Sentencia Administrativo Nº 127/2012, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 16/2012 de 09 de Marzo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: APELACIÓN

SENTENCIA

En Burgos a nueve de marzo de dos mil doce.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativodel Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso núm. 16/2012, interpuesto por doña Valle contra la sentencia núm. 70 de fecha 21 de enero de 2011, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Burgos , por la que se acuerda desestimar la demanda presentada contra la resolución de fecha 7 de mayo de 2010 de la Subdelegación del Gobierno en Burgos, por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional, con la prohibición de entrada por un plazo de 3 años y con la indicación de que la prohibición se hace extensiva a los estados que se expresan en la misma resolución, en virtud de lo previsto en el artículo 96 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen , de la ciudadana de Nigeria doña Valle , con NIE: NUM000 .

Habiendo sido parte en la instancia y en la presente apelación, como apelante, doña Valle , representada por el procurador don Fernando Santamaría Alcalde y defendida por la letrada doña María José Torre Bernardo, y, como parte apelada, la Administración del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado en virtud de la representación y defensa que legalmente ostenta.

Antecedentes

PRIMERO- Que por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo núm. 2 de Burgos, en Procedimiento Abreviado número 392/10, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice: 'Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Valle contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno de Burgos de fecha 7 de mayo de 2010 y todo ello sin realizar especial pronunciamiento respecto de las costas'.

SEGUNDO-Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Sala, se señaló para votación y fallo el día 8 de marzo de 2012.

TERCERO-En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la parte recurrente se apeló la sentencia porque entiende que es contraria al ordenamiento jurídico en base a las siguientes alegaciones:

1.-Se centra el objeto del pleito en determinar si procede imponer la sanción de expulsión del territorio nacional o bien una sanción pecuniaria por la conducta imputada. Se han de tener en cuenta las circunstancias personales de la recurrente, así como la Jurisprudencia del Tribunal Supremo. La pura permanencia ilegal, no haciendo referencia a ningún elemento más que la presunta irregularidad de la misma, ha sido el motivo iniciador del expediente sancionador.

2.-La aquí apelante se encuentra totalmente arraigada en España y familiarizada con las costumbres de España; cuenta con domicilio estable y fijo, que se encuentra sito en la localidad de Fuenlabrada (Madrid). Cuando llegó a España puso este hecho en conocimiento de las autoridades, mediante la solicitud de asilo, por lo que acredita que ha intentado regularizar su situación en aquellos momentos en que ha sido posible. Desde hace tiempo desarrolla su vida en este país, en la más completa integración y habiendo tejido una red de apoyo que incluye pareja y amistades. La sentencia yerra al valorar la prueba y no otorgar la importancia que le corresponde a la situación personal.

3.-La sentencia no tiene en cuenta que la entrada en España fue comunicada a las autoridades mediante la petición de asilo. También menciona en la sentencia que se encontraba indocumentada en el momento de la detención, hecho que fue meramente accidental, sin que mediase culpa o intención alguna de ocultar la irregularidad administrativa. La recurrente es una persona perfectamente identificada, habiendo aportado para dicha constatación el pasaporte del que es titular.

4.-Se ha hecho caso omiso a la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, puesto que la sanción principal o preferente para infracciones como la concretamente imputada a la recurrente-apelante es la multa y no la expulsión. En este sentido la sentencia de fecha 28 de febrero de 2007, dictada en recurso 8777/2003 .

5.-Ni en la resolución recurrida se motiva de forma especial y expresa por qué se ha impuesto la sanción de expulsión, ni de lo actuado en el expediente resulta ningún dato que pueda fundamentar esa elección, costando sólo la comisión de una infracción al artículo 53 a) de la Ley Orgánica 4/2000 . Lo que se alega, exclusivamente, en la resolución es la carencia de permiso de residencia; no aparece, ni en la resolución administrativa ni en la sentencia de instancia, motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de ejecución y no la de multa.

SEGUNDO.-Por su parte, el Abogado del Estado se opuso a las alegaciones planteadas en el escrito de recurso de apelación en base a lo siguiente:

1.-El acuerdo de expulsión se funda en un motivo de expulsión o extrañamiento que tiene notoria cobertura legal, cual es la comisión de una infracción grave tipificada en el artículo 53 a) de la Ley Orgánica 4/2000 . Esta infracción está contemplada entre los supuestos que pueden dar lugar a la sanción de expulsión, tal y como señala el artículo 57-1. La Ley Orgánica 2/2009 mantiene la posibilidad de imponer la sanción de expulsión en lugar de la sanción de multa para infracciones tipificadas en el apartado a) del artículo 53-1.

2.-No consta que la actora hubiera obtenido un visado para su entrada en España con propósito de trabajo y establecimiento en nuestro país. Entró en España sin disponer del visado exigible. Tampoco acredita haber realizado la entrada en España por puesto fronterizo habilitado al efecto. Carecía de cobertura administrativa para permanecer en España en la fecha en que fue identificada por la policía, pues para esta fecha ya habían transcurrido con creces los 90 días de estancia en España, sin que haya obtenido ni prórroga de estancia ni permiso de residencia.

3.-El criterio jurisprudencial impone que, en cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal. Esto es, especificar cuáles son las circunstancias que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, si bien cuando tales circunstancias constan en el expediente, aunque no se haga expresa mención de ellas, procede la confirmación de la expulsión.

4.-Hay un 'plus' peyorativo, concurriendo connotaciones negativas: Aparentemente, realizó su entrada en España de forma clandestina, ya que no se aporta ningún pasaporte en el que conste un sello de entrada de las autoridades españolas de control de inmigración. La actora realizó su entrada sin haber gestionado previamente la obtención del perceptivo visado exigible al efecto. No ha cumplido con la obligación de salida que le incumbía con ocasión de serle inadmitida la solicitud de asilo. En el momento de su detención, el 11 de enero de 2010, se encontraba totalmente indocumentada, habiéndose aportado una fotocopia parcial de lo que parece ser un pasaporte; dicho pasaporte no ha podido ser examinado por la policía a los efectos de valorar su autenticidad, y tampoco se ha podido comprobar la existencia o no de sellos en el mismo. Por tanto, no es cierto lo que se afirma en el escrito de recurso de apelación.

5.-También se justifica la expulsión, porque la actora no puede procurarse ingresos periódicos, puesto que no le está permitido trabajar lícitamente, al carecer de permiso de trabajo. Tampoco se ha acreditado que perciba ingresos desde su país de origen, ni que los rendimientos de su patrimonio sean suficientes para atender a una subsistencia digna.

6.-La resolución recurrida contiene una motivación específica, como se aprecia al folio 38 del expediente, al recogerse que hay un incumplimiento del art. 4 de la Ley Orgánica que regula el derecho a la documentación y el deber de conservar la documentación que acredite su identidad, así como la que acredite su situación. Recogiéndose que se une la circunstancia de que ha incumplido la salida obligatoria impuesta. Se invoca la sentencia de esta Sala de fecha 9 de mayo de 2008, dictada en el rollo de apelación 24/2008 .

7.-La alegación de arraigo es irrelevante a estos efectos, ya que el arraigo podrá valorarse al único fin de acordar la medida cautelar de suspensión. En la actualidad, cualquier nueva solicitud que pudiera llegar a formularse debería, en principio, ser inadmitida a trámite en aplicación de la disposición adicional cuarta de la Ley Orgánica 4/2000 . No se acredita el arraigo: Mantiene una existencia aparentemente marginal, como lo demuestra el local en el que fue identificada. No consta su participación en cursos o actividades dirigidas a su integración cultural y capacitación. No consta, ni siquiera se alega, que la actora tenga familiares o parientes en España. No se aporta ninguna prueba de que la actora disponga en España de medios económicos propios, suficientes y asegurados que le permitan llevar una vida digna.

8.-En cuanto a la falta de proporcionalidad en la imposición de sanción de expulsión, se ha acordado la prohibición de entrada por un periodo de tres años, que parece adecuado a las circunstancias del caso.

TERCERO.-Tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo han tratado las cuestiones relativas a la determinación de la proporcionalidad entre la aplicación de la expulsión frente a la aplicación de la sanción de multa, así como la extensión que procede dar a las mismas. En este sentido, el Tribunal Constitucional, en sentencia, dictada por la Sala Primera, 140/2009, de 15 de junio de 2009 , recurso de amparo 3520-2005, recoge:

'3. Comenzando el análisis de fondo por la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), que el recurrente imputa a la resolución administrativa sancionadora por no haberse motivado la imposición de la sanción de expulsión frente a la de multa ni haberse valorado la alegada existencia de arraigo, al considerar que era una cuestión irrelevante a esos efectos, debe recordarse que es doctrina reiterada de este Tribunal que las garantías procesales establecidas en elart. 24 CEson aplicables también a los procedimientos administrativos sancionadores, en cuanto que son manifestación de la potestad punitiva del Estado, con las matizaciones que resulten de su propia naturaleza (por todas,STC 17/2009, de 26 de enero, FJ 2), incluyendo en esas garantías el deber de motivación. A esos efectos, ha recordado este Tribunal que, si bien el deber motivación de los actos administrativos es un mandato derivado de normas que se mueven en el ámbito de la legalidad ordinaria, tal deber alcanza una dimensión constitucional, que lo hace objeto de control a través del recurso de amparo, cuando se trate de resoluciones en que la Administración ejerza potestades sancionadoras, destacando que una motivación por remisión o motivación aliunde satisface plenamente las exigencias de motivación que derivan delart. 24.1 CE(por todas,STC 82/2009, de 23 de marzo, FJ 2), siempre que queden debidamente exteriorizados los elementos de juicio sobre los que se basa la decisión y su fundamentación jurídica resulte una aplicación no irracional, arbitraria o manifiestamente errónea de la legalidad (por todas,STC 21/2008, de 31 de enero, FJ 3).

Igualmente se ha destacado, en relación con el ejercicio de la potestad penal, pero con una doctrina que, como ya se ha señalado, es de aplicación a los supuestos de ejercicio de la potestad sancionadora de las Administraciones públicas, que el deber de motivación en el ámbito del ejercicio del ius puniendi incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la sanción a imponer, toda vez que el margen de discrecionalidad otorgado por la norma sancionadora no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sino que, por el contrario, el ejercicio de la facultad de sancionar viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo también en el ejercicio de las facultades discrecionales reconocidas legalmente en la individualización de las sanciones es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión y que éstas no sean incoherentes con los elementos objetivos y subjetivos cuya valoración exigen los preceptos legales relativos a la individualización de la sanción (por todas,STC 91/2009, de 20 de abril, FJ 7).

Más en concreto, por lo que se refiere al régimen sancionador en materia de extranjería y a la posibilidad prevista legalmente en elart. 57 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, de que en los casos de comisión de determinadas infracciones se puede imponer, en lugar de la pena de multa, la sanción de expulsión del territorio nacional, este Tribunal ha reiterado que la imposición de la sanción de expulsión no depende de la absoluta discrecionalidad de la Administración, sino que la ley establece unos presupuestos objetivos y subjetivos, así como unos criterios de aplicación que condicionan normativamente a la Administración, como son los previstos en elart. 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000, al establecer criterios para la aplicación de dicha sanción, y en elart. 50 de esa misma norma, que remite a lo establecido en elart. 131 de la Ley 30/1992, en concreción del principio de proporcionalidad y de los criterios de graduación de la sanción a aplicar en el curso de un procedimiento administrativo que deberá acomodarse a las exigencias delart. 20.2 de la citada Ley Orgánica 4/2000(por todas,STC 260/2007, de 20 de diciembre, FJ 4).

5. En atención a lo expuesto, y tal como también ha destacado el Ministerio Fiscal, debe concluirse que la resolución administrativa ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) del recurrente por no haberse motivado la decisión de imponer la sanción de expulsión y prohibición de entrada en territorio nacional frente a la imposición de la multa.

En efecto, como ya se ha señalado, la existencia de una infracción en materia de extranjería, que no ha sido negada en este caso, y la posibilidad legal de que se imponga ante su comisión la sanción de expulsión como sustitutiva de la de multa no constituyen por sí mismo justificación suficiente de la decisión ni, por tanto, exime a la Administración del deber, impuesto por elart. 24.1 CE, de hacer expresas las razones por las que, valorando los criterios establecidos legalmente para la graduación de las sanciones, se opta en el caso concreto por la sustitución de la sanción de multa por la de expulsión. Pues bien, la resolución sancionadora impugnada, que se limita a constatar la mera existencia de la conducta infractora, no contiene fundamentación alguna a partir de la cual puedan conocerse las razones de la Administración sancionadora por la que resulta procedente la expulsión. Incluso considerando que existiera una remisión al contenido del propio expediente, tampoco aparece en el mismo ninguna argumentación tendente a justificar por qué ante la conducta de estancia irregular en España del recurrente, que está sancionada con una pena de multa de 301 a 6000 euros en elart. 55.1 b) de la Ley Orgánica 4/2000, se opta por sustituirla por la sanción de expulsión del art. 57.

6. La ausencia de motivación resulta especialmente evidente en el presente caso, toda vez que el recurrente alegó insistentemente el hecho de tener una pareja estable y cuatro hijos menores de edad escolarizados en Pamplona en favor de la aplicación del principio de proporcionalidad para que no se sustituyera la pena de multa por la de expulsión, recibiendo como única respuesta que las circunstancias personales son absolutamente irrelevantes en este tipo de expedientes. Pues bien, habida cuenta de que elart. 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000prevé expresamente que para la graduación de las sanciones en materia de extranjería el órgano competente se ajustara a criterios de proporcionalidad, la negativa a valorar dichas circunstancias debe ser considerada una decisión arbitraria, máxime teniendo en cuenta que la situación personal alegada por el recurrente está en conexión con intereses de indudable relevancia constitucional, por lo que su ponderación, si así es solicitado, resulta obligada.

En efecto, baste recordar a esos efectos, teniendo presente que por mandato delart. 10.2 CE, las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconocen deben ser interpretados de conformidad con la Declaración universal de derechos humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre la misma materia ratificados por España, que elart. 39.1 CEestablece que los poderes públicos asegurarán la protección social, económica y jurídica de la familia, y que, en relación con ello, la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha reiterado que en los supuestos de expulsión, tanto cuando son consecuencia de una infracción penal como en aplicación de la normativa administrativa de extranjería, el arraigo familiar puede actuar como límite a la expulsión, porque la ejecución de la misma podría no resultar proporcionada al fin legítimo perseguido por la medida, esto es la garantía del orden público, vulnerando de ese modo el derecho a la vida privada y familiar reconocido en elart. 8.1 del Convenio europeo de derechos humanos (CEDH; por todas,SSTEDH de 2 de agosto de 2001, caso Boultifc. Suiza, ode 17 de abril de 2003, caso Yilmazc. Alemania). Igualmente, tampoco cabe obviar que elart. 39.4 CEestablece que los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos y, en relación con ello, que el art. 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, de derechos del niño (ratificada por Instrumento de 30 de noviembre de 1990 y publicada en el BOE núm. 313, de 31 de diciembre de 1990), establece que en todas las medidas que tomen, entre otros, las autoridades administrativas en que puedan resultar concernidas los niños de ser de consideración primordial atender a los intereses superiores del niño'.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado respecto a la necesidad de una motivación específica para imponer la sanción de expulsión en lugar de la sanción de multa en distintas sentencias, como la de 30-6-2006, dictada en el recurso 5101/2003 , de la que ha sido Ponente Don Pedro José Yagüe Gil, y en la que se precisa que:

'Lo que importa ahora es retener que, en los casos de permanencia ilegal, la Administración, según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión.

2º.- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57-1, a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional',

3º.- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa.

Según lo que dispone el artículo 55-3, (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.

4º.- Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.

En efecto:

A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.

B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.

SEXTO.- Pues bien, esto último es lo que ocurre en el presente caso en que a la permanencia ilegal en España del actor se une la circunstancia (que es subrayada en la resolución recurrida) de que Dª Mari Luz no sólo se encontraba irregularmente en España, sino que estaba indocumentada, y, por lo tanto, sin acreditar su identificación y filiación, y, además, se ignoraba cuándo y por dónde entró en territorio español.'

E igualmente ha indicando en la sentencia de 29 de septiembre de 2006 del mismo Ponente y dictada en el recurso de casación 5450/2003 , donde se precisa en su Fundamento de Derecho Sexto que:

'Alega, en fin, el recurrente que la sanción de expulsión es desproporcionada por ser la multa la consecuencia prevista con carácter general para la infracción apreciada, según losartículos 55y57 de la Ley Orgánica 8/2000.

Este motivo debe ser estimado.

En laLey Orgánica 7/85, de 1 de Julio, la expulsión del territorio nacional no era considerada una sanción, y así se deduce de una interpretación conjunta de sus artículos 26y27, al establecerse como sanción para las infracciones de lo dispuesto en la Ley la de multa y prescribirse que las infracciones que den lugar a la expulsión no podrían ser objeto de sanciones pecuniarias. Quedaba, pues, claro en aquella normativa que los supuestos en que se aplicaba la multa no podían ser castigados con expulsión.

LaLey Orgánica 4/2000, de 11 de Enero (artículos 49-a),51-1-b) y53-1), en regulación mantenida por la reforma operada porLey Orgánica 8/2000, de 22 de Diciembre (artículos 53-a),55-1-b) y57-1), cambia esa concepción de la expulsión, y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a), b), c), d) y f) del artículo 53 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español', e introduce unas previsiones a cuyo tenor 'para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas (sic) se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia'.

De esta regulación se deduce:

1º.- Que el encontrarse ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en elartículo 30-1y2 de la Ley 4/2000, reformada por laLey 8/2000 ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), repetimos ese encontrarse ilegalmente en España, según el artículo 53-a), puede ser sancionado o con multa o con expulsión. No sólo se deduce esto del artículo 53-a) sino también del artículo 63-2 y 3, que expresamente admite que la expulsión puede no ser oportuna (artículo 63-2) o puede no proceder (artículo 63-3), y ello tratándose, como se trata, del caso del artículo 53-a), es decir, de la permanencia ilegal.

Por su parte, elReglamento 864/2001, de 20 de Julio, expresamente habla de la elección entre multa o expulsión, pues prescribe en su artículo 115que 'podrá acordarse la expulsión del territorio nacional, salvo que el órgano competente para resolver determine la procedencia de la sanción de multa', (Dejemos de lado ahora el posible exceso del Reglamento, que, en este precepto y en contra de lo dispuesto en la Ley, parece imponer como regla general la expulsión y como excepción la multa). Lo que importa ahora es retener que, en los casos de permanencia ilegal, la Administración, según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión.

2º.- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57-1, a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional',

3º.- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 55-3, (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.

4º.- Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.

En efecto:

A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.

B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.

En el presente caso, al folio 9 del expediente administrativo, consta la siguiente diligencia:

'Consultado el archivo de informática de la Dirección General de lo Policía acerca de los posibles antecedentes que pudieran obrar en el misma, a nombre de Joaquín , nacido en Santiago de Chile, el NUM001 .50, hijo de Clemencia y Mario, le consta, además de la última detención, motivo de la presente Propuesta de expulsión, lo siguiente:

Detenido el 23.10.00 en Madrid.- Por robo/hurto uso de vehículo.

En los Juzgados se le siguen las siguientes causas:

Juzgado de I, nº 22 de Madrid.- Reparto 479074/00 y 36413/01 por robo/hurto uso vehículo de 23.12.00.

Juzgado de I, nº 20 de Madrid.- Reparto 225148/01, de 8.06.01, por hurto'

Ahora bien, no existe en el expediente administrativo ningún otro dato sobre la suerte que corrieron esas actuaciones policiales y judiciales, porque la Administración sancionadora no se ha cuidado de averiguarlo. No sabemos, en consecuencia, cuál fue su resultado final, pudiendo ocurrir que éste haya resultado inocuo, bien porque los antecedentes policiales no han desembocado en actuaciones judiciales, bien porque estas han terminado sin ninguna condena, con la consecuencia, en cualquiera de los dos casos, de no poder ser tenidas en cuenta como justificación de la elección de la expulsión, al tratarse de actuaciones administrativas o judiciales que, en sí mismas consideradas y por sí solas, resultan jurídicamente irrelevantes en contra del interesado.

Si la Administración sancionadora quiere fundar en esas actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta (en lugar de la multa) ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo, pues en otro caso seguirá siendo inmotivada la elección de la expulsión, que es lo que ocurre en el caso de autos.

(En la medida en que esta decisión la contraríe, entiéndase rectificada o matizada la doctrina que expusimos, respecto de los antecedentes policiales o judiciales, ennuestra sentencia de 31 de Enero de 2006, casación 8951/03).'

Si leemos detenidamente la resolución impugnada, resolución de expulsión de fecha 7 de mayo de 2010, se aprecia que se procede a la expulsión por concurrir la infracción grave de carecer de autorización de residencia y además se remite, en su Fundamento de Derecho Primero, al art. 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000 . Y en base a esta fundamentación, en los HECHOS

de la resolución sancionadora se recoge: '1.-Encontrarse irregularmente en territorio español, no acreditando en el momento de su detención, y aportando únicamente en alegaciones una fotocopia de la hoja con los datos identificativos, la tenencia de pasaporte o documento análogo en el que conste sello de entrada por puesto fronterizo habilitado y la situación de estancia en la que se encuentra, incumpliendo por tanto la normativa que regula la entrada en España y las obligaciones de los extranjeros relativas a la documentación (Títulos I y X del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, respectivamente). Asimismo no acredita domicilio conocido ni arraigo en España. 2.-Con fecha 26/03/2009 le fue denegada inadmitida una solicitud de asilo y en consecuencia se le dio un plazo de salida obligatoria que ha incumplido, permaneciendo de forma voluntaria sin la preceptiva autorización que le habilite para residir legalmente en España. 3.-Durante la tramitación del expediente se ha concedido al interesado la posibilidad de formular alegaciones, habiéndolas presentado sin que desvirtúen los hechos expuestos'. En este sentido, se recoge en esta relación de hechos que, además de carecer de autorización de residencia válida en España, la aquí apelante no presentaba una adecuada documentación en el escrito de alegaciones, y al día de ser detenida no presentaba ninguna documentación, a pesar de estar obligada a ello; pero, sobre todo, se recoge como 'hechos' que había incumplido la obligación impuesta de salida de España. Todo ello también se recoge en la fundamentación de la resolución recurrida al disponer que 'no se trata de una simple estancia irregular en territorio español, sino que hay un incumplimiento delarticulo 4 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, que regula el derecho a la documentación y el deber de conservar la documentación que acredite su identidad así como la que acredite su situación en España'; añadiéndose a continuación que 'a la situación de indocumentado y de la permanencia ilegal sin tener un domicilio fijo conocido, se une la circunstancia de que el interesado ha incumplido la salida obligatoria impuesta, lo que pone de manifiesto la voluntad infractora del interesado'. Por tanto, la resolución recoge una fundamentación y unos hechos que suponen una justificación adecuada para optar por la expulsión, en vez de imponer una simple multa. También en el acuerdo de incoación de este expediente administrativo de expulsión (folios 15 y 16 del expediente acreditativo) se recoge que carece de documentación, que no se había admitido a tramite su solicitud de asilo, que desde entonces no había realizado trámite alguno para regularizar su situación en España, que no facilita ningún domicilio y no acredita ningún arraigo familiar ni laboral en España. Por tanto, se recogen motivos suficientes para acordar su expulsión.

CUARTO.-Hay que indicar que la Sentencia apelada contiene una adecuada motivación, conforme a la doctrina recogida por nuestro Tribunal Constitucional. El Tribunal Constitucional, Sala Primera, en Sentencia 17/2009, de 26 de enero , recoge, en cuanto a la motivación de las sentencias:

'Descartado que las resoluciones administrativas impugnadas hayan vulnerado el derecho del demandante a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), procede examinar seguidamente si este derecho fundamental, en su vertiente de exigencia de motivación de las sentencias (art. 120.3 CE), ha sido lesionado por laSentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 31 de enero de 2005, que desestima el recurso contencioso- administrativo interpuesto contra dichas resoluciones.

Al respecto es oportuno recordar que, conforme a reiterada doctrina de este Tribunal, el requisito de motivación de las resoluciones judiciales, aparte de contemplarse en elart. 120.3 CEen relación con las sentencias, es una exigencia constitucional derivada delart. 24.1 CE, cuyo fundamento se halla en la necesidad de conocer el proceso lógico-jurídico que conduce al fallo, y de controlar la aplicación del Derecho realizada por los órganos judiciales a través de los oportunos recursos, incluido el de amparo, a la vez que permite contrastar la razonabilidad de las resoluciones judiciales. Actúa, en definitiva, para permitir el más completo ejercicio del derecho de defensa por parte de los justiciables, quienes sólo así pueden conocer los criterios jurídicos en los que se fundamenta la decisión judicial, al mismo tiempo que actúa también como elemento preventivo de la arbitrariedad en el ejercicio de la jurisdicción. Por otra parte, ha de precisarse que el hecho de que una resolución judicial deba ser motivada no autoriza a requerir un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla, lo que permite considerar como constitucionalmente aceptable desde las exigencias de motivación delart. 24.1 CEla que tiene lugar por remisión o motivación aliunde. Finalmente, la suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, sino que requiere examinar el caso concreto para ver si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito de las resoluciones judiciales (por todas,SSTC 23/1987, de 23 de febrero, FJ 3;63/1990, de 2 de abril, FJ 2;22/1994, de 27 de enero, FJ 2;2/1997, de 13 de enero, FJ 3;206/1999, de 8 de noviembre, FJ 3;139/2000, de 29 de mayo, FJ 4;108/2001, de 23 de abril, FJ 2;314/2005, de 12 de diciembre, FJ 4; y308/2006, de 23 de octubre, FJ 6)'.

QUINTO.-Se basa la recurrente, fundamentalmente, en considerar que no se ha valorado adecuadamente la prueba. Sin embargo, a pesar de lo manifestado en el acuerdo de incoación del expediente de expulsión, no se aporta dentro del expediente administrativo, para ser identificada la aquí recurrente, sino una fotocopia de una de las páginas del pasaporte, sin que proceda apreciar por el mismo que haya entrado de forma adecuada en España; pero además, ello no determina que al momento de su detención no se encontrase indocumentada, incumpliéndose lo preceptuado en el art. 4 de la Ley Orgánica 4/2000 , sin perjuicio de que en los supuestos de asilo no sea perceptiva la obtención del visado, como recoge el art. 25-3 de la misma Ley Orgánica. Además, sorprende sobremanera que no se haya aportado la fotocopia completa del pasaporte al presentar la demanda ante el Juzgado, o mejor dicho el pasaporte, ante lo manifestado por la resolución recurrida de que únicamente se aporta una fotocopia de la hoja de datos identificativos, sin que se aporte o acredite sello de entrada por puesto fronterizo habilitado y la situación de estancia en la que se encuentra. Esto se recoge en la sentencia como un plus peyorativo a la mera estancia ilegal. También se recoge en la sentencia (párrafo último del Fundamentos Derecho Tercero) que conocía la situación de estancia ilegal y de su obligación de abandonar España por la inadmisión del asilo solicitado, y sobre este particular no se ha acreditado por parte de la apelante que no sea cierto y no se ha aportado prueba alguna que acredite que no se haya solicitado la suspensión del requerimiento de salida de España ante la inadmisión de la solicitud de asilo, sino que al contrario, ha aportado en el expediente administrativo (folio 14) escrito que acredita la inadmisión a trámite de la solicitud de asilo, notificada a la misma el día 6 de julio de 2009, y, en lugar de cumplir la obligación impuesta de abandonar el país, lo que hace es continuar en España sin realizar actuación alguna tendente a regularizar su situación, y ni siquiera solicitar medida de suspensión de este acuerdo de inadmisión a trámite de la solicitud de asilo ante el Juzgado. Tampoco incurre en error en la apreciación de la prueba la sentencia apelada respecto de la alusión de concurrir una entrada ilegal puesto que a pesar de haberse manifestado reiteradamente en el expediente administrativo esta circunstancia, no aporta el pasaporte en el que conste haya entrado de forma legal, por puesto fronterizo habilitado, ocultando el pasaporte, que según parece es emitido en julio de 2008, a las autoridades españolas cuando parece ser que la aquí recurrente-apelante entró en España en fechas aproximadas de 26 de marzo de 2009, que es cuando, según se manifiesta en el documento anteriormente mencionado (folio 14 del expediente administrativo) se presentó la solicitud de asilo.

A estos hechos también cabe añadir lo manifestado en la resolución impugnada de que carece de domicilio conocido, puesto que si bien se aporta (no en el expediente administrativo, sino ya posteriormente en las actuaciones) una fotocopia de acreditación de empadronamiento, lo cierto es que en esta fotocopia se hace constar que tiene el domicilio en la localidad de Fuenlabrada, mientras que en el poder aportado en las actuaciones (folio 26) se hace constar como domicilio en la CALLE000 de Alcorcón, y la detención se efectúa en un local de la ciudad de Burgos, sin que se dignase declarar ante la policía sobre su domicilio, ni sobre si el lugar donde se la detuvo era realmente su domicilio o tenía otro domicilio.

Por tanto, ni la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba, ni la resolución impugnada carece de motivación para optar por la expulsión en lugar de por la multa. Ello sin perjuicio de que realmente existen otros motivos para imponer la sanción de expulsión en lugar de la multa, como es el hecho de no acreditar ingresos suficientes para sufragar sus necesidades de manutención adecuada en España, ya sea por tener ingresos de trabajo (lo cual no parece razonable puesto que carece de autorización para trabajar en España), ya sea por patrimonio o ya sea por recibir remesas de su país para atender a sus necesidades.

Tampoco acredita arraigo alguno ni laboral, ni social, puesto que no acredita tenga familiar alguno en España y, aún cuando manifiesta que tiene pareja, todavía no sabemos quién sea esta pareja ni se aporta documento alguno que lo acredite. Por otra parte, según parece llegó a España (si creemos lo que manifiesta en su escrito que figura al folio 14 del expediente administrativo) el día 26 de marzo de 2009, o pocos días antes, por lo que no se puede decir que haya asimilado las costumbres españolas en tan poco espacio de tiempo (menos de 10 meses), sin que se haya presentado la más mínima prueba de ser así; hasta el punto de que desconoce el idioma español, como se desprende de la Diligencia de Información de Derechos al Detenido que se aporta al folio 3 del expediente administrativo, en el que se hace constar que solicita ser asistida por un intérprete.

Por todo lo dicho, procede la desestimación del recurso interpuesto.

ÚLTIMO.-Respecto de las costas, al desestimarse el recurso interpuesto y conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la ley 29/1998, de 18 de julio , procede la imposición de las costas causadas a la parte apelante.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha dictado el siguiente

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Fallo

Que se desestima el recurso de apelación registrado con el número16/2012, interpuesto por la ciudadana de Nigeria doña Valle , con NIE: NUM000 , contra la sentencia de fecha 21 de enero de 2011, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Burgos , por la que se acuerda desestimar la demanda presentada contra la resolución de fecha 7 de mayo de 2010, de la Subdelegación del Gobierno en Burgos, por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional, con la prohibición de entrada por un plazo de 3 años y con la indicación de que la prohibición se hace extensiva a los estados que se expresan en la misma resolución, en virtud de lo previsto en el artículo 96 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen , de la ciudadana de Nigeria doña Valle , con NIE: NUM000 ; por lo que se confirma la sentencia apelada.

Se imponen las costas causadas en esta apelación a la parte apelante.

Contra esta resolución no cabe interponer recurso alguno.

Dese el destino legal al depósito consignado para la interposición de este recurso de apelación.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución para ejecución y cumplimiento.

Así lo acuerdan y firman los Iltmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala, de todo lo cual, yo el Secretario, doy fe.