Sentencia Administrativo Nº 1266/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 381/2007 de 15 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Recurso nº 381/2007

SENTENCIA Nº 1266/2009

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DON EMILIO BERLANGA RIBELLES

MAGISTRADOS:

DON JOAQUÍN JOSÉ ORTIZ BLASCO

DON ALBERTO ANDRÉS PEREIRA

DON JUAN FERNANDO HORCAJADA MOYA

DON JAVIER AGUAYO MEJIA

En la Ciudad de Barcelona, a quince de diciembre de dos mil nueve.

LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN QUINTA) ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso contencioso-administrativo arriba referenciado, interpuesto por DON Carlos Francisco , DOÑA Gema y DOÑA Inés , representados por el Procurador DON FRANCISCO LUCAS RUBIO ORTEGA y dirigido por la Letrado DOÑA MARIA DOLORES PARDO TERUEL, contra l'ADMINISTRACIÓ DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA, representada y dirigida por l'Advocad de la Generalitat; habiendo comparecido como codemandado DON Juan Alberto , representado por el Procurador DON ANDREU OLIVA BASTE, y defendido por el Letrado DON JOSEP Mª FELIU MASPONS.

Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. DON JAVIER AGUAYO MEJIA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de la parte actora, en escrito presentado ante la Secretaria de esta Sala, se interpuso recurso contra la Resolución de 26 de julio de 2007 de la Consellera de Salut, por el que se estimó el recurso de alzada deducido por el codemandado contra desestimación por silencio del Col·legi de Farmàceutics de Barcelona de su solicitud de traslado voluntario de una oficina de farmacia en el ABS Canet de Mar.

También es objeto de este recurso contencioso-administrativo, por ampliación, la desestimación por silencio administrativo del recurso de revisión interpuesto por los farmacéuticos demandantes contra la Resolució antes identificada.

SEGUNDO.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de la Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos, en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación del acto objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

TERCERO.- Continuado el proceso por los trámites que aparecen en autos, se señaló día y hora para la votación y fallo, diligencia que tuvo lugar en la fecha fijada.

CUARTO.- En la sustanciación de este pleito se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Es el objeto de este recurso contencioso-administrativo la Resolució de 26 de julio de 2007 de la Consellera de Salut, que estimó el recurso de alzada interpuesto por Juan Alberto contra la desestimación ficticia, por silencio administrativo, de la solicitud de autorización de traslado de la oficina de farmacia de la que es titular, desde el nº 34 de la calle Ample al nº 23 de la calle Riera Gavarra, de Canet de Mar, y en su consecuencia autorizar el traslado voluntario solicitado.

También es objeto de este recurso contencioso-administativo, por ampliación, la desestimación por silencio administrativo del recurso de revisión interpuesto el 25 de septiembre de 2005 por los farmacéuticos Carlos Francisco , Gema y Inés , contra la Resolució antes identificada.

SEGUNDO.- 1. Procede que iniciemos el enjuiciamiento con la alegación de incurrir el procedimiento administrativo en nulidad de pleno derecho, al no haberse conferido a los farmacéuticos recurrentes vista del expediente de solicitud de traslado de la oficina de farmacia instalada en aquella área básica de salud de Canet de Mar, ni de la interposición del recurso de alzada interpuesto por el solicitante contra la ficción de desestimación por silencio, teniendo solo noticia de dicho recurso con la notificación de su resolución.

2. Consta en el expediente que la solicitud de traslado voluntario de la oficina de farmacia se efectuó el 17 de junio de 2005, poniéndose de manifiesto a 21 interesados, pero no a los tres farmacéuticos demandantes que tienen autorizada oficina de farmacia en el mismo ABS Canet de Mar.

Asimismo, que pese ello, presentaron éstos escrito en fecha 7 de diciembre de 2005 ante el Colegio de Farmacéuticos de Barcelona, en el que decían que habían adquirido conocimiento extraoficial de la solicitud de traslado y se oponían a su autorización, por hallarse el local en la proximidad del terreno que el municipio de Canet de Mar había cedido al Servei Català de la Salut para efectuarse el traslado del CAP del municipio de Canet.

El 31 de mayo de 2007 presentó el farmacéutico solicitante del traslado de la oficina de farmacia recurso de alzada contra la ficción de desestimación por silencio, que se resolvió mediante la Resolució de la Consellera de Salut aquí impugnada, sin que fuera dada audiencia a los interesados en el expediente.

3. Conforme el contenido del expediente es cierto que no fue efectuado a los demandantes la puesta de manifiesto del expediente que ordena el artículo 7.2 del Decreto 58/1997, de 4 de marzo , por el que se establecen las condiciones de los traslados de las oficinas de farmacia y el procedimiento para su autorización - "7.2 El expediente de traslado debe ponerse de manifiesto a los farmacéuticos con oficina de farmacia autorizada en el área básica de salud para la que se haya solicitado este traslado, así como a los farmacéuticos que, por razón de proximidad, puedan verse afectados por la nueva ubicación, y se les concederá un plazo de diez días con el fin de que presenten las alegaciones y documentos que consideren convenientes. Así mismo, se dará traslado al ayuntamiento o ayuntamientos afectados."-, tratándose este de un vício que en nuestra Sentencia nº 943/2007, de 5 de diciembre (recurso 118/2005 ), declaramos constituye una omisión total y absoluta del procedimiento establecido reglamentariamente, que conllevó en aquel caso a otorgar una autorización de plano, que es por ello nula de pleno derecho.

Mas en el supuesto de aquélla Sentencia se trataba de una solicitud de traslado de oficina de farmacia en la que únicamente se anunció en la sede del Departament de Sanitat, sin que se otorgara trámite de audiencia a los farmacéuticos del ABS ni aquéllos otros que pudieran verse afectados con la nueva ubicación, siendo que en lo que nos ocupa que fue puesto de manifiesto el expediente a quien constaba como interesado, si bien con omisión de los tres farmacéuticos demandantes, pese a resultar evidente su legitimación en cuanto tienen autorizadas sus respectivas oficinas en el ABS de Canet de Mar, como que a pesar de esto pudieron intervenir en el expediente ante el Colegio de Farmacéuticos con plenitud de las posibilidades que habría de permitir la puesta de manifiesto, cual es que pudieran hacer las alegaciones y presentar los documentos que consideren convenientes.

La intervención procesal de los demandantes de forma previa a la decisión administrativa es, por tanto, una garantía procedimental preceptiva que, como defecto formal, puede integrar bien vicio de anulabilidad bien mera irregularidad no invalidante, por lo que lo hasta ahora razonado resulta insuficiente de no efectuar el deslinde de ambos supuestos, indagando si realmente se ha producido un perjuicio real y efectivo, nunca potencial o abstracto, en las posibilidades de defensa del interesado en el proceso administrativo.

Y aquí el conocimiento extraprocesal permitió a los farmacéuticos preferidos tener conocimiento del expediente administrativo en tiempo hábil para efectuar las alegaciones pertinentes de manera previa a la resolución y notificación de ésta, que es a lo que atienden los artículos 7.2 y 8.1, respectivamente, del Decret 58/1997 citado, lo que impide el efecto invalidante de la actuación impugnada por ser la originada una indefensión meramente formal.

4. Sucede de parecida manera respecto la alegación de no habérseles conferido audiencia con anterioridad a la resolución del recurso de alzada, mas sin que a la par fundamenten la razón por la que en el caso hubiera debido efectuarse necesariamente dicho trámite, o su omisión tenga caracter anulatorio.

Esto considerando tanto que la STC 103/1996 , F.J. 6º, declara. "...Téngase en cuenta, por un lado, que el citado art. 112,2 señala que "si hubiere otros interesados se les dará, en todo caso, traslado del recurso para que... aleguen cuanto estimen procedente"; y, por otro lado, que tal mandato no se ve neutralizado por el hecho de que el recurso no sea considerado como un documento nuevo a los efectos de la debida audiencia (ap. 3º en relación con el 1º del art. 112 ).

Una interpretación lógica y sistemática de todo el art. 112 a la luz del art. 24,1 CE y de conformidad con él, nos lleva a la conclusión siguiente: la Administración sólo podrá prescindir del trámite de audiencia de los interesados cuando no hayan de tenerse en cuenta nuevos hechos o documentos no recogidos en el expediente originario. Pero no fue éste el supuesto que estamos analizando.".

Como que el recurso de alzada que es causa de la resolución impugnada carece de ninguna novedad respecto el contenido del expediente, al punto que se limita a poner de manifiesto la necesidad de resolución del expediente por haberse solventado la razón de "prior tempore" por la que se había paralizado.

Conforme esta conceptuación del trámite de audiencia del recurso de alzada, tan sólo podríamos acordar la anulación de la actuación administrativa impugnada cuando se hubiera omitido este trámite a pesar de ser necesario por concurrir nuevos hechos o documentos no recogidos en el expediente, y dicha omisión fuera causante de indefensión (así expresamente F.J. 4º TS3ª sec. 5ª S. 1-II-2006 ), lo que aquí no es presente, dada la parquedad del escrito del recurso y la estricta congruencia de la Resolución de alzada con lo obrante en el expediente.

5. Lo anterior determina no sólo la desestimación del anterior motivo como anulación de la actuación autorizatoria impugnada, sino también del recurso administrativo extaordinario de revisión..

Esto pues, como ya dijimos en nuestra Sentencia nº 943/2007 citada, la consideración de una persona como interesada en un expediente administrativo no constituye una mera cuestión fáctica, relativa a un hecho, cosa o suceso que se refiere a una realidad independiente de toda opinión o calificación, como que la resolución de alzada tampoco tampoco es un documento novedoso o recobrado, como el mero iter del procedimiento administrativo; lo que hace tal suerte de cosas, inherentes al propio desenvolvimiento del proceso, insusceptibles del recurso extraordinario pretendido.

Aún todo esto, no obviamos que el recurso administrativo de revisión fue interpuesto el día inmediato anterior al del presente proceso jurisdiccional, que comparte identidad de fundamentos y pretensión que lo que se acaba de resolver, como que, por ello, resulta del todo punto inviable la duplicidad de la revisión administrativo en relación el control judicial sobre unas misma causas de ilegalidad del acto de que se trata (así TS3ª S. 1-XII-1984, sec. 4º S. 7-VI-2005 y sec. 3º S. 20-XII-2006 ), lo que hace que la solicitud de revisión administrativa hubiera en todo caso ser desestimada.

TERCERO.- 1. Como ha quedado expuesto, consiste la controversia de este recurso jurisdiccional en la posibilidad de traslado de una oficina de farmacia en la proximidad del lugar previsto para la ubicación de un futuro CAP.

A dicho efecto, son hechos a considerar:

i) La solicitud de traslado de la oficina de farmacia se produjo, como se ha dicho, el 17 de junio de 2005.

ii) Con anterioridad a dicha fecha, mediante acuerdos plenario de 27 de mayo de 2004 y de 26 de mayo de 2005 el ayuntamiento acordó ceder gratuitamene al Servei Català de la Salut el derecho de superficie de una finca en la Riera Gavarra, por término de 51 años y para la construcción del nuevo CAP.

Consta en el expediente una certificación del alcalde de Canet de Mar, que da conocimiento que este segundo Acuerdo plenario fue publicado en el edicto del Tablón de Anuncios del ayuntamiento el 2 de mayo de 2005, se publicó en el BOP de 3 de mayo de 2005, en el periódico Punt Diari de 4 de mayo de 2005, y en el DOGC de 5 de mayo de 2005. Este certificado también informa que la fecha prevista de puesta en marcha del CAP era la primavera de 2007.

iii) Con posterioridad a la fecha de solicitud de traslado: se produjo el 12 de septiembre de 2006 la efectividad de la cesión del derecho de superficie a favor del Servei Català de la Salut; en el Anexo de Inversiones Reales del Presupuesto de la Generalitat de Catalunya para el año 2007 se prevé la partida presupuestaria para la actuación "construcció nou Cap a Canet de Mar"; en mayo de 2006 certifica la Directora dels sector sanitaris del Vallès Oriental y Maresme, del Servei Català de la Salut, la previsión que en el término de un mes salga el anuncio de licitación de la obra, con un término de adjudicación de unos dos meses; el 27 de octubre de 2008 el nuevo CAP de Canet de Mar entró en funcionamiento. Y.

iv) La Resolució impugnada motiva su sentido autorizatorio con lo que sigue: "En relació amb els futurs CAPs es considera que el moment a partir del qual un centre d'atenció primària en fase de projecte ha de ser tingut en compte, als efectes de computar les distàncies respecte a les oficines de farmàcia, és aquell a partir del qual el fet de la seva futura ubicació en un emplaçament determinat esdevé públic i notori, és a dir, el moment en què es publica el primer anunci corresponent a la licitació de les obres en el Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya.".

2. Delimitada la controversia, conviene tener en oportuna consideración que la Llei 31/1991, de 13 de diciembre, de Ordenación Farmacéutica de Cataluña, establece (art. 8 ) que el titular de una oficina de farmacia instalada en un área básica urbana sólo podrá solicitar el traslado de esta oficina dentro de la misma área básica, o a otra área básica del mismo municipio, conforme las condiciones del traslado que se determinen por reglamento, como que en el supuesto de traslado voluntario, se respetarán las distancias mínimas fijadas en la propia Ley en relación las restantes oficinas de farmacia y el centro de atención primaria, de 250 y 225 metros, respectivamente.

El desarrollo reglamentario consiste en el Decret 58/1997, por el que se establecen las condiciones de los traslados de las oficinas de farmacia y el procedimiento para su autorización, que, en relación ese extremo, ordena que (ex art. 1.3 ) "La medición de las distancias que las oficinas de farmacia deben guardar respecto del resto de oficinas de farmacia y respecto de los centros de atención primaria que sean cabecera de área básica se efectuará de acuerdo con las previsiones del Decreto 141/1992, de 22 de junio .".

A su vez, el referido Decret 141/1992, establece el procedimiento de medición de las distancias que las oficinas de farmacia han de guardar respecto de las más cercanas y los centros de atención primaria cabecera de área básica, establece como norma general para la medición que (ex art. 2.1 ) "Las circunstancias a considerar en la práctica de la medición son las existentes en el momento en que se produzca la solicitud de autorización o traslado de la oficina de farmacia. A estos efectos, no pueden tenerse en consideración los cambios sobrevenidos en la disposición de vías públicas, edificios o cualquier otro elemento emplazado en el itinerario de la medición, ya sea urbanístico, topográfico o de otra clase. Las mediciones no pueden realizarse sobre terrenos privados que lo sean en el momento de practicar la medición, independientemente de que se prevea que en el futuro, por razones de planeamiento, una vía pública incidirá sobre los citados terrenos.".

Conforme estos parámetros, la solicitud respetaba a la fecha de su presentación las distancias mínimas a las restantes oficinas y al centro de atención primaria, si bien una vez implantado el nuevo CAP en su actual ubicación, la distancia respecto éste es de 82 metros, medida de puerta a puerta.

CUARTO.- 1. En relación la tesis de tener en cuenta el hecho público y notorio de la previsión del traslado o nueva ubicación del centro de asistencia primaria, a los efectos de determinar el cumplimiento de la distancia de la oficina de farmacia al local de traslado, hemos motivado en Sentencia nº 213/2008, de 10 de marzo (recurso 135/2005 ), recaída en un supuesto esencialmente idéntico al presente, que:

"CUARTO.- El traslado de una oficina de farmacia supone una autorización administrativa para cambio de sede a través del acto -autorización- como remate de un procedimiento administrativo en el que deben constar acreditados los requisitos objetivos y subjetivos, pues si estos presupuestos se dan -y referidos al momento de la solicitud- la petición debe ser estimada por darse o cumplirse los requisitos del artículo 6 de la Ley 31/1991, de 13 de diciembre, de Ordenación Farmacéutica de Cataluña , en relación con el Decreto 141/1992, de 22 de junio , que establece el procedimiento de medición de las distancias que las oficinas de farmacia deben guardar entre las más cercanas y los CAP cabeceras de un área básica.

Existe, por lo demás, una reiterada doctrina jurisprudencial de la que se hace eco la STS de 12 de julio de 2006 , que afirma que la autorización de traslado de oficina de farmacia es un acto reglado (aunque sometido a los requisitos reglamentarios), por referirse a un derecho del solicitante, sin que nada obste para que este traslado se haga a un emplazamiento próximo a un centro sanitario, siempre que ello no suponga una conducta antisocial o una actuación contra la buena fe, circunstancias éstas que no se producen más que si el traslado supone una especial incidencia en la prestación del servicio, se solicita utilizando una información privilegiada que no está a alcance de los demás farmacéuticos, o causa a éstos un cualificado perjuicio al incidir en sus esferas de influencia o en el ámbito de prestación del servicio farmacéutico.

QUINTO.- Ahora bien, en el caso examinado no se trata de examinar si se da alguna de tales circunstancias que impediría el traslado de la oficina de farmacia, sino si es correcta jurídicamente, a la vista de los datos que obran en el expediente y el resultado de las pruebas practicadas, la tesis de la Administración de que cuando se solicita la autorización para el traslado de la oficina de farmacia la existencia la construcción del CAP en la calle Martí i Julià núm. 11-17, de la ciudad de Badalona, es un hecho público y notorio, por lo que debe tenerse en cuenta a los efectos de determinar si se cumplía la distancia de, al menos, 225 metros, del local donde pretendía instalar la recurrente la oficina de farmacia como consecuencia del traslado.

Sobre cuando pude entenderse que un CAP es un simple proyecto o ya una realidad se han pronunciado diversos Tribunales Superiores de Justicia, pudiendo citarse entre las Sentencias mas recientes las del TSJ del País Vasco, de 16 de septiembre de 2005 , que afirma "que cuando la Administración ya ha decidido la construcción de un centro sanitario, no podría autorizar una solicitud de traslado que tenga por finalidad el acercamiento a menos de 150 metros del lugar previsto de ubicación, porque ello vaciaría de contenido la finalidad perseguida por el precepto legislativo. Ciertamente la autorización administrativa de traslado de oficinas de farmacia es reglada, y, precisamente por ello, no podría la propia Administración autorizar un traslado que llevara a generar una situación contraria a la finalidad perseguida por el art. 15.3 de la Ley 11/94 , cuando está adoptada la decisión de ubicar en un centro sanitario dependiente del Servicio Vasco de Salud en un lugar determinado. En el supuesto que nos ocupa, la mera información periodística sólo podría entenderse como expresiva de la voluntad política de ubicar el centro sanitario, pero consta acreditado por el informe obrante al f. 19 del ramo correspondiente, emitido por el Viceconsejero de Desarrollo y Cooperación Sanitaria, que el 30 de julio de 2003 se inició el expediente de contratación, mediante concurso público, para la redacción del proyecto, lo que, estima la Sala, inicia el procedimiento tendente a la construcción del centro sanitario. Es decir, con anterioridad a la solicitud presentada de traslado de la oficina de farmacia ya se habían iniciado actuaciones administrativas tendentes a la ejecución del centro sanitario, en un lugar concreto, lo que, entiende la Sala, debía haber sido tomado en consideración para resolver sobre dicha solicitud de traslado de oficina de farmacia en relación con el art. 15.3 de la Ley 11/94", la del TSJ de la Región de Murcia, de 23 de diciembre de 2005 , que señala que "un centro de salud en proyecto es aquel en el que se ha iniciado el procedimiento administrativo para la contratación de la ejecución de las obras, lo que supone que el proyecto de obra cuenta con la supervisión de la Dirección General de Patrimonio y de la Consejería de Sanidad y Consumo, que existe un acta de replanteo previo del proyecto que indica que su ejecución es viable, y que se ha procedido a su inscripción en el Registro de Autorizaciones Administrativas Previas dependientes del Registro de Establecimientos Sanitarios, siendo a partir de este momento cuando queda fijado el horizonte temporal real en el que dicho centro iniciará su funcionamiento...en el momento del traslado...no existía un centro de salud en fase de proyecto...debiendo añadirse que hasta la concreción de un proyecto de obras, puede dilatarse meses e incluso años, la ubicación del centro", y la del TSJ de la Comunidad Valenciana, de 4 de mayo de 2006, que dice que la exigencia de respetar la distancia a cualquier centro sanitario dependiente de la Consejería de Sanidad -250 metros en la Ley 6/1998, de 22 de junio, de Ordenación Farmacéutica de la Comunidad Valenciana - resulta aplicable, como aclara el artículo 2 de la Orden de 5 de abril de 2002 de la Consejería de Sanidad, "siempre que la construcción del centro sanitario se encuentre definitivamente aprobada por la Consejería de Sanidad, y en el caso enjuiciado, no solo no se había aprobado definitivamente por dicha Consejería la construcción el centro de salud indicado por la demandante, sino que únicamente se había llevado a cabo por el Ayuntamiento de Villena, mediante acuerdo plenario...la cesión gratuita a favor de la Consejería de Sanidad de una parcela de propiedad municipal con destino a la construcción de ese centro de salud."

SEXTO.- La fecha de la presentación de la solicitud de autorización del traslado de la oficina de farmacia en el Colegio de Farmacéuticos de Barcelona es aquella de la que hay que partir para determinar si en tal momento se dan las exigencias objetivas y subjetivas, exigidas por la normativa aplicable, para el ejercicio de la actividad de la oficina de farmacia cuyo traslado se solicita.

En el caso examinado es obvio que cuando se presentó la solicitud -el 31 de octubre de 2002- el CAP no existía ni siquiera como proyecto. En efecto, en esa fecha tan solo se había adoptado un acuerdo por el Pleno del Ayuntamiento de Badalona acordando constituir un derecho de superficie por término de 75 años sobre la parcela de propiedad municipal situada en la calle Martí i Julià, núm. 11-17, de 645 m2., y ceder directa y gratuitamente al Servei Català de la Salut el derecho de superficie sobre dicha finca con destino a la construcción y el funcionamiento de un CAP, y un anuncio de información pública del procedimiento seguido, que no se materializó hasta el 21 de noviembre de 2003, es decir, un año después de haberse presentado la solicitud de traslado de la oficina de farmacia, cuando el Ayuntamiento de Badalona constituyó, en escritura pública, un derecho real de superficie con carácter gratuito por un término de 75 años a favor del Servei Català de la Salut sobre la finca sita en la calle Martí i Julià núm. 11-17. (...).

En definitiva, no puede compartirse la tesis de que en la fecha de petición de traslado de oficina de farmacia la voluntad de construir el CAP fuera una realidad pública y notoria.

Se trata, por consiguiente, de un caso muy distinto al resuelto en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 28 de junio de 2004 , citada por la representación de la parte codemandada, porque allí el CAP había entrado en funcionamiento pocos meses después de solicitar la autorización, y era probable que estuviera ya en avanzada fase de construcción, e incluso al de la STS de 13 de junio de 1991 , pues se refiere a un centro en proyecto, que no se da aquí.".

2. Dicha motivación sirve aquí también por remisión, en cuanto que fue 15 meses después de la solicitud del traslado cuando se materializó la cesión del derecho de superficie para la ubicación del nuevo CAP, y dos años más tarde de la fecha de solicitud cuando estaba previsto el anuncio de la licitación de la obra.

Circunstancias que hacía reglada la autorización de traslado, por no concurrir el impedimento de la distancia mínima respecto el CAP a la fecha de la solicitud.

Por otro lado, nuestra Sentencia nº 315/2008, de 9 de abril (recurso 264/2004 ), que es citada por los demandante, converge en este mismo entendimiento de la cuestión, si bien por las distintas circunstancias del caso concreto dispone desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la denegación del traslado, que fueron que unos cuatro meses antes de la fecha de solicitud del traslado ya se había efectuado acta de replanteo y se dió comienzo a la obra de construcción del centro, momento en el que además se colocó un gran panel informativo.

QUINTO.- Por último aduce la demanda que la autorización del traslado de la oficina de farmacia a lugar próximo donde posteriormente se ubicó el CAP constituye un abuso de derecho y ejercicio de competencia desleal, por cuanto que esa circunstancia de proximidad provocará que el farmacéutico autorizado a trasladar la oficina sea vea favorecido para la dispensación de las recetas médicas.

La cuestión que suscita la demanda no es novedosa, como tampoco la doctrina jurisprudencial a ella relativa. Así, es ejemplo la TS3ª, sec, 4ª, S. 11-II-2009 , que declara:

"Partiremos para resolver la cuestión de lo que venimos declarando reiteradamente acerca de la existencia o no de abuso de Derecho en relación con traslados de oficinas de farmacia a lugares próximos a centros de salud y las consecuencias que de esos hechos pueden derivar.

En Sentencia de 30 de mayo de 2006, recurso de casación núm. 8238/2003 , nos hicimos eco de lo declarado en Sentencia de seis de octubre de dos mil cinco en la que afirmamos manteniendo una jurisprudencia consolidada que "no es cierto que al enjuiciar la legalidad del traslado de farmacia haya que valorar exclusivamente los intereses generales, y no los propios de los farmacéuticos.

Por el contrario venimos declarando que en los traslados de este tipo puede existir un abuso de derecho del que derive un perjuicio para los demás farmacéuticos, y que el citado abuso de derecho existirá cuando se produzca una incidencia negativa en el servicio publico, o bien se haya actuado prevaliéndose de una información privilegiada, o se irrogue un perjuicio cualificado o injusto a los demás farmacéuticos. Doctrina ésta que tuvo su origen en nuestra Sentencia de 31 de mayo de 1992 , se consolidó en virtud de la Sentencia de 30 de junio de 1995, y ha venido manteniéndose por esta Sala en Sentencias posteriores de las que son muestra las dictadas en 11 de julio de 2002, 22 de septiembre de 2003, y la antes citada de 23 de febrero de 2004 ".

En consecuencia habremos de contrastar si partiendo de los hechos concurrentes en el supuesto concreto sometido a examen en la Sentencia de instancia se produjeron las circunstancias precisas para que pudiera apreciarse la existencia de abuso de Derecho.

Es obvio que la farmacia de la demandada se trasladó desde su inicial emplazamiento a otro más próximo al nuevo centro de salud, pero, no lo es menos, que lo hizo cumpliendo las condiciones establecidas para ello por la norma legal vigente en el momento en que lo solicitó, y que era la Ley 6/1998, de 22 de junio, de Ordenación Farmacéutica de la Comunidad Valenciana, que permite, art. 27 , "solicitar voluntariamente la autorización de traslado de una oficina de farmacia dentro del mismo municipio y, en su caso, núcleo de población para el que fue autorizada, cuando hayan permanecido al menos tres años en su ubicación", y que en el art. 23 impone que "el establecimiento de una oficina de farmacia por razón de traslado deberá guardar una distancia de, al menos, 250 metros respecto a cualquier centro sanitario dependiente de la Consejería de Sanidad". ".

En lo que nos ocupa, el traslado de la oficina de farmacia se produjo de manera conforme con la normativa de aplicación y las circunstancias concurrentes en el momento de la solicitud, siendo además en ésa fecha de conocimiento público la hipótesis de instalación del CAP en la proximidad de dónde se solicita el traslado.

Asimismo, el farmacéutico solicitante del traslado acreditó mediante certificado del Col·legi de Farmacéutics, que la facturación por dispensación farmacéutica con aportación de aseguradora descendió de 953.552,30 euros en el año 2003 a 676.224,52 euros en el año 2006, lo que dice el escrito de contestación fue consecuencia de la peatonalización de la calle en la que estaba instalada la oficina y que nunca fue cuestionado, siendo esta una circunstancia que hacía razonable la solicitud del titular de traslado de la farmacia a lugar más conveniente y respetuoso con las distancias mínimas a las restantes oficinas y al CAP a la fecha de su solicitud, sin que por tanto haya incurrido en mala fe o ejercicio abusivo de su derecho.

Consecuentemente procede desestimar el presente recurso contencioso-administrativo.

SEXTO.- No es pertinente la condena en costas de ninguna de las partes, con arreglo al art. 139.1 de la Ley Jurisdiccional .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Quinta) ha decidido:

1º.- Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la actuación administrativa aquí impugnada.

2º.- No hacer pronunciamiento sobre las costas devengadas en este proceso.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley, llevándose testimonio de la misma a los autos principales.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.