Sentencia Administrativo Nº 127/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 563/2005 de 27 de Febrero de 2008

Encabezamiento

T.S.J.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00127/2008

PONENTE: D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA

RECURSO NUMERO: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 563/2005

RECURRENTE: María Teresa

ADMINISTRACION DEMANDADA: CONSELLERIA DE SANIDADE E SERVICIOS SOCIAIS

ADMINISTRACION CODEMANDADA: SERVICIO GALEGO DE SAUDE

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos./as. Sres./as. D./Dª

FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.- Pte.

FRANCISCO JAVIER CAMBON GARCIA

MARIA DOLORES GALINDO GIL

A CORUÑA, veintisiete de Febrero de dos mil ocho.

En el recurso contencioso-administrativo que, con el número 563/2005, pende de resolución ante esta Sala, interpuesto por

María Teresa , representada por la procuradora Dª DULCE MARIA MANEIRO MARTINEZ, dirigida por el letrado D. VICTOR MANUEL PRIETO CERVERA-MERCADILLO, contra DESESTIMACIÓN PRESUNTA POR LA CONSELLERÍA DE SANIDAD SOBRE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR DEFICIENTE ASISTENCIA SANITARIA. Son parte la Administración demandada la CONSELLERIA DE SANIDADE E SERVICIOS SOCIAIS, representada por el LETRADO DE LA XUNTA DE GALICIA, y como codemandado, el SERVICIO GALEGO DE SAUDE, representado por el LETRADO DEL SERGAS.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.

Antecedentes

PRIMERO.- Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito que, en síntesis, contiene los siguientes HECHOS: La recurrente se encontraba afectada por la enfermedad de Graves Basedow (hipertiroidismo) en el año 2000. Fue citada para someterse a una intervención quirúrgica en un plazo de 180 días.- En septiembre de 2002, dos años después de haber sido incluida en la lista para ser intervenida, formuló queja por escrito en el Servicio de Atención al Paciente.- La Administración contestó a su queja disculpándose e indicándole que la llamarían cuanto antes. No obstante, y en contradicción con lo anterior, la Administración reconoció que se había producido un error administrativo por el que había sido dada de baja en las listas de espera, y que había sido rectificado al día siguiente.- Desde el año 2000, la recurrente acudió a su médico de cabecera en numerosas ocasiones y físicamente su calidad de vida ha sido mediocre, y se ha visto obligada a repetir hasta en seis ocasiones las pruebas analíticas y anestésicas preoperatorias.- Al margen de las posibles secuelas que el transcurso de los tres años y medio en espera para ser operada le hubieran podido ocasionar, ha permanecido impedida para ejercer sus tareas 1139 días, con su consiguiente perjuicio económico.- Termina suplicando que, teniendo por presentado el escrito de demanda con sus copias y los documentos que se acompañan, se admita y se tenga por interpuesta ésta, y se dicte sentencia por la que se estime el recurso interpuesto contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial dimanante del presente procedimiento, se declare la responsabilidad del Servicio Galego de Saúde por la defectuosa prestación sanitaria prestada a la recurrente, y se condene al Servicio Galego de Saúde a indemnizar a doña María Teresa en la cantidad de 52.177?59 euros, más el correspondiente interés legal.

SEGUNDO.- Conferido traslado a las partes demandadas, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de Derecho consignados en las contestaciones de la demanda.

TERCERO.- Habiéndose recibido el asunto a prueba y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.

CUARTO.- En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo 52.177?59 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña María Teresa impugna en esta vía jurisdiccional la desestimación presunta, por silencio administrativo, por parte de la Consellería de Sanidad, de la reclamación de la indemnización de 52.177'59 euros en concepto de responsabilidad patrimonial de la Administración por error en la programación y consiguiente demora de la intervención quirúrgica en relación con el hipertiroidismo que padecía.

SEGUNDO.- Para una adecuada decisión de este litigio es preciso comenzar fijando los hechos que se estiman probados como derivados del expediente administrativo y de la prueba practicada, concretándose en los siguientes:

1º Doña María Teresa , nacida de 4 de abril de 1961, diagnosticada desde 1989 de hipertiroidismo por enfermedad de Graves Basedow con bocio multinodular, recibió tratamiento con antitiroideos de forma continuada hasta 1992, acudiendo a revisiones y recibiendo tratamiento de forma discontinua desde esa fecha hasta 1996, en cuyo año se le aconseja tratamiento quirúrgico, que la paciente no acepta.

2º Hasta 1998 el control de la función tiroidea fue irregular en relación con toma irregular de medicación, acudiendo a consulta en abril de 2000 presentando un hipertiroidismo severo grado 3 bilateral con predominio del lóbulo derecho, indicándole tratamiento médico hasta conseguir normofunción tiroidea.

3º En agosto de 2000 se vuelve a indicar la cirugía, cumplimentando la señora María Teresa el día 7 de septiembre de 2000 la solicitud de inclusión en cola de programación del Complejo Hospitalario de Pontevedra con prioridad III, lo que supone un período para la intervención de 180 días como máximo, entrando desde aquella fecha en lista de espera para cirugía electiva de su hipertiroidismo.

4º El 9 de septiembre de 2002 la recurrente formuló reclamación ante la Dirección provincial en Pontevedra del Sergas en la que hacía constar la existencia de un error en los archivos del Sergas sobre el año de la fecha de la solicitud al figurar el 7 de septiembre de 2001 cuando había sido del año 2000, y pedía que se subsanase inmediatamente a los efectos de los beneficios de antigüedad para la realización de la operación, quejándose asimismo de que no había podido obtener una cita con la especialista de Endocrinología en los últimos nueve meses, que fue contestada el 18 de septiembre de 2002 con la indicación de que ya tenía una cita para el siguiente 7 de octubre y que "la llamarán cuanto antes teniendo en cuenta su fecha de inclusión de 2000".

5º El 31 de octubre de 2003, es decir, 38 meses después de que la paciente entrase en la lista de espera para ser operada, esta acudió a una revisión y una facultativo del Servicio de Endocrinología del Complejo Hospitalario de Pontevedra emitió un diagnóstico en el que se señalaba que la señora María Teresa no tenía ninguna contraindicación para someterse a la cirugía, aconsejándole reiniciar tratamiento con antitiroideos por objetivarse hipertiroidismo analítico tras haberlo abandonado.

6º Finalmente, el 19 de abril de 2004 la señora María Teresa es ingresada para tratamiento quirúrgico, siendo intervenida el día 20 de abril de 2004, efectuándose tiroidectomía total, y tras un postoperatorio inmediato sin complicaciones locales ni generales, fue dada de alta el 22 de abril de 2004 con el tratamiento correspondiente y seguimiento por el Servicio de Endocrinología.

7º Posteriormente, la paciente presentó en control analítico normofunción tiroidea con un valor de T4 libre dentro del rango de normalidad, no hipoparatiroidismo ni otras alteraciones analíticas relevantes, mostrando tendencia a la ganancia ponderal, que se justifica por el paso de una situación de hipertiroidismo, previo a la cirugía, a una situación de normofunción tiroidea actual; su situación actual es de probable perimenopaúsea con baches amenorreicos, que no se justifican ni se deben atribuir a su patología tiroidea.

TERCERO.- Configurada por primera vez en 1954, dentro de la Ley de Expropiación Forzosa, en el artículo 121, y contenida en la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 , en los artículos 40 y 41, la responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado adquiere relevancia constitucional en los artículos 9 y 106.2 de la Constitución como garantía fundamental de la seguridad jurídica, con entronque en el valor de la justicia, pilar del Estado de Derecho social y democrático (artículo 1 de la Constitución) y se desarrolla en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 (Título X ) y en el Real Decreto 429/93, de 26 de marzo , que aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial.

Un examen sucinto de los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, permite concretarlos del siguiente modo:

a) El primero de los elementos es la lesión patrimonial equivalente a daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o daño emergente.

b) En segundo lugar, la lesión se define como daño ilegítimo.

c) El vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración, implica una actuación del poder público en uso de potestades públicas.

d) Finalmente, la lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva con posibilidad de ser cifrado en dinero y compensado de manera individualizable, debiéndose dar el necesario nexo causal entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado.

Además de estos requisitos, es de tener en cuenta que la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente (así, en sentencias de 14 de mayo, 4 de junio, 2 de julio, 27 de septiembre, 7 de noviembre y 19 de noviembre de 1994, 11 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1619/92, fundamento jurídico cuarto y 25 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1538/1992, fundamento jurídico cuarto, así como en posteriores sentencias de 28 de febrero, 1 de abril de 1995, 15 de diciembre de 1997, 28 de enero y 13 de febrero de 1999 ) que la responsabilidad patrimonial de la Administración, contemplada por los artículos 106.2 de la Constitución, 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 y 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa, se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que como consecuencia directa de aquella, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado, por lo cual no sólo no es menester demostrar, para exigir aquella responsabilidad, que los titulares o gestores de la actividad administrativa que ha generado un daño han actuado con dolo o culpa, sino que ni siquiera es necesario probar que el servicio público se ha desenvuelto de manera anómala, pues los preceptos constitucionales y legales que componen el régimen jurídico aplicable extienden la obligación de indemnizar a los casos de funcionamiento normal de los servicios públicos. A su vez, como ha declarado la sentencia TS de 26 de septiembre de 1998 , es directa por cuanto ha de mediar una relación de tal naturaleza, inmediata y exclusiva de causa a efecto entre el actuar de la Administración y el daño producido, relación de causalidad o nexo causal que vincule el daño producido a la actividad administrativa de funcionamiento, sea éste normal o anormal. Así se deduce del artículo 139.1 de la Ley 30/1992 , pues sólo excluye la obligación de la Administración de indemnizar a los particulares por las lesiones que sufran en sus bienes o derechos como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, en los casos de fuerza mayor. Por lo tanto, quien reclame a la Administración la indemnización de unos daños sólo tiene que acreditar su realidad y la relación de causalidad que existe entre ellos y la actuación o la omisión de aquélla.

Como recuerda la sentencia TS de 6 de octubre de 1998 , resumiendo la doctrina jurisprudencial sobre el nexo causal "Aun cuando la jurisprudencia ha venido refiriéndose con carácter general a un carácter directo, inmediato y exclusivo para particularizar el nexo causal entre la actividad administrativa y el daño o lesión que debe concurrir para que pueda apreciarse responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, no queda excluido que la expresada relación causal -- especialmente en los supuestos de responsabilidad por funcionamiento anormal de los servicios públicos-- pueda aparecer bajo formas mediatas, indirectas y concurrentes, circunstancia que puede dar lugar o no a una moderación de la responsabilidad (sentencias de 25 de enero, 26 de abril y 16 de diciembre de 1997, 28 de febrero y 24 de marzo de 1998, 13 de marzo de 1999, 26 de febrero y 15 de abril de 2000, y 21 de julio de 2001 , entre otras). Entre las diversas concepciones con arreglo a las cuales la causalidad puede concebirse, se imponen, en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración, aquéllas que explican el daño por la concurrencia objetiva de factores cuya inexistencia, en hipótesis, hubiera evitado aquél (sentencia de 25 de enero de 1997 ), por lo que no son admisibles, en consecuencia, concepciones restrictivas que irían en éste en contra del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas (sentencia de 5 de junio de 1997 ), pues el concepto de relación causal se resiste a ser definido apriorísticamente con carácter general, y se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final como presupuesto o "conditio sine qua non" esto es, un acto o un hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del primero, aunque es necesario además que resulte normalmente idónea para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso (sentencia de 5 de diciembre de 1995 )".

La objetivación de la responsabilidad patrimonial de la Administración obliga a deducir que la conducta del personal asistencial no ha de ser enjuiciada aquí bajo el prisma psicológico o normativo de la culpabilidad sino más bien desde la estricta objetividad mecánica de un comportamiento que se inserta, junto con otros eventos, en la causalidad material, a nivel de experiencia, en la producción de un resultado (STS 14 de junio de 1991, confirmando sentencia de la Audiencia Territorial de Madrid de 4 de noviembre de 1985, y STS de 13 de julio de 2000 ).

Ahora bien, al implicar la asistencia sanitaria la existencia de una obligación de medios, no de resultados (sentencias TS de 9 de diciembre de 1998 y 11 de mayo de 1999 ), en ocasiones la jurisprudencia (sentencia sala 3ª TS de 10 de febrero de 1998 ) ha hecho depender la obligación de indemnizar de la vulneración o no de la "lex artis ad hoc". En este sentido la sentencia TS de 22 de diciembre de 2001 razona que cuando del servicio sanitario o médico se trata el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido, ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a las propias dolencias del paciente. En efecto, aunque el error médico y el correcto empleo de las técnicas de diagnóstico, valoración y tratamiento se circunscriben a la actuación del servicio sanitario y, por consiguiente, resultarían en principio irrelevantes para declarar la responsabilidad objetiva, mientras que han de ser inexcusablemente valoradas para derivar una responsabilidad culposa, sin embargo también tienen trascendencia en orden a una conclusión sobre el nexo de causalidad, pues el correcto enjuiciamiento sobre la vinculación causal entre el funcionamiento de aquel servicio y el resultado producido exige valorar todos aquellos hechos y circunstancias que sean imprescindibles para solucionar el debate y decidir el litigio, de modo que el análisis sobre si la técnica y los medios de diagnóstico y tratamiento empleados han sido idóneos y correctos permite, en primer lugar, determinar con alto grado de certeza la relación de causalidad y, en segundo lugar, concluir si el perjuicio sufrido por el paciente es o no antijurídico, es decir, si éste tiene o no el deber jurídico de soportarlo, pues sólo son indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existente en el momento de la producción de aquéllos (artículo 141.1 de la Ley 30/1992 ). Este planteamiento coincide con el seguido por la más moderna jurisprudencia, así en sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1999, 3 y 10 de octubre de 2000, 14 de julio de 2001, la ya citada de 22 de diciembre de 2001, 14 de octubre de 2002, 24 de septiembre y 19 de octubre de 2004 .

La anterior tendencia objetivadora no puede, sin embargo, hacernos olvidar que cuando nos encontramos en presencia de una actividad administrativa como la que nos ocupa, esto es una prestación pública en el ámbito sanitario, una traducción mecánica del principio de objetividad en la construcción del instituto resarcitorio puede provocar resultados no sólo contrarios a un elemental principio de justicia sino incluso a la propia y concreta función del instituto indemnizatorio. De hecho, la jurisprudencia ha repetido incansablemente que este instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración no convierte a las Administraciones Públicas en aseguradoras universales de todos los riesgos sociales (sentencias de 7 de febrero de 1998, 19 de junio de 2001 y 26 de febrero de 2002 ).

Puede fácilmente entenderse que la naturaleza de la actividad administrativa que nos ocupa en la que convergen la acción de la propia Administración pero también el estado físico del usuario del servicio y en el mismo el curso natural de procesos que la ciencia o la técnica, en el momento actual de los conocimientos, no puede evitar o minorar con la producción final de un resultado que se nos presenta como inevitable o imprevisible. La exigencia de una responsabilidad patrimonial a la Administración en estos supuestos se nos aparece como una deducción que olvida que, en el ámbito de la acción prestacional sanitaria, la obligación no puede concebirse como una obligación de resultado, la sanación completa del individuo, sino de medios. No pudiendo ampararse esa construcción tampoco en los derechos reconocidos en los artículos 41 y 43 de nuestra norma suprema, pues en esta se consagra un derecho a la protección de la salud no un derecho a la salud, éste último de imposible garantía. Una construcción objetiva que anude la responsabilidad atendiendo a la identificación de una actuación, actividad o inactividad, administrativa en el orden causal fáctico del resultado no parece compatible así ahora con la nueva redacción, por Ley 4/1999, del artículo 141 de la Ley 30/1992. Y si bien pudiera razonarse, en razón del momento temporal de la producción de la lesión, en contra de la vigencia de esta última disposición en su actual formulación es lo cierto que la misma responde, como ya ha señalado el Tribunal Supremo, así Sentencia de 31 de mayo de 1999 , a una interpretación también acogida en nuestra doctrina.

CUARTO.- La recurrente alega que el 21 de septiembre de 2000 realizó el control oportuno por parte del servicio de anestesiología, efectuando un electrocardiograma y un análisis, ambos con unos límites normales, añade que desde entonces ha visto cómo ha tenido que confirmar las pruebas analíticas y de anestesia hasta en 7 ocasiones, dada la caducidad de 6 meses que tienen dichas pruebas, y que desde su inclusión en la lista de espera su calidad de vida ha empeorado a pasos agigantados, estando incapacitada para ejercer sus labores, hasta el punto de tener que dejar de trabajar en su empresa, necesitando la ayuda de otra persona para poder caminar dados los constantes mareos, la pérdida paulatina de visión y el progresivo adormecimiento de su estado físico, conviviendo durante estos tres años y medio con los molestísimos síntomas de la enfermedad y con fuertes dolores en diferentes partes de su cuerpo; en definitiva, indica que el retraso en la intervención le ha ocasionado el tener que permanecer 1.139 días impedida para ejercer sus tareas, por lo que solicita una indemnización de 52.177,59 euros.

Tanto el Letrado del Sergas como el de la Xunta se oponen a las pretensiones del recurso en base a la alegación de inexistencia de nexo causal y subsidiariamente de daño antijurídico.

La recurrente solicita la indemnización de los daños derivados por el retraso en la práctica de la intervención quirúrgica que le fue prescrita, que, según ella, le impidió la realización de su trabajo desde septiembre de 2000, fecha en la que se la incluyó en la lista de espera del Complejo Hospitalario de Pontevedra, para someterse a la pertinente intervención quirúrgica, hasta el 20 de abril de 2004, fecha en la que efectivamente se practicó la tiroidectomía total indicada.

En el caso de autos no cabe dudar de la existencia de un daño antijurídico derivado de la excesiva espera para la realización de la intervención quirúrgica, haciendo necesaria la reiteración en más de cuatro ocasiones de las pruebas preoperatorios y el sometimiento a tratamiento médico por su hipertiroidismo durante el período de tres años y medio de dilación, siendo indudable que esa excesiva espera estuvo causada por una anómala gestión de la lista de programación, en la que incluso fue necesario salvar el error de constancia de la fecha de inclusión en la lista de espera por haber sido dada de baja en septiembre de 2001 (informe de 5 de agosto de 2004 de la inspectora médica). En este sentido en el informe de 21 de febrero de 2005 de la facultativa especialista del área de Endocrinología (folios 100 y 101 del expediente) se hace constar que, si bien la espera quirúrgica no ha sido un factor que haya condicionado el éxito ni el pronóstico de la cirugía, sí ha dado lugar a que hubiera de mantenerse un tratamiento médico para tratar el hipertiroidismo de la paciente y conseguir así la situación de normofunción hasta la fecha de dicha cirugía, de modo que durante el tiempo de espera la paciente seguía revisiones en el Servicio de Endocrinología, donde se le ajustaba el tratamiento médico según los resultados analíticos.

En consecuencia, el retraso en la intervención supuso un daño efectivo e individualizado, constituido, cuando menos, por la necesidad de sumisión por mayor período al seguimiento y tratamiento, con las consiguientes molestias, pues, una vez prescrita la práctica de una intervención quirúrgica necesaria para la recuperación de la salud de una enferma, aquel retraso supone un daño por dilación en la obtención de los beneficios pretendidos, incrementado en este caso por la necesidad de mantener una medicación y someterse a sucesivas pruebas clínicas. Por tanto, si bien no se ha demostrado el tiempo de incapacidad para ejercer sus labores, ni la necesidad de tener que dejar de trabajar en su empresa, resulta incuestionable aquel daño más de carácter moral que propiamente físico.

La documental que figura en el expediente y la aportada con el escrito de demanda evidencian aquella necesidad de reiteración de las pruebas analíticas preoperatorios y de la prestación del consentimiento informado para anestesia y reanimación, resultando sintomático que hubiera de presentar la recurrente una reclamación el 9 de septiembre de 2002 ante la Dirección provincial en Pontevedra del Sergas en la que hacía constar la existencia de un error en los archivos del Sergas sobre el año de la fecha de la solicitud al figurar el 7 de septiembre de 2001 cuando había sido del año 2000, y pedía que se subsanase inmediatamente a los efectos de los beneficios de antigüedad para la realización de la operación, a lo que se le respondió el 18 de septiembre de 2002 lamentando las molestias ocasionadas y pidiéndole disculpas, además de anunciarle que sería llamada cuanto antes teniendo en cuenta su fecha de inclusión del 2000, una vez subsanado el error. La hoja de seguimiento que figura a los folios 69 y siguientes pone de relieve igualmente la necesaria atención y tratamiento a que hubo de someterse la paciente durante todo el tiempo de espera para la cirugía. Todo ello se compadece mal con los rechazos que se achacan a la paciente a raíz de los ofrecimientos que se dicen realizados (informe de 8 de julio de 2004 del Servicio de Cirugía, elaborado por los facultativos señores Felix y Constantino : folio 48 del expediente) para ser intervenida por otros cirujanos en el Hospital Miguel Domínguez y en el Montéeselo. La única propuesta de intervención que se le hizo a la recurrente, y que consta acreditada, es la efectuada en octubre de 2003. Por tanto, no puedan considerarse estos ofrecimientos, en el caso de que realmente se hayan efectuado, como adecuados para que puedan trasladar a la propia interesada la responsabilidad del retraso en la intervención, excepto en el caso del efectuado en octubre de 2003 respecto del que sí consta que no pudo ser aceptado por el abandono de la medicación por la paciente.

La solicitud de inclusión en la cola de programación para la intervención quirúrgica de 7 de septiembre de 2000, que figura al folio 52 del expediente, contiene la prioridad III, que, tal como se aclara en ella, implica de 45 a 180 días de espera para la intervención quirúrgica, lo cual evidencia el patente retraso que en el caso de autos ha tenido lugar, al rebasar el estándar medio de los parámetros de normalidad en el funcionamiento, que posteriormente ha venido a ser ratificado normativamente por el Decreto 104/2005, de 6 de mayo , que estableció la garantía de tiempos máximos de espera en la atención sanitaria, indicando en su artículo 5 que el tiempo máximo de espera estructural en las intervenciones quirúrgicas será de 180 días naturales. Si aquella indicación del factor de prioridad en la solicitud de inclusión en cola de programación se pone en relación con esta novedosa normativa, se patentiza aquella superación de los niveles medios exigibles de funcionamiento, pues aunque esa disposición normativa no estaba vigente en el momento en que se produjeron los hechos que han motivado esta reclamación, y, por lo tanto, en el caso presente, no puede desconocerse su valor, cuando menos indicativo de lo que puede considerarse como parámetro de normalidad o estándar del servicio, suponiendo el transcurso del citado plazo un evidente indicio de incorrecto funcionamiento del servicio.

Por tanto, la excesiva dilación en la espera para la intervención quirúrgica derivada de la inadecuada gestión de la cola de programación y, consiguientemente, del anómalo funcionamiento del servicio público sanitario, convierte en antijurídico el daño sufrido por la paciente, ya que no tenía el deber jurídico de soportar dicha espera, y, a la vez, demuestra la concurrencia del presupuesto de la relación causal entre el citado funcionamiento del servicio público y el mencionado daño.

Consecuencia de todo lo anterior es que ha de declararse la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria.

QUINTO.- A la hora de cuantificar la indemnización a conceder debe insistirse en que no ha llegado a acreditarse la concurrencia de los 1.139 días de impedimento para ejercer sus tareas a que se refiere la reclamante, pues solamente consta el informe de la testigo perito especialista en medicina legal y forense doctora Ángela (cuyo informe se aportó con la demanda y se ratificó en período probatorio), que hace hincapié en que el tratamiento con antitiroideos de síntesis para conseguir el estado eutiroideo se sustituye entre unos 7-10 días antes de la cirugía por yodo mineral (LUGOL), con lo que se disminuye el tamaño de la glándula tiroides y de su vascularización, teniendo dicha solución de LUGOL como efectos secundarios los denominados yodismos, que se manifiestan por salivación, lacrimeo, coriza, dientes y encías doloridas, hinchazón de las glándulas salivares y erupción de la piel, síntomas que desaparecen al suspender la medicación. En el caso presente no ha quedado acreditado que se aplicase esa solución en todos los preoperatorios, afirmando la propia paciente que lo ha tomado en dos ocasiones (folio 5 del informe). Doña Ángela hace constar en su informe, tras el estudio de la historia clínica, que la paciente presentaba oftalmopatía, miopatía y dermopatía, que afectaban de manera manifiesta a las fundamentales tareas de su actividad laboral en empresa de pescado y marisco como autónoma, al tener que realizar ejercicios de carga y flexo-extensión de columna continuos, de lo que deduce que la situación de la paciente durante todo el proceso sufrido no ha sido compatible con una vida laboral activa en cuanto a los criterios de constancia, rendimiento y productividad. Sin embargo, no se ha probado que la demandante no haya desarrollado esas tareas propias de su actividad laboral, y en todo caso ha de tenerse en cuenta que la patología de base incide decisivamente en los síntomas que ha presentado, por lo que ni puede estimarse concurrente aquel daño ni se puede considerar la dilación en la intervención quirúrgica como única causa. La mala gestión de la cola de programación que ha dado lugar a la tardanza y espera para la intervención sí han incidido, sin embargo, en la prolongación del padecimiento inherente a la enfermedad y el tratamiento de la misma durante el período de demora, que es lo que ha de tomarse en consideración para fijar la indemnización.

En función de todos los anteriores parámetros la Sala considera que procede conceder a la reclamante una indemnización total de 10.000 euros, sin que deba extenderse la condena a los intereses debido a la ausencia de liquidez previa dado que la cuantía definitiva de la condena se ha fijado en la presente, en la cual ya se ha incluido la correspondiente actualización.

Por todo lo cual procede la estimación en parte del recurso.

SEXTO.- Al acogerse, siquiera en parte, el recurso, y no apreciarse temeridad o mala fe en la oposición, no procede hacer expresa condena en las costas del mismo, de conformidad a las previsiones del artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que debemos estimar y estimamos en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por DOÑA María Teresa contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, por parte de la Consellería de Sanidad, de la reclamación de la indemnización de 52.177'59 euros en concepto de responsabilidad patrimonial de la Administración por error en la programación y consiguiente demora de la intervención quirúrgica en relación con el hipertiroidismo que padecía, y, en consecuencia, declaramos la responsabilidad patrimonial de la Administración autonómica y condenamos a ésta a que abone a la recurrente la suma de DIEZ MIL EUROS (10.000 EUROS), como indemnización de la totalidad de los daños y perjuicios causados, sin hacer imposición de costas.

Notifíquese a las partes y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A CORUÑA, veintisiete de Febrero de dos mil ocho.