Sentencia Administrativo Nº 1269/2013, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1750/2010 de 20 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Tercera.

Procedimiento Ordinario 1750/10

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. Rafael Pérez Nieto.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. Gonzalo Barra Plá.

Dª. Mª Belén Castelló Checa.

SENTENCIA Nº. 1269/13

Valencia, veinte de septiembre de dos mil trece.

Vistos por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, los autos del presente recurso contencioso administrativo número 1750/10, interpuesto por la mercantil SANTA BARBARA GOLF S.A, representada por el Procurador Sra. Gil Bayo y dirigida por el Letrado Sr. Maldonado P-Castejón contra el Tribunal Económico-Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana, representado y dirigido por el Abogado del Estado.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª Belén Castelló Checa quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 5 de octubre de 2010, por la actora se interpuso en tiempo y forma recurso contencioso-administrativo contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana de fecha 13 de julio de 2010, por la que se desestima la reclamación económico-administrativa 12/02474/09 formulada por el actor contra la desestimación del recurso de reposición interpuesto frente a la liquidación con referencia 200739061640167W de fecha 27 de febrero de 2009, relativa al Impuesto sobre el Valor Añadido, ejercicio 2007, de la que no resulta cantidad alguna a devolver, como consecuencia de la eliminación del total de las cuotas deducibles declaradas, al no admitirse el derecho a deducir el IVA soportado por no justificar ni acreditar la relación de los mismos con la actividad.

Una vez admitido a trámite el recurso y reclamado el expediente administrativo, se dio traslado a la parte recurrente para que formalizara la demanda, lo que hizo en fecha 18 de abril de 2011, donde tras exponer los hechos y fundamentos que estimó pertinentes terminó suplicando que 'dicte en su día sentencia por la que, con arreglo a lo indicado en los hechos y fundamentos de derecho de este escrito se proceda a declarar la nulidad y, en su caso, anulación del Fallo del T.E.A.R de Valencia en reclamación Nº 12/02472/09 y de la liquidación provisional dictada por la Agencia Tributaria por impuesto sobre valor añadido del ejercicio 2007 ( Ref. 200739061640167W) confirmada por el indicado fallo, y en consecuencia, se ordene la devolución a esta parte del IVA correspondiente al ejercicio 2007 solicitado, ascendente a 18.995,78-€ IVA más los intereses correspondientes.'

SEGUNDO .-Se dio traslado al Abogado del Estado para que contestara en el plazo de veinte días, lo que realizó mediante el pertinente escrito presentado en fecha 6 de julio de 2011, alegando los hechos y fundamentos jurídicos que estimó pertinentes y suplicando que se dicte sentencia desestimatoria del recurso interpuesto de contrario y confirmatoria de la legalidad de la actuación administrativa impugnada.

TERCERO.- Mediante decreto de fecha 12 de julio de 2011 la cuantía del recurso se fijó en 18.995,78 euros.

CUARTO - No habiéndose solicitado por las partes el recibimiento del procedimiento a prueba, ni la celebración de vista o presentación de conclusiones, se declaró el pleito concluso, y se señaló para votación y fallo el día 17 de septiembre de 2013, fecha en la que tuvo lugar la deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO .- Constituye el objeto del presente recurso la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana de fecha 13 de julio de 2010, por la que se desestima la reclamación económico-administrativa 12/02474/09 formulada por el actor contra la desestimación del recurso de reposición interpuesto frente a la liquidación con referencia 200739061640167W de fecha 27 de febrero de 2009, relativa al Impuesto sobre el Valor Añadido, ejercicio 2007, de la que no resulta cantidad alguna a devolver, como consecuencia de la eliminación del total de las cuotas deducibles declaradas, al no admitirse el derecho a deducir el IVA soportado por no justificar ni acreditar la relación de los mismos con la actividad.

La resolución recurrida, tras hacer referencia a la normativa y jurisprudencia aplicable, señala que tratándose de cuotas de IVA soportadas con anterioridad al inicio de las operaciones activas, para calificar dichas cuotas como deducibles o no, hay que estar a la situación existente en el momento en que se soportaron, si en ese momento se podía probar la intención de empresarialidad, los bienes y servicios se consideran adquiridos en el contexto de una actividad económica, y las cuotas son deducibles; en otro caso, se considera que las cuotas no se han soportado en el marco de una actividad empresarial y no procede deducción alguna de las mismas, y ello aun cuando en un momento posterior los bienes o servicios correspondientes se destinen a la actividad empresarial. Concluye que, en el presente caso, según se desprende de los datos obrantes en el expediente, la reclamante no ha justificado la afectación de los gastos a la actividad, ni tan siquiera la intención de realizar una actividad económica.

SEGUNDO.- La parte actora articula su pretensión estimatoria de la demanda alegando en síntesis que;

-Existe en poder de la agencia tributaria las facturas contabilizadas como gasto durante el 2007 por parte de la sociedad, que demuestran que la misma ha invertido y mantiene de forma objetiva durante 2007 su intención de desarrollar el PAI Santa Bárbara Golf aunque el mismo no haya sido adjudicado. El TEAR, para deducir la intencionalidad del sujeto pasivo, se limita a centrar toda su fundamentación denegatoria en considerar insuficientemente justificado el derecho a deducción de cuotas soportadas en las facturas emitidas por PGP Asociados S.L. Resulta indiscutible que las tareas desarrolladas y facturadas por PGP Asociados SL, son, externalizadas, todas aquellas propias de una actividad seria que continua trabajando e invirtiendo con la intención de desarrollar la actividad de agente urbanizador dele proyecto Santa Bárbara Golf, y todo ello sin perjuicio de la preceptiva valoración de la restante facturación soportada por la compañía. Añade que todos los años desde su constitución en el año 2004, la Agencia Tributaria ha procedido a devolver el IVA solicitado por la Sociedad a final de cada ejercicio.

-Deducibilidad del IVA soportado con anterioridad al inicio de las operaciones. El artículo 111 de la Ley 37/1992 , nos lleva a determinar que lo relevante es la existencia del elemento volitivo respecto de los bienes y servicios que se han adquirido con la intención de destinarlos a la realización a su vez de entregas de bienes y prestaciones de servicios propios de actividades empresariales o profesionales, habiéndose admitido incluso en casos en los que las entregas de bienes o servicios propios de la actividad empresarial no llegaban a iniciarse por resultar inviables los proyectos empresariales. La actora ha demostrado con elementos objetivos la intencionalidad que el artículo 111 de la Ley del IVA exige como requisito para deducir el IVA soportado.

TERCERO .- El Abogado del Estado argumenta su pretensión desestimatoria de la demanda alegando en síntesis que, no discute el TEAR la posibilidad de deducir las cuotas de IVA soportado con anterioridad al inicio de las actividades empresariales sino que lo que se discute es que haya quedado acreditada la intención de aplicar a la actividad empresaria los servicios respecto de los cuales se soportó un IVA que ahora se pretende deducir. Concluye que en el presente caso, el interesado, no ha justificado su derecho a la deducción de las cuotas soportadas, y respecto las facturas emitidas por la mercantil PGP, se efectúan alegaciones genéricas que no demuestran, en absoluto, la realidad de dichas operaciones, cuya magnitud y continuidad resulta difíciles de justificar en una empresa sin actividad productiva alguna.

CUARTO .-Debemos partir para resolver el presente recurso de la regulación prevista en el artículo 111 de la Ley 37/1992 del IVA , que respecto la deducción de las cuotas soportadas o satisfechas con anterioridad al inicio de la realización de entregas de bienes o prestaciones de servicios correspondientes a actividades empresariales o profesionales, refiere:

'Uno. Quienes no viniesen desarrollando con anterioridad actividades empresariales o profesionales y adquieran la condición de empresario o profesional por efectuar adquisiciones o importaciones de bienes o servicios con la intención, confirmada por elementos objetivos, de destinarlos a la realización de actividades de tal naturaleza, podrán deducir las cuotas que, con ocasión de dichas operaciones, soporten o satisfagan antes del momento en que inicien la realización habitual de las entregas de bienes o prestaciones de servicios correspondientes a dichas actividades, de acuerdo con lo dispuesto en este artículo y en los artículos 112 y 113 siguientes.

Lo dispuesto en el párrafo anterior será igualmente aplicable a quienes, teniendo ya la condición de empresario o profesional por venir realizando actividades de tal naturaleza, inicien una nueva actividad empresarial o profesional que constituya un sector diferenciado respecto de las actividades que venían desarrollando con anterioridad.

Dos. Las deducciones a las que se refiere el apartado anterior se practicarán aplicando el porcentaje que proponga el empresario o profesional a la Administración, salvo en el caso de que esta última fije uno diferente en atención a las características de las correspondientes actividades empresariales o profesionales.

Tales deducciones se considerarán provisionales y estarán sometidas a las regularizaciones previstas en los artículos 112 y 113 de esta Ley.

Tres. Los empresarios o profesionales podrán solicitar la devolución de las cuotas que sean deducibles en virtud de lo establecido en el presente artículo, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 115 de esta Ley.

Cuatro. Los empresarios que, en virtud de lo establecido en esta Ley, deban quedar sometidos al régimen especial del recargo de equivalencia desde el inicio de su actividad comercial, no podrán efectuar las deducciones a que se refiere este artículo en relación con las actividades incluidas en dicho régimen.

Cinco. Los empresarios o profesionales que hubiesen practicado las deducciones a que se refiere este artículo no podrán acogerse al régimen especial de la agricultura, ganadería y pesca por las actividades en las que utilicen los bienes y servicios por cuya adquisición hayan soportado o satisfecho las cuotas objeto de deducción hasta que finalice el tercer año natural de realización de las entregas de bienes o prestaciones de servicios efectuadas en el desarrollo de dichas actividades.

La aplicación de lo dispuesto en el párrafo anterior tendrá los mismos efectos que la renuncia al citado régimen especial.

Seis. A efectos de lo dispuesto en este artículo y en los artículos 112 y 113 de esta Ley, se considerará primer año de realización de entregas de bienes o prestaciones de servicios en el desarrollo de actividades empresariales o profesionales, aquél durante el cual el empresario o profesional comience el ejercicio habitual de dichas operaciones, siempre que el inicio de las mismas tenga lugar antes del día 1 de julio y, en otro caso, el año siguiente.'

Este artículo viene desarrollado por el artículo 27 del Real Decreto 1624/1992, de 29 de diciembre , que aprueba el Reglamento del Impuesto sobre el Valor Añadido, diciendo:

'1. Quienes no viniesen desarrollando con anterioridad actividades empresariales o profesionales, y efectúen adquisiciones o importaciones de bienes o servicios con la intención de destinarlos a la realización de tales actividades, deberán poder acreditar los elementos objetivos que confirmen que en el momento en que efectuaron dichas adquisiciones o importaciones tenían esa intención, pudiendo serles exigida tal acreditación por la Administración tributaria.

2. La acreditación a la que se refiere el apartado anterior podrá ser efectuada por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho.

A tal fin, podrán tenerse en cuenta, entre otras, las siguientes circunstancias:

a) La naturaleza de los bienes y servicios adquiridos o importados, que habrá de estar en consonancia con la índole de la actividad que se tiene intención de desarrollar.

b) El período transcurrido entre la adquisición o importación de dichos bienes y servicios y la utilización efectiva de los mismos para la realización de las entregas de bienes o prestaciones de servicios que constituyan el objeto de la actividad empresarial o profesional.

c) El cumplimiento de las obligaciones formales, registrales y contables exigidas por la normativa reguladora del Impuesto, por el Código de Comercio o por cualquier otra norma que resulte de aplicación a quienes tienen la condición de empresarios o profesionales.

A este respecto, se tendrá en cuenta en particular el cumplimiento de las siguientes obligaciones:

a') La presentación de la declaración de carácter censal en la que debe comunicarse a la Administración el comienzo de actividades empresariales o profesionales por el hecho de efectuar la adquisición o importación de bienes o servicios con la intención de destinarlos a la realización de tales actividades, a que se refieren el número 1.º del apartado uno del artículo 164 de la Ley del Impuesto y el apartado 1 del artículo 9 del Real Decreto 1041/1990, de 27 de julio , por el que se regulan las declaraciones censales que han de presentar a efectos fiscales los empresarios, los profesionales y otros obligados tributarios.

b') La llevanza en debida forma de las obligaciones contables exigidas en el Título IX de este Reglamento, y, en concreto, del Libro Registro de facturas recibidas y, en su caso, del Libro Registro de bienes de inversión.

d) Disponer de o haber solicitado las autorizaciones, permisos o licencias administrativas que fuesen necesarias para el desarrollo de la actividad que se tiene intención de realizar.

e) Haber presentado declaraciones tributarias correspondientes a tributos distintos del Impuesto sobre el Valor Añadido y relativas a la referida actividad empresarial o profesional.

3. Si el adquirente o importador de los bienes o servicios a que se refiere el apartado 1 de este artículo no puede acreditar que en el momento en que adquirió o importó dichos bienes o servicios lo hizo con la intención de destinarlos a la realización de actividades empresariales o profesionales, dichas adquisiciones o importaciones no se considerarán efectuadas en condición de empresario o profesional y, por tanto, no podrán ser objeto de deducción las cuotas del Impuesto que soporte o satisfaga con ocasión de dichas operaciones, ni siquiera en el caso en que en un momento posterior a la adquisición o importación de los referidos bienes o servicios decida destinarlos al ejercicio de una actividad empresarial o profesional.

4. Lo señalado en los apartados anteriores de este artículo será igualmente aplicable a quienes, teniendo ya la condición de empresario o profesional por venir realizando actividades de tal naturaleza, inicien una nueva actividad empresarial o profesional que constituya un sector diferenciado respecto de las actividades que venían desarrollando con anterioridad.'

QUINTO.- Tal y como se desprende de las alegaciones de las partes, la cuestión se centra en si ha quedado acreditada la intención de aplicar a la actividad empresarial los servicios respecto los que se soportó el IVA, ya que la Administración no considera debidamente justificada la intención de aplicar a la actividad empresarial la adquisición de tales servicios.

Sostiene la actora en defensa de su pretensión, que nos encontramos ante una sociedad, SANTA BARBARA GOLF SA creada en el año 2004, con la intención de ser agente urbanizador del PAI de su mismo nombre SANTA BARBARA GOLF, dentro del término municipal de Burriana, Castellón, el cual no está todavía aprobado. Añade que se trata de una sociedad, que no tiene medios materiales o humanos, pero que ha tomado la decisión de externalizar la gestión integral de sus tareas en una empresa PGP Asociados SL, mientras no resulte agente urbanizador.

Señala respecto a las facturas de PGP Asociados SL, que existe una clara y detallada explicación del contenido de los servicios prestados y de su afección a la intención de desarrollo de actividad urbanística en el escrito de manifestaciones de PGP Asociados aportado al expediente. Todos los trámites que han sido objeto de facturación en el año 2007 en Santa Bárbara Golf los ha contabilizado, administrado, pagado y concertado PGP Asociados SL, trabajos que quedan englobados bajo el concepto de gestión integral que aparece en todas sus facturas, y que consisten, en labores diarias de secretaría, contabilidad, declaraciones y trámites fiscales, así como gestión en materia de protección de datos, tramites mercantiles, societarios. Añade que el domicilio social de Santa Bárbara Golf SA, coincide con el de PGP Asociados SL, porque le proporciona despachos y salas para reuniones.

Pues bien, examinando las facturas de PGP Asociados SL, obrantes en el expediente administrativo, donde mensualmente SANTA BARBARA GOLF SA abona un total de 9.248,74 euros más 1.479,80 euros de IVA, por el concepto 'servicios de gestión integral', comparte la Sala la conclusión alcanzada por la Administración, en cuanto tales facturas con dicho concepto, no justifican cuáles son los servicios prestados a la sociedad y en qué medida resultan afectos a la actividad empresarial, y ello tampoco resulta justificado por el documento incorporado al expediente, de fecha 8 de enero de 2009, emitido por el apoderado de PGP Asociados SL, que tras señalar que la misma desempeña unas labores de gestión integral respecto la sociedad desde el año 2003, por el que pone sus medios materiales y humanos al servicio de la sociedad, efectuando las tareas necesarias para la adecuada gestión de la sociedad en funciones de administración, contabilidad, gestoría, secretaría, asesoría jurídico-fiscal, urbanismo. etc, y que la sociedad pretende resultar agente urbanizador del PAI de su mismo nombre y que para el desarrollo del mismo lleva trabajando 5 años sin estar dotada de más estructura que el Consejo de Administración, por lo que para la gestión diaria se apoyó en los servicios de PGP Asociados, como empresa consultora y de gestión de negocios, pues entiende la Sala no concreta cuáles son los servicios prestados en concreto que se refieren a la actividad mercantil, por la que se pretende la deducción, citando genéricamente funciones sin concreción alguna, por lo que tal y como señala el TEAR, no resulta justificado el derecho a la deducción de las cuotas soportadas en las facturas emitidas por la mercantil PGP Asociados SL, al indicar de manera genérica servicios de gestión integral, sin justificar su afectación a la misma, conclusión que no sido desvirtuada por la actora en el presente recurso.

Entiende también la actora, que a pesar de que el TEAR no se pronuncia sobre ellas, existen otras facturas del ejercicio 2007, que son propias de trabajos relacionados con el proyecto urbanístico, como son las facturas de la Universidad de Valencia por informe y ampliación de estudio hidrogeológico relativo al PAI Santa Bárbara Golf, la factura de Marcanet por el mantenimiento de la marca Santa Bárbara, las facturas del Grupo Zeta por publicación de la junta ordinaria de accionistas de la sociedad, y las facturas de Arsys por mantenimiento de dominios para páginas web, señalando que todos estos servicios son necesarios para desarrollar el proyecto y que por tanto son deducibles.

Respecto las facturas obrantes en los folios 14 y 15 del expediente, que son emitidas por la Universidad Politécnica de Valencia, para el cliente SANTA BARBARA GOLF SA, y cuyo objeto es; ' INFORME FINAL DEL 'ESTUDIO HIDROGEOLÓGICO PRELIMINAR PARA SANTA BARBARA GOLF S.A'; y 'AMPLIACIÓN DEL 'ESTUDIO HIDROGEOLOGICO PRELIMINAR PARA SANTA BARBARA GOLF S.A', no existe dato alguno en las mismas que acredite que tales estudios se refieren al PAI Santa Bárbara Golf, ni tal hecho ha sido probado por la actora en el presente recurso, motivo por el cual debe de confirmarse respecto dicha factura la resolución del TEAR en cuanto confirma el recurso de reposición que concluye que respecto el resto de los gastos en ningún caso se prueba su vinculación con la futura urbanización del PAI, tal y como señala la liquidación.

En último lugar y respecto las otras tres facturas que refiere la actora, la de Marcanet por el mantenimiento de la marca, folio 17 del expediente, la de Grupo Zeta por publicación de la junta ordinaria de accionistas, folio 21 del expediente y la de Arsys por mantenimiento de la web, folio 29 del expediente, debe de estimarse el recurso, pues examinando las mismas, se refieren todas ellas a actividades de la sociedad SANTA BARBARA GOLF SA, en relación con la necesidad de mantener su nombre y dominio, por el interés en que mantenga la misma denominación que la del PAI respecto el que pretende convertirse en agente urbanizador, y la publicación de la Junta General Ordinaria de la Sociedad en los términos previstos en su normativa, las cuales se encuentran vinculadas a la futura actividad mercantil de la sociedad.

Respecto la alegación de la actora referente a otros ejercicios, manifestando que la Administración desde el año 2004 en sus comprobaciones anuales ha procedido a devolver el IVA solicitado por la Sociedad, debe de señalarse que carece de relevancia a los efectos de la resolución del presente recurso, que como hemos dicho se trata de una valoración de la prueba aportada.

Por lo expuesto el recurso contencioso-administrativo debe de ser estimado parcialmente en los términos expuestos respecto el IVA soportado en las facturas de Marcanet, Grupo Zeta y Arsys.

SEXTO.- A tenor del artículo 139 de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa , no cabe apreciar temeridad ni mala fe en las partes a los efectos de una expresa imposición de las costas procesales.

VISTOS los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por SANTA BARBARA GOLF SA., contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana de fecha 13 de julio de 2010, que desestima la reclamación económico-administrativa interpuesta contra la resolución que desestima el recurso de reposición formulado contra la liquidación con referencia 200739061640167W de fecha 27 de febrero de 2009, relativa al Impuesto sobre el Valor Añadido, ejercicio 2007, resoluciones todas ellas que ANULAMOS.

Sin hacer expresa imposición de las costas procesales.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Con certificación literal de la presente devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente designado para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que certifico como Secretario de la misma. Valencia, en la fecha arriba indicada.