Sentencia Administrativo Nº 127/2014, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Tarragona, Sección 2, Rec 705/2012 de 29 de Mayo de 2014

Encabezamiento

Juzgado Contencioso Administrativo 2 Tarragona

Procedimiento abreviado : 705/2012

Parte actora : Sergio

Representante de la parte actora :

ESTER CÁCERES ARÁNEGA

Parte demandada : SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN BARCELONA

Representante de la parte demandada :

ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA núm. 127/2014

En Tarragona, a 29 de mayo de 2014.

Visto por mí, Mª Àngels Llopis Vàzquez, Juez Sustituta del Juzgado Contencioso Administrativo número dos de los de Tarragona y su partido, el presente Procedimiento Abreviado número 705/12 en el que han sido partes, como demandante D. Sergio (asistido y representado por la letrada SraDª ESTER CÁCERES ARÁNEGA), y como demandada la Subdelegación del Gobierno en Tarragona (representada y asistida por el Abogado del Estado habilitado), procede dictar la presente Sentencia sobre la base de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.Por el citado particular se interpuso demanda sobre la base de los hechos que alegaba, y respecto de los que invocó los fundamentos jurídicos que estimó oportunos, terminando con la solicitud de que se admitiera la demanda; se recabara el expediente administrativo; se emplazara al demandado; se tramitara el correspondiente juicio y se dictase sentencia en la que, estimando el recurso en todas sus partes, se anulara la resolución impugnada.

SEGUNDO.Admitida a trámite la demanda, se dio traslado de la misma a la Administración demandada, recabándose al propio tiempo el expediente administrativo, que tras ser remitido se puso de manifiesto a la demandante, citándose a las partes a la oportuna vista.

En la vista (a la que comparecieron ambas partes), y después de ratificarse la demandante íntegramente en su escrito de demanda, por la parte demandada se manifestó su voluntad de oponerse a la demanda sobre la base de los hechos que alegaba, y respecto de los que invocó los fundamentos jurídicos que estimó oportunos, terminando con la solicitud de que se desestimara la demanda y se dictara sentencia por la que se le absolviera de las pretensiones en su contra formuladas.

TERCERO. Abierto el juicio a prueba y previa declaración de pertinencia, se llevó a cabo la propuesta por las partes, con el resultado que obra en autos. Formuladas conclusiones orales por las partes, han quedado los autos vistos para sentencia.

CUARTO.En la sustanciación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna en la presente litis, la resolución dictada por la Subdelegación del Gobierno en Barcelona de fecha 9-6-2010 por la que se acuerda la expulsión del ahora recurrente del territorio nacional, con prohibición de entrada a España y resto de países que forman parte del denominado Espacio Schengen, por el periodo de tres años de conformidad a lo dispuesto en el art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero .

Por la parte actora se pretende el dictado de Sentencia por la que se anule y deje sin efecto la resolución administrativa impugnada por ser contraria a Derecho o, subsidiariamente, se sustituya la misma por la imposición de una multa pecuniaria. En este sentido fundamenta las pretensiones contenidas en el escrito de demanda en que al ahora recurrente no se le notificó personalmente, en tiempo y forma, la resolución administrativa dictada por la Subdelegación del Gobierno en Barcelona de fecha 9-6-2010 por lo que la posterior publicación edictal carece de cualquier efecto. Añade, en cuanto al fondo, que el ahora recurrente tiene arraigo en España y que, por tanto, la resolución administrativa impugnada incurre en falta de motivación y es desproporcionada en la medida en que no se indica la razón por la que se procede a la expulsión y no a la imposición de una multa económica.

Por parte de la Administración Pública demandada se pretende el dictado de Sentencia por la que se inadmita el recurso contencioso- administrativo interpuesto por extemporaneidad del mismo o, subsidiariamente, se desestime al ser la resolución recurrida conforme a Derecho.

SEGUNDO.-Con carácter previo a cualquier otra consideración, resulta imprescindible analizar si concurre la causa de inadmisibilidad planteada por el Abogado del Estado el día de celebración del correspondiente juicio oral por cuanto, de concurrir la misma, no cabría efectuar análisis alguno de las cuestiones de fondo planteadas por las partes. Así, el art. 69.e de la LJCA determina como causa de inadmisión del recurso contencioso-administrativo 'que se hubiera presentado el escrito inicial del recurso fuera del plazo establecido' siendo que, en el supuesto que nos ocupa, dicho plazo seria el de dos meses contados a partir del día siguiente a la notificación de la resolución objeto de impugnación ( art. 46.1 de la LJCA .). En el supuesto que nos ocupa, según se infiere de la documentación obrante en el expediente administrativo, se intentó notificar al ahora recurrente la resolución dictada por la Subdelegación del Gobierno en Barcelona en fecha 1-7-2010, a las 12.25 horas, y en fecha 2-7-2010, a las 12 horas, siendo la misma infructuosa por hallarse ausente el recurrente del domicilio sito en Azuqueca de Henares (Guadalajara) por lo que, de conformidad a lo dispuesto en el art. 58.4 de la LRJAPyPAC, se procedió a su publicación edictal en el BOP de Barcelona de fecha 25-8-2010 ( folios 32 y 34 del EA). Ahora bien, llegados a este punto y a la vista de las horas en que se intentó notificar personalmente al recurrente la resolución objeto de impugnación en el presente pleito, no puede silenciarse que la práctica de la notificación no fue debidamente realizada puesto que, de conformidad a la interpretación jurisprudencial efectuada por el Tribunal Supremo del art. 59.2 de la LRJAPyPAC, jurisprudencia del TS, entre el primer intento de notificación y el segundo intento de notificación debe mediar, como mínimo, un espacio temporal de 60 minutos y ello es así por cuanto el precepto legal establece que los intentos de notificación se realizaran 'en horas distintas'. Así, por citar una de las muchas sentencias que abordan dicha cuestión, el Tribunal Supremo en la Sentencia dictada el 28 de octubre de 2004 -recurso núm. 70-2003 , nos dice:

'El procedimiento administrativo se desarrolla en función de un principio de garantía de los administrados y otro de eficacia de la Administración en una tensión dialéctica que en materia de notificaciones se manifiesta con especial intensidad. La primordial garantía de los interesados es tener conocimiento directo de las resoluciones que les afecten pero, a su vez, constituyendo la notificación de los actos administrativos que afectan a los interesados presupuesto para su eficacia, el legislador ha adoptado los mecanismos que en cada caso considera adecuados para vencer las situaciones derivadas de la imposibilidad de proporcionar a los interesados ese conocimiento. Por ello, el artículo 59.2 LPAC establece con carácter general que las resoluciones y actos administrativos se practicarán en el domicilio del interesado, y sólo tras dos intentos de notificación en ese domicilio sin que nadie se haga cargo de ella, se acude al arbitrio de la notificación edictal ( art. 59.5 LPAC ).

La notificación por edictos es un mecanismo formal que no garantiza el efectivo conocimiento por el interesado del acto o resolución que le afecta por lo que sólo cabe aceptar su empleo como último recurso, cuando han resultado fallidos los dos intentos previos de notificación en el domicilio del interesado y cuando aquellas notificaciones se han practicado según lo preceptuado legalmente. Entre los requisitos de dichas notificaciones en el domicilio del interesado se encuentran, cuando la notificación se haya entregado a la entidad pública empresarial Correos, y Telégrafos, los establecidos en el Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre : que en el envío conste la palabra 'Notificación' y, debajo de ella y en caracteres de menor tamaño, el acto a que se refiere (citación, requerimiento, resolución) y la indicación del número del expediente o cualquier otra expresión que identifique el acto a notificar (art. 40 ), así como, si nadie pudiera hacerse cargo de la notificación en el domicilio del interesado, que se haga constar este extremo en la documentación del operador postal y, en su caso en el aviso de recibo que acompaña a la notificación, junto con el día y hora en que se intentó la misma y que, una vez realizados dos intentos, el citado operador deposite en lista la notificación durante el plazo de un mes, a cuyo efecto deberá dejar al destinatario aviso de llegada en el correspondiente casillero domiciliario. Ninguna cuestión se suscita en el presente recurso acerca del cumplimiento de estos requisitos. Únicamente se cuestiona la interpretación del artículo 59.2, párrafo segundo in fine, que exige que esa segunda notificación se practique 'en hora distinta' a la que tuvo lugar la primera.

(QUINTO.-) La actual redacción del artículo 59.2 LPAC responde a la modificación de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , operada por la Ley 4/1999, de 13 de enero . La Ley 30/1992 autorizaba la práctica de la notificación por edictos tras un primer intento fallido de notificación en el domicilio del interesado. La reforma de dicho artículo es claro que obedece a la voluntad de incrementar las garantías del interesado al imponer una segunda notificación domiciliaria antes de acudir a la notificación por edictos. Sin embargo, así como regula con toda precisión el día en que ha de repetirse la notificación, en cuanto a la hora en que ha de producirse este segundo intento utiliza un concepto jurídico, el que sea en 'hora distinta', de una gran indeterminación.

La interpretación literal del artículo 59.2, apartado segundo in fine, LPAC autorizaría que esa segunda notificación tuviera lugar con la diferencia de un minuto respecto a la primera, pero es obvio que no es ésa la finalidad de la reforma. Es claro también que si la primera notificación se intentó a primeras horas de la mañana se cumpliría lo exigido en el citado precepto si la segunda se practica por la tarde, pero tampoco del precepto en cuestión se deriva que sea imprescindible observar esta diferencia horaria porque el precepto no lo exige como hubiera podido hacerlo, de la misma manera que respecto al día en que ha de tener lugar esa segunda notificación obliga a que se realice dentro de los tres días siguientes a la primera. Entre ambos extremos existe un amplio margen que es el que hemos de precisar.

La tesis de la sentencia de instancia no es aceptable porque, como advierte el abogado, parte del supuesto erróneo de que la ausencia del domicilio durante la mañana se debe a que en ese tiempo se desarrolla la jornada laboral. Habida cuenta de que la jornada laboral se desarrolla también durante la tarde, la lógica de la argumentación exigiría que la segunda notificación se practicara en día no laborable, con la consecuencia de que no podría prestarse por el personal encargado del servicio postal universal. La ley no ha pretendido eso; la recepción de la notificación por el interesado en persona no es imprescindible, puede hacerse cargo de ella cualquier persona que se encuentre en el domicilio y haga constar su identidad. La ley no pretende con esa segunda notificación que sea el propio interesado quien se hará cargo de ella, sino que, en defecto de aquél, exista alguna persona en el domicilio que pueda recibirla, y considera que existe una mayor probabilidad de que esto ocurra si la notificación se practica en 'hora distinta' a aquélla en que se intentó la primera. Por ello parece suficiente, tal como sostiene la Generalidad de Cataluña, observar una diferencia de sesenta minutos respecto a la hora en que se practicó el primer intento de notificación. La ausencia en el domicilio del interesado de persona alguna que se haga cargo de la notificación no puede frustrar la actividad administrativa, habida cuenta, por otra parte, que el principio de buena fe en las relaciones administrativas impone a los administrados un deber de colaboración con la Administración en la recepción de los actos de comunicación que aquélla les dirija y que el intento fallido de notificación ha de ir seguido de la introducción en el correspondiente casillero domiciliario del aviso de llegada, en el que se hará constar las dependencias del servicio postal donde el interesado puede recoger la notificación'.

En el supuesto que nos ocupa, según lo expuesto, se procedió a la notificación edictal de la resolución objeto de impugnación en el presente pleito con infracción de lo dispuesto en el art. 59.2 de la LRJAPyPAC puesto que si bien es cierto que entre la primera y segunda notificación de la resolución recurrida medió el plazo de tres días legalmente establecido al efecto, no es menos cierto que no cabe considerar que se efectuó en 'hora distinta'en los términos jurisprudenciales citados al mediar entre el primer intento de notificación y el segundo una diferencia de 25 minutos. Pero es que, además, tan sólo consta que se procedió a la notificación edictal procediendo a la publicación en el BOE pero no se efectuó, o al menos no resulta acreditado a la vista de la documentación obrante en el expediente administrativo, la publicación por anuncios en el tablón de edictos del Ayuntamiento de Azuqueca de Henares a tenor de lo dispuesto en el art. 59.5 de la LRJAPyPAC. Luego siendo ello así, no existiendo constancia de cuándo tuvo conocimiento el ahora recurrente del contenido de la resolución recurrida debe entenderse que la misma se produce cuando el ahora recurrente es detenido y puesto a disposición de la autoridad judicial al objeto de que se autorice su internamiento en el CIE de la Zona Franca de Barcelona (Auto de fecha 29-11-2012 que deniega el internamiento solicitado por la Policía Nacional), a tenor de lo dispuesto en el art. 58.3 de la LRJAPyPAC, por lo que debe rechazarse la concurrencia de la causa de inadmisibilidad que plantea la Administración Pública demandada.

TERCERO.-En la resolución administrativa impugnada se imputa al ahora demandante la comisión de una infracción tipificada en el artículo 53. a) de la LOEX, en su última redacción conferida por la L.O. 14/2003, de 20 de noviembre , consistente en 'encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente.'

Se configura pues dicha infracción como una situación objetiva, consistente en encontrarse irregularmente en territorio español, por no disponer de la documentación que ampare dicha estancia, siendo ésta cabalmente, la situación del recurrente cuando se incoó y resolvió el procedimiento administrativo objeto de revisión en este proceso.

Constatado lo antedicho, es pertinente poner de manifiesto cuanto establece, por todas, la STC 24/2000, de 21 de enero , a saber:

A) Que la 'orden de expulsión decretada por la autoridad gubernativa competente no es una pena, pero sí una sanción administrativa que, como tal sanción, ha de encontrar cobertura en la legislación de extranjería, por imperativo del Art. 25.1 CE ( SSTC 24/1993 y 116/1993 ) y respetar el derecho de defensa, dándose audiencia al extranjero antes de acordar la expulsión ( STC 242/94 )'(FD 3º); y

B) Que 'los extranjeros solo gozan del derecho a residir en España en virtud de autorización concedida por autoridad competente, de conformidad con los Tratados Internacionales y la ley ( Arts. 13 y 19 CE , SSTC 99/1985 y 94/1993; y Declaración de 1 de junio de 1992 , relativa al Tratado de la Unión Europea). Por tanto, es lícito que la Ley de Extranjería subordine el derecho de los extranjeros a residir en España al cumplimiento de determinadas condiciones...Conclusión que se ve corroborada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio ( con cita de diversas SSTEDH), como este Tribunal ha tenido ocasión de recordar en STC 242/94 y ATC 331/97 '(FD4º)

CUARTO.- Conforme a la STS, Sala 3ª, de 28 de abril de 2000 (rec. 369/1995 , FJ 3º):

'El principio de proporcionalidad expresa, en general, la necesidad de una adecuación o armonía entre el fin de interés público que se persiga y los medios que se empleen para alcanzarlo. Es esencial en el Estado social de Derecho ( artículo 1.1 CE ), con un relieve constitucional que se manifiesta especialmente en el ámbito de las intervenciones públicas en la esfera de los particulares. En el Derecho administrativo, en que se concreta el Derecho constitucional, la proporcionalidad se manifiesta asimismo en distintos ámbitos, permitiendo una interpretación equilibrada del concepto de interés público. Consentida una intervención por razón del mismo, con la cobertura legal necesaria, será necesario preguntarse si la medida es necesaria, si cabe una intervención alternativa que lo pueda satisfacer igualmente y, en tal caso, si la misma resulta más favorable a la esfera de libertad del administrado. La regla de proporcionalidad será aplicable en caso de respuesta positiva a estas preguntas'.

En el caso de la alternativa entre sanción pecuniaria y expulsión, previstas en los artículos 55.1 y 57.1 LOEX en relación con la infracción grave tipificada en el artículo 53.a) LOEX y, según se recoge en las SSTSJ de Cataluña, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Quinta, de fechas 6 de septiembre de 2007 - Rollo de Apelación 460/2006 - y 25 de febrero de 2009 - Rollo de Apelación 863/2007 y Rollo de apelación 918/2007 -, FJ 3º y 4º respectivamente:

'Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo ( así, entre otras, SSTS de 14 de junio y 19 de julio de 2007 ) que 'tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, o la realización de una actividad profesional sin haber obtenido las autorizaciones pertinentes, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que tales comportamientos, en principio, como veíamos, se sancionan con multa', pero 'en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal o la realización sin las debidas autorizaciones de una actividad profesional, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que , unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.'

Si bien los supuestos muestran una variada casuística existen suficientes elementos para extraer un principio. Así, en la STS de 28 de febrero de 2007 , consta que el recurrente 'no sólo se encontraba irregularmente en España y carecía de domicilio y de arraigo familiar', sino que además estaba 'indocumentado y se ignoraba cuándo y por dónde entró en territorio español'. Existe, por tanto, motivación suficiente y acreditación del principio de proporcionalidad.

Idénticos razonamientos en las SSTS de 28 de febrero y 29 de marzo de 2007 , para confirmar una sanción de expulsión respecto un extranjero en situación irregular, indocumentado, y del que se ignoraba cuando y por dónde entró en territorio español. Hechos acreditados que, por ello, constituyen motivación suficiente para la imposición de la sanción de expulsión y la aplicación ajustada a derecho del principio de proporcionalidad. Subraya que el que no se haga mención a tales hechos en la propia resolución sancionadora no conduce a que se encuentre huérfana de motivación si obran en el expediente y, por tanto, han sido debidamente puestos de manifiesto.

La misma argumentación en la STS de 22 de febrero de 2007 , si bien aquí la circunstancia aneja a la estancia irregular que justifica la sanción de expulsión es la falta de cumplimiento de una orden de salida obligatoria, así como la ausencia de acreditación de la alegada solicitud de regularización de su situación en territorio español. En la STS de 14 de junio de 2007 , se afirma que 'la permanencia ilegal y la circunstancia de estar el expedientado indocumentado, ignorándose cuándo y por dónde entró en territorio español, son motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión y no la multa, de forma que ni la Administración ha desconocido el principio de proporcionalidad ni ha dejado de exponer las razones por las que expulsó al actor del territorio nacional.'.

CUARTO.-En el supuesto enjuiciado, además de la mera estancia irregular del recurrente en España y según se desprende de la documentación aportada junto al escrito de demanda, resulta acreditado que el recurrente ha contraído matrimonio, en fecha 7-10-2010, con la Sra. Constanza - residente legal en España- y que convive con la misma, y otras personas, en el mismo domicilio sito en Azuqueca de Henares (Guadalajara) a fecha 13-10-2011 si bien, igualmente, consta que el ahora recurrente se ha empadronado en otros municipios - Barcelona y Hospitalet en el año 2009 y Salou en el año 2012- siendo indiferente, a los efectos que aquí nos ocupan y en atención a las alegaciones formuladas por el Letrado de la Administración Pública demandada, que la Sra. Constanza haya trabajado o no en España. Por lo que , siendo ello así y en atención al arraigo familiar del recurrente en España, debe procederse a anular y dejar sin efecto la resolución recurrida y, prima facie, sustituirla por una multa pecuniaria. No obstante, en cuanto a dicho último extremo, no puede silenciarse que el procedimiento administrativo sancionador que nos ocupa habría caducado puesto que el mismo se incoa en fecha 25-1-2010, se resuelve en fecha 9-6-2010 pero no puede entenderse notificada al ahora recurrente la resolución de fecha 9-6-2010 hasta que el día 29 de noviembre de 2012, previa detención del actor, se solicita por la Policía Nacional el internamiento del mismo en el CIE de la Zona Franca para proceder a su expulsión - Internamiento denegado mediante Auto de fecha 29-11-2012- por lo que, siendo ello así, ninguna sustitución de la sanción de expulsión por una sanción consistente en multa cabe efectuar en el caso concreto que se examina dada la caducidad del procedimiento sancionador que se ha producido por transcurso del plazo de seis establecido en el art. 225 del RD 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el RLOEX .

QUINTO.-De conformidad a lo dispuesto en el art. 139 de la LJCA , resulta procedente imponer las costas del presente procedimiento a la Administración Pública demandada si bien se limita el importe máximo de las mismas a la cantidad de 150 euros.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación, así como, la jurisprudencia aplicable

Fallo

ESTIMAR, con rechazo de la causa de inadmisibilidad invocada por la Administración demandada, el recurso contencioso-administrativo interpuesto por DON Sergio contra la resolución dictada por la Subdelegación del Gobierno en Barcelona en fecha 9-6-2010 por la que se acuerda la expulsión del ahora recurrente del territorio nacional, con prohibición de entrada a España y resto de países que forman parte del denominado Espacio Schengen, por el periodo de tres años de conformidad a lo dispuesto en el art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , en su consecuencia, se anula y deja sin efecto la misma por ser contraria a Derecho en atención al arraigo familiar del recurrente en España y a la caducidad del procedimiento sancionador apreciada. Se condena a la Administración Pública demandada al pago de las costas ocasionadas si bien por el importe máximo de 150 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes, indicándoles que no es firme, y que contra la misma cabe la interposición de recurso de apelación, de conformidad con el artículo 81 de la LJCA ., previo depósito en la cuenta de Consignaciones de este Juzgado, abierta en BANCO SANTANDER núm. 4222 0000 85 0705 12 de la suma de 50 euros, bajo apercibimiento de no admitirlo a trámite, salvo que la parte esté exenta de tal consignación.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su constancia en autos, llevando el original al Libro de las de su clase.

Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

LA JUEZ SUSTITUTA

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue dada, leída y publicada por el Juez que la autoriza en el mismo día de su fecha. Doy fe.