacionados. Los mencionados escritos de justificación se unirán al acta correspondiente".

A juicio del recurrente, las motivaciones incorporadas son más o menos generalizadas, sin concretarse en cada uno de los méritos alegados por los concursantes, discrepando particularmente de la realizada por uno de los miembros del Tribunal, Sr. Lucio , respecto de los méritos alegados por el Sr. Jesús y por el Sr. Juan Ignacio en la segunda fase del concurso, pues resulta, se dice, parca y limitada a la proyección tecnológica.

Es por ello por lo que denuncia la vulneración del artículo 54.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre .

Tampoco en este caso la Sala comparte el criterio del demandante.

Obran en el expediente administrativo (documento 14, folios 123 y siguientes) las papeletas de calificación emitidas por cada uno de los miembros del Tribunal en relación a los méritos de los apartados 1.1.a) y 1.1.b) del Anexo I, y en todas ellas la consignación numérica de la nota asignada se acompaña de una exposición razonada que justifica la valoración. Cuestión distinta es que el interesado discrepe, legítimamente, del resultado de dicha valoración, pero es ésta una cuestión distinta, que enlaza con otros de los motivos del recurso, cual es la consideración de que los méritos del recurrente son superiores a los de quien a la postre resultó adjudicataria de la plaza, o la de que el Tribunal valoró méritos de la otra aspirante que no debieron ser considerados, conculcando con ello el principio de igualdad en el acceso a la función pública reconocido y garantizado en el artículo 23 , en relación con el artículo 14 , de la Constitución.

Como pone de manifiesto la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 1994 "CUARTO.- Es doctrina reiterada de esta Sala, ("ad exemplum" SSTS de la Sala 4ª, 22 noviembre 1983, 27 junio 1986; Sala 5ª, 17 diciembre 1986, 29 diciembre 1988, 28 septiembre 1989 ; y Sala 3ª, 18 enero 1990, 27 abril 1990, 13 marzo 1991 y 25 septiembre 1992 ), que los órganos calificadores de concursos y oposiciones gozan de la denominada discrecionalidad técnica en el desarrollo de su cometido de valoración, de modo que sólo en determinadas circunstancias tales como la existencia de dolo, coacción, infracción de las normas reglamentarias que regulan su actuación, o de las propias bases de la convocatoria, que vinculan por igual a la Administración y a los participantes en el proceso selectivo, es posible la revisión jurisdiccional de las actuaciones de tales órganos Con ello no se está propiciando la supervivencia de áreas de inmunidad o de excepción al ejercicio de la potestad revisora jurisdiccional reconocida en la CE, (arts. 117.3º y 106.1º CE), sino tratando de fijar los límites que definen el marco institucional de dicha jurisdicción. La tesis expuesta tiene reflejo congruente en el plano constitucional, de lo que constituye manifestación más reciente la STC 353/1993, de 29 noviembre , donde explícitamente se recoge que "....el TC, haciendo suya una consolidada doctrina jurisprudencial aplicada por los Tribunales ordinarios, ha tenido ocasión de manifestar que, aunque los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa son ciertamente competentes para enjuiciar la legalidad de la actuación de los órganos juzgadores de las oposiciones o concursos, en modo alguno pueden sustituir a éstos en lo que sus valoraciones tienen de apreciación técnica, pues de admitirse esta hipótesis tendrían que constituirse en cada caso en fiscalizadores de cada Tribunal o Comisión Calificadora con parámetros no jurídicos, sino pertenecientes en cada ocasión a una técnica diversa, esto es, la concerniente a la materia cuyos conocimientos se exigiera a los opositores o concursantes, y tal supuesto es absurdo no sólo porque implicaría la omnisciencia de los órganos judiciales, sino porque estos están llamados a resolver problemas jurídicos en términos jurídicos y nada más. (AATC 274/1983; 681/1986). Lo que no supone desconocer el derecho a la tutela judicial efectiva recogido en el art. 24.1º CE , ni el principio del sometimiento pleno de la Administración Pública a la Ley y al Derecho, (art. 103.2º CE ), ni la exigencia del control judicial sobre la actuación administrativa y su sumisión a los fines que la justifican, (art. 106.1º CE ), así como tampoco ignorar los esfuerzos que la jurisprudencia y la doctrina han realizado y realizan para que tal control judicial sea lo más amplio y efectivo posible. Supone, simplemente, señalar que ese control judicial, del que no pueden excluirse las Resoluciones administrativas que resuelven oposiciones o concursos, tiene, por su propia naturaleza, ciertos límites o modulaciones" (f. j. 3º).

Debe por tanto quedar fuera de la decisión de este proceso la valoración de los méritos de los candidatos o la validez sustantiva del juicio emitido por los miembros del Tribunal al respecto; resultando, a juicio de la Sala, suficiente, a los efectos del artículo 54 de la Ley 30/1992 , la motivación que reflejan los denominados "juicios razonados" que se acompañan a las puntuaciones asignadas por cada uno de lo miembros a los distintos aspirantes en la calificación de sus méritos.

QUINTO.- Otro de los motivos impugnatorios se refiere a la indebida valoración de determinados méritos aportados por la Sra. Antonieta que, o se trataba de publicaciones posteriores a la fecha de finalización del plazo de presentación de instancias, o bien no existían.

Al margen de la falta de una prueba consistente de tales alegaciones, es lo cierto que la aportación de méritos que no eran computables por alguna circunstancia no es motivo suficiente para anular el proceso selectivo cuando, como ahora sucede, no se ha acreditado en modo alguno, ni resulta tampoco del expediente administrativo, que dichos méritos fueran determinantes de la resolución del concurso, ni siquiera que fueran en efecto tomados en consideración por el Tribunal de Selección. No hay por lo tanto una transgresión acreditada de lo dispuesto en el artículo 44.5 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo , resultando desde luego extravagante la mención genérica que se hace al principio de jerarquía normativa previsto en el artículo 51 de la Ley 30/1992 , cuando es lo cierto que lo que ahora se enjuicia no es la legalidad de una disposición administrativa fruto de la potestad reglamentaria de la Administración, sino de unos concretos actos administrativos.

Tampoco se ha acreditado, siguiendo el iter argumental de la demanda, que el supuesto trato de favor que denuncia el actor se hubiera en realidad producido.

Y es que no ha quedado adverada suficientemente por la prueba testifical practicada en autos, ni se ha justificado por ningún otro medio, la desviación de poder con la que el recurrente dice haber actuado el Tribunal.

Recordemos que la desviación de poder es en efecto una técnica de reducción de la discrecionalidad administrativa, consagrada en el propio texto constitucional (artículo 106.1 en relación con el 103.1) y definida en el artículo 70.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa como el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico.

Pues bien, como ha declarado de forma reiterada la jurisprudencia -Sentencia, entre otras, de 28 de junio de 1988 -, para poder apreciar la desviación de poder es preciso que quien la invoque alegue los supuestos en que se funde y los pruebe cumplidamente, no pudiendo basarse en meras presunciones, ni en suspicacias ni en espaciosas interpretaciones del acto de autoridad y de la oculta intención que lo determina, siendo supuesto para que se de el referido vicio que el acto esté ajustado a la legalidad extrínseca, pero sin responder en su motivación interna al sentido teleológico de la actividad administrativa dirigida a la promoción del interés público; advirtiendo específicamente que la desviación de los fines propios de los actos de un tribunal calificador de unas oposiciones, ..., debe acreditarse mediante pruebas de medios significativos de un propósito ajeno al de realizar una selección fundada en méritos tasados y capacidades contrastadas de los participantes.

La supuesta vinculación derivada de colaboraciones profesionales de la Sra. Antonieta con miembros del Tribunal, particularmente con el Secretario, no justifican por sí solas la denuncia de parcialidad teniendo en cuenta, en primer lugar, que las puntuaciones obtenidas lo fueron como consecuencia de la suma de las asignadas por cada miembro del Tribunal. Es más, como garantía accesoria se decidió la exclusión (que por otra parte y como vimos ha discutido también el actor) de la puntuación máxima y de la mínima atribuida a cada aspirante tanto en la fase de concurso como en la de oposición. Y, en segundo lugar, el hecho de haber colaborado en un proyecto o publicación con alguno de los miembros del Tribunal resulta insuficiente para considerar que concurría un motivo de abstención de éste cuando, como ha señalado esta misma Sección en anteriores pronunciamientos, nos movemos en un ámbito ciertamente reducido como es el de la comunidad científica y, dentro de ella, en campos muy específicos, en los que la coparticipación en publicaciones o trabajos científicos o de divulgación es muy frecuente y por ello prácticamente inevitable que los miembros de las Comisiones o Tribunales de Selección hayan tenido este tipo de contactos profesionales con los aspirantes a las plazas, sin que ello signifique por sí solo que deben abstenerse de valorar a tales aspirantes cuando no se justifique la concurrencia de cualesquiera otros de los motivos previstos en el artículo 28 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre .

SEXTO.- Procede entonces, y sin necesidad de otros razonamientos, la íntegra desestimación del recurso y consiguiente confirmación de las Resoluciones contra las que se dirige, no apreciándose motivos que, a la vista de lo prevenido en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , justifiquen una especial imposición de las costas causadas.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. Gustavo Gómez Molero actuando en nombre y representación de D. Jesús contra la Resolución de fecha 10 de diciembre de 2004, del Consejo Superior de Investigaciones Científicas, por la cual se hizo pública la relación de aspirantes aprobados en el concurso- oposición libre para ingreso en la Escala de Científicos Titulares del referido organismo convocado por Orden CTE/934/2004, de 31 de marzo, así como contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, del recurso de reposición interpuesto contra la misma, posteriormente ampliado a la Resolución de 18 de abril de 2005, que de forma expresa desestimó el referido recurso de reposición, debemos declarar y declaramos que dichas Resoluciones son ajustadas a Derecho. Sin hacer expresa imposición de costas.

Así por esta nuestra Sentencia, que se notificará en la forma prevenida por el art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y contra la que cabe recurso de casación preparándolo ante esta Sala mediante escrito que habrá de presentarse en el término de diez días a contar desde el siguiente a su notificación, conforme previene el artículo 89 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.