Sentencia Administrativo Nº 127/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 478/2011 de 27 de Febrero de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 478/2011

SENTENCIA NÚMERO 127/2013

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITI

En la Villa de Bilbao, a veintisiete de febrero dos mil trece.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación, contra la sentencia 47/2011, de 7 de febrero de 2011, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Vitoria-Gasteiz, que estimó el recurso 670/2010 , seguido por los trámites del Procedimiento Abreviado, a instancias de don Amador , contra la Orden de 23 de agosto de 2010 del Consejero del Departamento de Interior del Gobierno Vasco [- que desestimó el Recurso de Alzada interpuesto frente a Resolución de 23 de abril de 2010 del Viceconsejero de Administración y Servicios que, tras declarar la jubilación voluntaria, desestimó la pretensión de abono de prima por jubilación anticipada -] y declaró el derecho del recurrente al cobro de dicha prima en los términos del apartado 12 de las condiciones de empleo para los años 2008 a 2011 de los Funcionarios que la Administración General de la Diputación Foral de Álava, aprobadas por el Decreto Foral 82/2008 de 7 de octubre de la Diputación Foral de Álava, en la cantidad de 40.082,42 euros, mas los intereses previstos en el artículo 106 de la Ley de la Jurisdicción .

Son parte:

- Apelante: Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco, representada y dirigida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos.

- Apelado: Don Amador , representado y dirigido por el Letrado don Juan Carlos Lázaro.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. don ÁNGEL RUIZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por el Letrado del Gobierno Vasco, en la representación que legalmente tiene atribuida, recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia por la que, con estimación del recurso de apelación interpuesto y revocando la sentencia en este impugnada, declare la conformidad a derecho de la actuación administrativa recurrida.

SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación .

Por don Amador en fecha 23 de marzo de 2011 se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, suplicando se dictase sentencia que desestime el recurso interpuesto con expresa imposición de las costas a la recurrente.

TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 26/02/2013, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.-Objeto del recurso de apelación.

La Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco recurre en apelación la sentencia 47/2011, de 7 de febrero de 2011, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Vitoria-Gasteiz, que estimó el recurso 670/2010 , seguido por los trámites del Procedimiento Abreviado, a instancias de don Amador , contra la Orden de 23 de agosto de 2010 del Consejero del Departamento de Interior del Gobierno Vasco [- que desestimó el Recurso de Alzada interpuesto frente a Resolución de 23 de abril de 2010 del Viceconsejero de Administración y Servicios que, tras declarar la jubilación voluntaria, desestimó la pretensión de abono de prima por jubilación anticipada -] y declaró el derecho del recurrente al cobro de dicha prima en los términos del apartado 12 de las condiciones de empleo para los años 2008 a 2011 de los Funcionarios que la Administración General de la Diputación Foral de Álava, aprobadas por el Decreto Foral 82/2008 de 7 de octubre de la Diputación Foral de Álava, en la cantidad de 40.082,42 euros, mas los intereses previstos en el artículo 106 de la Ley de la Jurisdicción .

SEGUNDO.- La sentencia apelada.

Identifica la resolución recurrida, retoma la pretensión y planteamiento de la demanda y los argumentos de oposición de la Administración demandada, consistentes en: litisconsorcio pasivo necesario por considerar que se debió traer como demandada a la Diputación Foral de Álava; que dicha Diputación Foral debía ser la que procediera al reconocimiento del derecho y la determinación de la vigencia de la prima solicitada, para después el Gobierno Vasco proceder a su abono, porque la prima se había articulado en un Convenio válido inter partes, cuyo contenido desconocía el Gobierno Vasco y, subsidiariamente, que la prima trataba de compensar la disminución de la pensión por la jubilación anticipada como mejora social, que había desaparecido para los ertzainas, por lo que se generaría desigualdad si se estimaba el recurso.

En su FJ 2º rechaza la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, trayendo a colación el Decreto 344/1992, de 22 de diciembre, de traspaso desde el Territorio Histórico de Álava las excepciones comunes de la Comunidad Autónoma del Servicio de Miñones, que dispuso que quedaban traspasados a las instituciones comunes el Servicio de Miñones transferido de la Diputación Foral del Territorio Histórico de Álava con sus medios personales y materiales, quedando adscrito al Departamento de Interior, sin perjuicio de las competencias y facultades derivadas de la adscripción funcional a los órganos forales de la Sección de Miñones a efectos de representación y tradicionales; recogió que el objeto del traspaso era el Servicio e Institución de Miñones, disponiéndose en el apartado C).2 que las obligaciones aparejadas al servicio traspasado correspondían a las instituciones comunes en las mismas condiciones en que correspondieran al Territorio Histórico de Álava.

Por ello, en este ámbito, concluyó que el Gobierno Vasco, junto con la transferencia, asumió la exclusiva responsabilidad respecto del personal transferido, desapareciendo la Diputación Foral de la relación jurídica que unía a dicho personal con el Gobierno de la Comunidad Autónoma, salvo en lo que se refería a efectos de representación y tradicionales, por lo que se precisó que tratándose de una cuestión laboral no concurría la falta de litisconsorcio pasivo necesario.

En el FJ 3º la sentencia apelada dio respuesta a lo trasladado por el Gobierno Vasco, al rechazar que fuera exigido un previo pronunciamiento por parte de la Diputación Foral sobre la vigencia de la norma, para señalar que la prima solicitada se regulaba en el Decreto Foral 88/2008 del Consejo de Diputados de 7 de octubre, que aprobó las condiciones de empleo del personal funcionario de la Administración General de la Diputación Foral de Álava para los años 2008-2011, publicado en el Boletín Oficial de Álava num. 126, de 3 de noviembre de 2008, por lo que se trataba de una norma vigente y de aplicación general, publicada y, por ello, no se podía sostener que se necesitara informe de la Diputación sobre su vigencia.

En cuanto al alegato de que la Diputación Foral tenía que reconocer el derecho del recurrente al cobro de la prima en atención a sus particulares circunstancias se rechazó también por la sentencia apelada, en virtud de las competencias asumidas por el Gobierno Vasco como en todo lo referente a sus situaciones personales, con independencia del origen de las normas de aplicación, para señalar que si se atendiera a tal pretensión de la Administración demandada se llegaría al absurdo requerir un informe previo de las Cortes Generales para el pago de prestaciones reconocidas por una norma nacional.

En el FJ 4º se da respuesta a la cuestión de fondo, trayendo a colación el apartado 12 de las condiciones de empleo para los años 2008 a 2011 de los Funcionarios que la Administración General de la Diputación Foral de Álava, aprobadas por el Decreto Foral 82/2008 de 7 de octubre de la Diputación Foral de Álava, donde se recogía que tenían derecho a una prima de jubilación voluntaria en relación con el personal al servicio de la Diputación Foral en las cuantías que figuraban en el punto 3, siempre que la petición de las jubilaciones se realizase con al menos tres meses de antelación a la fecha prevista para la jubilación voluntaria.

Tras ello señala que la Administración demandada había reconocido que el recurrente no ejercitó el derecho de opción previsto en la Disposición Adicional 12ª de la Ley 4/92, de 17 de julio , por lo que no eran de aplicación las condiciones laborables establecidas para la Ertzaintza ni los beneficios sociales, incluida la prima de jubilación anticipada regulada en tal Decreto.

Precisa que fue por la falta de opción de la aplicación de las normas de la Ertzaintza lo que tenía como consecuencia lógica que se aplicaran los beneficios sociales reconocidos en la Diputación Foral de Álava y, por ello, lo previsto en el art. 12 del Decreto Foral 88/2008 [- se está refiriendo al apartado 12 del anexo -], sin que ello suponga enriquecimiento injusto, porque no cobrarían dos veces por el mismo concepto.

Finalmente, en el FJ 5º la sentencia apelada hace aplicación del art. 106 de la Ley de la Jurisdicción en cuanto a los intereses.

TERCERO.- El recurso de apelación la Administración General del País Vasco.

Interesa que se estime para revocar la sentencia apelada y declarar la conformidad a derecho de la actuación recurrida.

En relación con los argumentos de la sentencia apelada que hemos dejado recogidos en el anterior Fundamento Jurídico, precisa que no se ha negado que la prima de jubilación deba ser abonada, en su caso, por el Departamento de Interior, al haber sido los Miñones integrados en la Ertzaintza en las condiciones que la sentencia apelada recuerda, pero se dice que ello no se opone a la petición que se trasladó de que la Diputación Foral de Álava hubiera sido llamada al proceso para que se pronunciara, no sobre la vigencia del Acuerdo, sino sobre la procedencia de mantener una prima por jubilación voluntaria para quienes, aun jubilándose anticipadamente, no sufrían merma alguna en su pensión de jubilación, por lo que una compensación de tal tipo carecía de causa en los momentos actuales de penuria de las arcas públicas, que satisfacen actualmente al jubilado anticipado con la pensión correspondiente al 100% de su base reguladora, sin merma alguna.

Atendiéndose a lo que se discutió en el acto de juicio y a lo que la resolución administrativa recurrida sostenía, precisa que el beneficio social reclamado por el demandante era la prima de jubilación voluntaria reconocida en las funciones forales en el artículo 12 del Decreto Foral 88/2008 [- se está refiriendo al apartado 12 del anexo -] que aprobó las condiciones de empleo para los años 2008 a 2011 de los Funcionarios que la Administración General de la Diputación Foral de Álava, prima de naturaleza compensatoria de las reducciones de pensión por el anticipo de la jubilación respecto a la edad reglamentaria de 65 años, que en el caso del demandante supondría una reducción del 24%, con remisión al folio 8 del expediente.

Se dice que tal compensación no era necesaria desde el momento en que la Ley 26/2009 de 23 de diciembre de Presupuestos Generales del Estado para el año 2010, había añadido, en su Disposición Final Tercera apartado Trece, una nueva Disposición Adicional, la cuadragésimo séptima, al Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , en la que se prevé que el personal de la Ertzaintza, y el demandante lo era, podía acceder a la jubilación a partir de los 62 o 59 años en los supuestos contemplados, sistema que entró en vigor el 1 de febrero de 2010, antes de que el actor obtuviera la jubilación anticipada, que tenía efectos desde el 6 de abril de dicho año. Para la Administración dicho precepto privaba del todo fundamento material a la pretensión del demandante, señalando que éste solo trasladaba como título la existencia del Acuerdo sobre condiciones de Trabajo, concluido en un tiempo y con finalidades esencialmente diferentes a las existentes en el momento en el que se pretendía su aplicación.

Reconoce la Administración que el Acuerdo de condiciones de trabajo, recogido en el Decreto Foral 88/2008, no había sido formalmente modificado, con independencia de lo que había hecho en este aspecto el Departamento de Interior con el Decreto 438/2005 de 27 de diciembre, regulador de las Condiciones de Trabajo de personal de la Ertzaintza, lo que no conduce a su aplicación automática, porque se debe tener en cuenta el artículo 38.10 de la Ley 7/2007 de 12 de abril , del Estatuto Básico de Empelado Público, que prevé la eventual suspensión de pactos y acuerdos.

Defiende que no deberían existir dificultades en admitir que se ha producido la alteración sustancial de las circunstancias económicas que amparan una decisión como la adoptada por la Administración apelante, adecuada a la situación de las finanzas públicas, que ha desembocado en no ya en la supresión de mejoras salariales, sino que ha llegado hasta la reducción de los salarios abonados en el sector público.

Precepto del Estatuto Básico de Empleado Público que estaría dando carta de naturaleza, en el ámbito administrativo, a la tradicional doctrina de la clausula rebus sic stantibus, en cuanto a que el cumplimiento de los compromisos asumidos en unas concretas condiciones no puede ser reclamado cuando las circunstancias tenidas en cuenta han variado de forma sustancial, de manera que la obligación comprometida en aquel momento carece, en la actualidad, de justificación asumible, lo que ha ocurrido en este caso con la prima de jubilación anticipada, que podía tener sentido cuando se firmó el Acuerdo pero que carecería de él al jubilarse a partir de los 60 años o 59, con determinados requisitos, porque los ertzainas y miñones tienen la misma pensión que si lo hicieran a los 65 años, preguntándose la Administración ¿por qué hay que compensar el adelanto si su ejercicio no acarrea perjuicio económico alguno a quien lo ejerce? o ¿qué causa válidamente aceptable cabe invocar a la Administración que debería afrontar tal compensación?

Concluye señalando que quien nada pierde con su decisión, en nada debe ser compensada, por lo que porque la Diputación Foral de Álava no haya modificado formalmente el Convenio [- precisando que lo sería porque conserva su validez, en este punto, para los demás funcionarios que no tienen un régimen de jubilación voluntaria tan favorable como tienen los miñones por el hecho de haberse integrado en la Ertzaintza -] no ha de imposibilitar que el Departamento de Interior aplique la cláusula precitada y la previsión del Estatuto Básico de Empleado Público para negar una compensación económica que nada compensa al día de hoy, que supondría dar a un colectivo concreto un tratamiento económico contrario a las medidas de ajuste presupuestario aprobadas por todas las Administraciones Públicas.

Concluye la Administración apelante precisando que el Departamento de Interior no es parte concernida en el Decreto Foral de referencia, aunque deba aplicarlo como refiere la sentencia apelada, pero plasma que no puede aceptarse pacíficamente que la no actuación de la Diputación Foral de Álava obligue a otra Administración a cumplir con una previsión que ha perdido todo su sentido y fundamento, pese a su nominal permanencia en el Convenio, insistiendo que ha de tenerse en cuenta que el no actuar de la Diputación Foral estaría justificado porque existen otros funcionarios para los que la previsión del Convenio mantiene todo su sentido.

CUARTO.- Oposición de don Amador .

Interesa la desestimación y confirmación de la sentencia apelada.

En relación con lo trasladado sobre el litisconsorcio pasivo necesario, la llamada a la Diputación Foral de Álava, se considera que es innecesario, remitiéndose a la interpretación y aplicación de la norma que se ha hecho, inicialmente por la Administración, y posteriormente por la sentencia apelada en cuanto al importe de la pensión, y la referencia que se hace en la sentencia aquí apelada, en el sentido de que la postura de la Administración apelante significaría que la misma excepción se debería haber alegado respecto al Gobierno de la Nación, en cuanto a la interpretación de la Disposición Adicional 47ª de la Ley General de la Seguridad Social .

Precisa el apelado que la interpretación de la norma ya se ha efectuado por la Administración apelante, lo que fue rectificado por la sentencia apelada en lo que se considera normal desarrollo del Estado de Derecho.

Ratifica el apelado la forma en que se analizó la excepción por la sentencia apelada, tras lo que precisa que la misma cuestión había sido ya resuelta por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 3 de Vitoria-Gasteiz, con referencia a sentencias de 4 de marzo de 2011 en casos idénticos, en relación con las singularidades de la excepción de litis consorcio en el orden contencioso-administrativo, donde se calificó de excepción atípica y extraña, no estando recogido en la Ley de la Jurisdicción, con remisión al carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa, enlazando con la exigencia, en su caso, de los necesarios emplazamientos, todo ello para concluir que el único efecto que hubiera producido la admisión de la alegación como causa de inadmisibilidad sería subsanar los emplazamientos, supuestamente omitidos, en cuanto la resolución a dictar pudiera afectar a terceros ajenos al proceso, precisando en relación a la sentencia a la que se remiten que en el supuesto la resolución que se pudiera dictar no podía afectar a la Diputación Foral de Álava, porque de estimarse el recurso solo condenaría a la Administración demandada.

Se dice que el apelado, por sus años de cotización, teniendo cotizaciones previas al año 1967, se jubilaría con el 100% de la base reguladora, con independencia del sistema introducido por la Ley General de la Seguridad Social; también rechaza que la prima y los sistemas de jubilación anticipada tengan solamente naturaleza de compensación económica, porque la tendrían de otra índole, en concreto por haber realizado trabajos especialmente penosos, peligrosos etcétera, régimen de jubilación del personal de la Ertzaintza que no sería novedoso, porque ya el del Real Decreto 383/2008 lo había establecido para otros colectivos con anterioridad.

Precisa el apelado que lo que ha invocado es que la norma jurídica vigente se aplique, así como que si una norma jurídica no es título suficiente para sostener la pretensión, no se sabe qué título puede legitimarlo con mayor fuerza.

En relación con la cita que se hace del artículo 38.10 del Estatuto Básico del Empleado Público por parte de la Administración apelante, también se indica que se estaría ante una cuestión nueva y fuera de lugar, señalando lo que en él se refiere sobre la garantía del cumplimiento de los pactos y Acuerdos, que por causa grave e interés publico puede suprimirse previo Acuerdo de los Órganos de Gobierno de las Administraciones Públicas, cundo en este caso no existe Acuerdo, además de que debe darse la causa grave referida, rechazando que se dé en este caso, dado que, además, dicho precepto solo está en manos para su aplicación por parte de los Órganos de Gobierno de las Administraciones Públicas y no lo pueden hacer los Tribunales de Justicia en su función revisora.

Tras distintas interrogantes en relación con la valoración de circunstancias que refiere el recurso de apelación, respecto a las que se tuvieron en cuenta cuando se aprobó la prima por jubilación anticipada y las existentes posteriormente cuando se solicitó, precisa el apelado que la prima en cuestión es un premio y que por supuesto existe perjuicio económico, porque como consecuencia de la jubilación el compareciente ha experimentado reducción de sus ingresos, con remisión a la diferencia de retribuciones percibidas en activo, en relación con el importe bruto referido a 15 mensualidades, frente al importe bruto de 14 mensualidades, además de señalar que en activo la base reguladora seguiría incrementándose, por lo que la cantidad a cobrar cuando cumpliera 65 años sería mayor.

También recuerda el apelado que como consecuencia de la transferencia se optó por el por permanecer en el sistema de la Diputación Foral de Álava, para indicas que un derecho adquirido no podía ser suprimido unilateralmente, como se pretendía por la Administración apelante, opción que tendría otra vertiente, porque con ella se habían perdido los derechos reconocidos al Cuerpo de la Ertzaintza y las mejoras producidas en tal Cuerpo desde entonces, con referencia a calendarios, primas, régimen de tiempo libre, ascensos etcétera, por lo que si ahora se pretenden eliminar los derechos que se quisieran conservar, se perderían doblemente.

Rechaza el apelado la manifestación de la Administración apelante de que no es parte concernida por el Decreto Foral en cuestión, porque no solo es que sea una norma jurídica, sino que cuando se procede a la transferencia de los Miñones era conocida y asumida por el Gobierno Vasco al legislar el derecho de opción, con lo que, se dice, asumía expresamente dicho Decreto Foral.

QUINTO.- No era necesaria la presencia en el proceso de la Diputación Foral de Álava.

Entrando a resolver las cuestiones que se plantean con el recurso de apelación, rechazaremos que relevancia tenga el alegato con el que se defiende que la Diputación Foral de Álava debió ser llamada al proceso, sobre la procedencia de mantener la prima por jubilación voluntaria por edad, recogida en el apartado 12 de las Condiciones de Empleo del Personal Funcionario de la Diputación Foral de Álava para los años 2008 a 2011, aprobadas por Decreto Foral 88/2008 del Consejo de Diputados, de 7 de octubre de 2008, publicado en el Boletín Oficial del Territorio Histórico de Álava núm. 126, de 3 de noviembre de 2008.

Ello porque la cuestión que se debatió, inicialmente ante la Administración, posteriormente en primera instancia ante el Juzgado y ahora ante esta Sala tras el recurso de apelación, de naturaleza estrictamente jurídica, debía resolverse estando al régimen jurídico de aplicación, con independencia del órgano que hubiera aprobado la normativa aplicable, ya de rango legal, ya de rango reglamentario, en este caso en relación con el Servicio de Miñones de la Diputación Foral de Álava, traspasado a la Administración de la Comunidad Autónoma del País Vasco, en las condiciones singulares establecidas en la Disposición Adicional Duodécima de la Ley 4/1992, de 17 de julio, de Policía del País Vasco , a las que nos vamos a referir, como se dispuso por el Pleno de la Comisión Mixta de Transferencias Gobierno Vasco-Diputación Foral de Álava el 15 de diciembre de 1992, que en relación con el Gobierno Vasco fue aprobado por Decreto 344/1992, de 22 de diciembre.

La llamada a la Diputación Foral de Álava solo hubiera sido necesaria, de atribuir naturaleza normativa, a efectos procesales, al apartado 12 de las Condiciones de Empleo del Personal Funcionario de la Diputación Foral de Álava para los años 2008 a 2011, aprobadas por Decreto Foral 88/2008 del Consejo de Diputados, de 7 de octubre de 2008, si se hubiera pretendido con la demanda su ilegalidad, por estar ante una impugnación indirecta, ello en cumplimiento del artículo 21.3 de la LJCA , al constituirse en parte demandada Diputación Foral, lo que no ocurrió en el caso, dado que la demandada lo que pretendía era su aplicación

SEXTO.- Régimen de jubilación de la Ertzaintza, incluidos los Miñones, a partir del 1 de enero de 2010; exclusión de la prima por jubilación anticipada por edad, por estar ante edad ordinaria de jubilación.

La auténtica cuestión de fondo consiste en responder a si para el apelante era de aplicación la prima de jubilación voluntaria por edad recogida en el apartado 12 de las Condiciones de Empleo del Personal Funcionario de la Diputación Foral de Álava para los años 2008 a 2011, aprobadas por Decreto Foral 88/2008 del Consejo de Diputados, de 7 de octubre de 2008, ello en un supuesto en el que se formalizó la solicitud ante la Diputación Foral de Álava el 4 de enero de 2010, con entrada en el Departamento de Interior del Gobierno Vasco el 13 de enero siguiente, jubilación instada para que surtiera efectos el 6 de abril de 2010.

Para responder a tal cuestión es necesario partir del marco normativo que debemos tener presente:

1.- En primer lugar, la Disposición Adicional Duodécima de la Ley 4/1992, de 17 de julio, de Policía del País Vasco que, en lo que interesa, recogió lo que sigue:

"1. Los funcionarios pertenecientes a los actuales empleos y categorías de la Ertzaintza y de los Cuerpos de Miñones, Forales y Mikeletes se integran en las escalas y categorías de la Ertzaintza creadas por la presente ley en la forma siguiente:

[...]

2. Los funcionarios pertenecientes al actual Cuerpo de Miñones de Álava conservarán en todos sus términos el régimen de previsión social que tuvieran originariamente, salvo que opten por quedar sujetos al que en esta ley se prevé para los funcionarios de la Ertzaintza; los trienios y antigüedad que, en su caso, tuvieran reconocidos; y su destino en la Sección de Miñones de la Diputación Foral de Álava, sin que ello prejuzgue o menoscabe su derecho a ocupar otros destinos en los Cuerpos de Policía del País Vasco.

Asimismo, mantendrán la jornada de trabajo, en cómputo anual, las retribuciones y los beneficios sociales que tuvieran reconocidos en la Diputación Foral de Álava, salvo que opten por acogerse, para el conjunto de tales condiciones, a las acordadas para la Ertzaintza. La opción se ejercerá por una sola vez y tendrá carácter definitivo.

Dichos funcionarios podrán proveer, en su caso, puestos de trabajo de dicha Administración Foral, en los casos y condiciones que por ella se determinen.

[...]".

Anteriormente ya nos hemos referido al traspaso del Territorio Histórico de Álava a las Instituciones Comunes de la Comunidad Autónoma del País Vasco del Servicio de Miñones, en virtud del Acuerdo del Pleno de la Comisión Mixta de Transferencias de 15 de diciembre de 1992, ratificado por el Gobierno Vasco y por la Diputación Foral de Álava.

2. Las Condiciones de Empleo del Personal Funcionario de la Diputación Foral de Álava para los años 2008 a 2011, aprobadas por Decreto Foral 88/2008 del Consejo de Diputados, de 7 de octubre de 2008, en el apartado 12 referido a la jubilación voluntaria por edad es del tenor que sigue:

"12. Jubilación voluntaria por edad

1.- El personal al servicio de la Diputación Foral tendrá derecho a una prima de jubilación voluntaria, en las cuantías que figuran en el punto 3 de este apartado, siempre que la petición de dicha jubilación se realice con al menos tres meses de antelación a la fecha prevista para la jubilación voluntaria.

2.- Los efectos económicos se calcularán siempre en función de la fecha de jubilación voluntaria.

3.- La cuantía de la prima se calculará con arreglo a la siguiente escala:

Edad

60 años

61 años

62 años

63 años

64 años

Nº de mensualidades

22

17

13

8

5

4.- El importe de cada mensualidad a percibir en concepto de prima de jubilación voluntaria será de una doceava parte de la retribución íntegra anual que corresponda, la cual, a estos efectos, se entenderá que está constituida por las retribuciones fijas efectivamente percibidas por el/la interesado/a durante los doce meses inmediatamente anteriores al mes de la jubilación voluntaria.

5.- Cuando a la fecha de la jubilación aún no se hayan cumplido sesenta y cuatro años, el número de mensualidades a percibir se determina como sigue:

a) La diferencia entre los números de mensualidades asignadas a cada uno de los dos tramos de edad de la escala indicada entre los que quedaría encuadrada la persona interesada, en función de los años y meses de edad que tuviera en la fecha de su jubilación, se prorrateará atendiendo al número de cuatrimestres que resten desde esta fecha de jubilación hasta la del cumplimiento de un año más de edad.

b) Al número de mensualidades obtenido siguiendo los pasos de la letra a) anterior se sumará el número de mensualidades que, según la citada escala, corresponde a la edad superior en un año a la que tiene el/la afectado/a en el momento de su jubilación.

No obstante lo anterior, si la fecha de la jubilación coincide con la del cumplimiento de alguna de las edades recogidas en la escala, el número de mensualidades a percibir será el que directamente se asigna en dicha escala.

6.- A partir de los 64 años, para el cálculo del número de mensualidades a percibir, el prorrateo será diario.

7.- La percepción de estas primas será incompatible con el ejercicio de cualquier actividad retribuida, tanto por cuenta propia como ajena".

3.- Con efectos de 1 de enero de 2010 y vigencia indefinida se modificó el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2010; su Disposición Final Tercera, apartado Trece, añadió una nueva Disposición Adicional 47ª al Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , del siguiente tenor:

" Disposición adicional cuadragésima séptima. Coeficientes reductores de la edad de jubilación de los miembros del Cuerpo de la Ertzaintza.

1. La edad ordinaria de 65 años exigida para el acceso a la pensión de jubilación se reducirá en un período equivalente al que resulte de aplicar el coeficiente reductor del 0,20 a los años completos efectivamente trabajados como miembros del Cuerpo de la Ertzaintza o como integrantes de los colectivos que quedaron incluidos en el mismo.

La aplicación de la reducción de la edad de jubilación prevista en el párrafo anterior en ningún caso dará ocasión a que el interesado pueda acceder a la pensión de jubilación con una edad inferior a los 60 años, o a la de 59 años en los supuestos en que se acrediten 35 o más años de actividad efectiva y cotización en el Cuerpo de la Ertzaintza, o en los colectivos que quedaron incluidos en el mismo, sin cómputo de la parte proporcional correspondiente por pagas extraordinarias, por el ejercicio de la actividad a que se refiere el párrafo anterior.

2. El período de tiempo en que resulte reducida la edad de jubilación del trabajador, de acuerdo con lo establecido en el apartado anterior, se computará como cotizado al exclusivo efecto de determinar el porcentaje aplicable a la correspondiente base reguladora para calcular el importe de la pensión de jubilación.

Tanto la reducción de la edad como el cómputo, a efectos de cotización, del tiempo en que resulte reducida aquélla, que se establecen en el apartado anterior, serán de aplicación a los miembros del Cuerpo de la Ertzaintza que hayan permanecido en situación de alta por dicha actividad hasta la fecha en que se produzca el hecho causante de la pensión de jubilación.

Asimismo, mantendrán el derecho a estos mismos beneficios quienes habiendo alcanzado la edad de acceso a la jubilación que en cada caso resulte de la aplicación de lo establecido en el apartado 1 de esta Disposición adicional cesen en su actividad como miembro de dicho Cuerpo pero permanezcan en alta por razón del desempeño de una actividad laboral diferente, cualquiera que sea el régimen de la Seguridad Social en el que por razón de ésta queden encuadrados.

3. En relación con el colectivo al que se refiere esta disposición procederá aplicar un tipo de cotización adicional sobre la base de cotización por contingencias comunes, tanto para la empresa como para el trabajador. Durante el año 2010 dicho tipo de cotización adicional será del 4,00 por ciento, del que el 3,34 por ciento será a cargo de la empresa y el 0,66 por ciento a cargo del trabajador. Estos tipos de cotización se ajustarán en los años siguientes a la situación del colectivo de activos y pasivos.

4. El sistema establecido en la presente Disposición adicional será de aplicación después de que en la Comisión Mixta de Cupo se haga efectivo un acuerdo de financiación por parte del Estado de la cuantía anual correspondiente a las cotizaciones recargadas que se deban implantar como consecuencia de la pérdida de cotizaciones por el adelanto de la edad de jubilación y por el incremento en las prestaciones en los años en que se anticipe la edad de jubilación, en cuantía equiparable a la que la Administración del Estado abona en los casos de jubilación anticipada de los miembros de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado en el Régimen de Clases Pasivas".

Partimos de que el demandante no ejercitó la opción prevista en el punto 2 de la Disposición Adicional Duodécima de la Ley 4/1992, de 17 de julio, de Policía del País Vasco , por lo que mantenía los beneficios sociales reconocidos en la Diputación Foral de Álava.

En el expediente se deja constancia, en las resoluciones recurridas, que la Comisión Mixta de Cupo aprobó el Acuerdo de Financiación el 28 de enero de 2010, lo que permitió que el nuevo sistema entrara en vigor el 1 de febrero de 2010, ello en relación con las previsiones del punto 4 de la nueva Disposición Adicional 47ª del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social .

Aquí no está en cuestión que el apartado 12 sobre jubilación voluntaria por edad de las Condiciones de Empleo del Personal Funcionario de la Diputación Foral de Álava para los años 2008 a 2011, no ha sido modificado, derogado ni sustituido, en concreto por el Consejo de Diputados de la Diputación Foral de Álava, que fue el que las aprobó, por lo que, en principio, vigencia tenía en el periodo que aquí está en cuestión, desde la solicitud de la jubilación voluntaria hasta la fecha en la que se fijó la misma y la resolución del Viceconsejero de Administración y Servicios que la reconoció, aunque desestimó la petición de abono de la prima de jubilación voluntaria, con argumentación que conducía a rechazar que se produjera enriquecimiento injusto.

Para la Sala, en relación con los argumentos que traslada el recurso de apelación de la Administración de la Comunidad Autónoma y lo que defendió en las resoluciones recurridas, relevante se presenta la nueva regulación sobre los coeficientes reductores de la edad de jubilación de los miembros del Cuerpo de la Ertzaintza, entre ellos los colectivos que quedaron incluidos en él, en este caso los Miñones, según redacción de la Disposición Adicional 47ª dada por la Ley 26/2009, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2010 , con entrada en vigor el 1 de enero de 2010 y con eficacia a partir del 1 de febrero de 2010, por ello incidiendo en la solicitud y reconocimiento de jubilación voluntaria del demandante, ahora apelado, porque lo relevante es la fecha de efectos de la jubilación, que lo fue el 6 de abril de 2010, por ello con posterioridad a la entrada en vigor del nuevo régimen, también a su fecha de efectiva aplicación.

No puede perderse de vista, además, que la normativa a la que se acogió el demandante, ahora apelado, exigía que la petición de jubilación voluntaria se realizara al menos con tres meses de antelación a la fecha prevista para tal jubilación voluntaria, cuando, en este caso, la solicitud se presentó el 4 de enero de 2010.

El que en este supuesto no se hiciera uso por la administración competente de las pautas previstas por el artículo 38.10 del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Ley 7/2007, de 12 de abril , de la posibilidad de suspender las condiciones de empleo de los empleados públicos cuando, excepcionalmente, se justifique se dan causas de grave interés público derivadas de alteración sustancial de las circunstancias económicas, no quiere decir que no tenga relevancia en lo que se debate, como hemos anticipado, la nueva regulación sobre la jubilación de los miembros del Cuerpo de la Ertzaintza.

La regulación de la jubilación voluntaria, por su naturaleza y razón de ser, está vinculada al anticipo de la edad ordinaria de jubilación, así se desprende del apartado 12 sobre jubilación voluntaria de las Condiciones de Empleo aprobadas por el Decreto Foral 88/2008, anticipación de la edad de jubilación que ya no operaba al entrar en aplicación las previsiones de la nueva Disposición Adicional 47ª del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , como consecuencia de la reducción de la edad ordinaria de 65 años exigida para el acceso a la pensión de jubilación, en relación con el coeficiente reductor al que no hemos ido refiriendo, por lo que la jubilación se podía alcanzar con la edad de 60 o 59 años, con la previsión de que tal periodo de tiempo, en el que resulta reducida la edad de jubilación, se considera como cotizado para la fijación del porcentaje aplicable a la base reguladora para calcular el importe de la pensión de jubilación, por lo que el anticipo de la edad de jubilación no provocó en el demandante, ahora apelado, el efecto que trataba de compensar la prima de jubilación voluntaria, que tenía como soporte anticipar la edad ordinaria de jubilación.

Por ello, lo relevante es tener presente que el nuevo régimen establecido en la Disposición Adicional 47ª del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aplicable también a los Miñones, implicaba excluir la razón de ser de su inclusión en relación con la prima por jubilación voluntaria por edad prevista en el apartado 12 de las Condiciones de Empleo aprobadas por el Decreto Foral 88/2008, previsión que seguiría siendo aplicable al resto del personal funcionario de la Administración General de la Diputación Foral de Álava.

Por ello, se debe asumir la conclusión que alcanza la Administración apelante, cuando traslada que el nuevo régimen recogido en la Disposición Adicional 47ª Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , privaba de fundamento material a lo que pretendió el demandante, por ello que se aplicara la prima por jubilación voluntaria.

En cuanto a los reparos que traslada el apelado, no se puede hablar aquí de alteración unilateral de un derecho adquirido, dado que ha de estarse a la fecha de efectividad de la jubilación, al régimen jurídico vigente y con plena eficacia, como era, en los términos que hemos recogido, la Disposición Adicional 47ª del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , norma con rango de ley en materia de seguridad social de competencia estatal ( artículo 149.1.17ª CE ), que tuvo como efecto directo reducir la edad ordinaria de jubilación, para pasar de los 65 años a 60 o, en su caso, 59, lo que implicaba, que, en este caso, careciera de soporte la aplicación de la previsión sobre jubilación voluntaria por edad, porque en el demandante, ahora apelado, no se daba el presupuesto ni la justificación de su aplicación, en relación con la compensación económica que implicaba la prima de jubilación voluntaria por anticipar la edad de jubilación, anticipación que no se producía con la vigencia y aplicación de la Disposición Adicional 47ª del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ; ello fue así porque se alteró por ley la edad de jubilación, que excluyó que pudiera operar la anticipación de la edad de jubilación y por ello el presupuesto para la prima reconocida en regulación previa.

La conclusión a la que llega la Sala es que no concurría el presupuesto de hecho de aplicación de la norma invocada a su favor, por cuanto no se daba el supuesto de jubilación voluntaria por edad que el apartado 12 del Decreto Foral 88/2008 del Consejo de Diputados de 7 de octubre de 2008 contemplaba para devengar el derecho a la prima de jubilación, sino que se trata de un supuesto de jubilación ordinaria.

Lo hasta aquí razonado, en el ámbito en el que se desenvuelve el debate y las pretensiones ejercitadas, en aplicación del ordenamiento jurídico que ha quedado recogido, vigente en su momento, debe llevar a la estimación del recurso de apelación, a revocar la sentencia apelada para, consecuencia de todo ello, desestimar el recurso contencioso-administrativo y confirmar las resoluciones recurridas, con rechazo de las pretensiones del demandante.

SÉPTIMO.- Costas.

Estando los criterios en cuanto a costas del artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , al estimarse el recurso de apelación no se impondrán en relación con las de esta segunda instancia, sin que proceda pronunciamiento expreso respecto a las de primera instancia, al no apreciarse temeridad ni mala fe en las partes, presupuestos para ello según la redacción aplicable a este recurso del punto 1 de dicho precepto.

Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Que, estimandoel recurso de apelación 478/2011interpuesto por la Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco, contra la sentencia 47/2011, de 7 de febrero de 2011, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Vitoria-Gasteiz, que estimó el recurso 670/2010 , seguido por los trámites del Procedimiento Abreviado, a instancias de don Amador , contra la Orden de 23 de agosto de 2010 del Consejero del Departamento de Interior del Gobierno Vasco [- que desestimó el Recurso de Alzada interpuesto frente a Resolución de 23 de abril de 2010 del Viceconsejero de Administración y Servicios que, tras declarar la jubilación voluntaria, desestimó la pretensión de abono de prima por jubilación anticipada -] y declaró el derecho del recurrente al cobro de dicha prima en los términos del apartado 12 de las condiciones de empleo para los años 2008 a 2011 de los Funcionarios que la Administración General de la Diputación Foral de Álava, aprobadas por el Decreto Foral 82/2008 de 7 de octubre de la Diputación Foral de Álava, en la cantidad de 40.082,42 euros, mas los intereses previstos en el artículo 106 de la Ley de la Jurisdicción , debemos:

1º.- Revocar la sentencia apelada, dejando sin efecto el pronunciamiento estimatorio del recurso contencioso administrativo.

2º.- Resolviendo el debate de primera instancia, desestimamos el recurso y confirmamos las resoluciones recurridas, con rechazo de las pretensiones ejercitadas por el demandante.

3·º.- No efectuar expreso pronunciamiento en cuanto a las costas, en relación con las de ambas instancias.

Devuélvase al Juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto, junto con testimonio de esta resolución.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.